Las «medidas anticipadas» en el CPC peruano: una crítica analítica
Laberinto de Escher (¿habrá imaginado la regulación del CPC peruano para crearlo?)
1. Premisa
¿Cuál es el real ámbito de aplicación de las “medidas anticipadas” del art. 618, § 1, CPC? ¿Cómo se compatibiliza con el poder general de cautela y las “medidas temporales sobre el fondo”? ¿Es posible, mediante las «medidas anticipadas», promover una «ejecución anticipada» de la sentencia cuando esta es apelada?
Un gran problema para el operador jurídico ha sido y es la regulación del proceso cautelar en el CPC peruano. Todos saben que las dificultades parten de errores del legislador, pero también, en mi opinión, de un insuficientetrabajo teórico-dogmático de nuestra doctrina respecto de la teoría cautelar.
Aquí algunas breves líneas para tratar de esclarecer un poco más el panorama sobre el tema específico de las así llamadas «medidas anticipadas» y su (supuesta) relación con la «ejecución anticipada».
2. Tutela cautelar, tutela satisfactiva, técnica anticipatoria y ejecución inmediata de la sentencia
En primer lugar, es absolutamente necesario distinguir tutela satisfactiva de la tutela asegurativa o cautelar[1]. Ambas traen resultados distintos en el plano del derecho material. ¿Y dónde entra el tema de la tutela anticipada (o tutela anticipatoria o anticipación de tutela)? Tanto la tutela satisfactiva como la tutela cautelar pueden ser anticipadas. El medio para hacerlo es la técnica anticipatoria. Es un equívoco contraponer la anticipación de tutela a tutela cautelar porque se colocaría en un mismo plano técnica procesal (medio) y tutela (resultado, fin). «Anticipación» es, por tanto, técnica.
En segundo lugar, ¿cuál es el lugar de la ejecución inmediata de la sentencia (luego veremos por qué no es bueno hablar de «ejecución anticipada») y cuál es su diferencia con la anticipación de tutela?
La técnica anticipatoria implica un juicio de cognición sumaria; es decir, un análisis sumario de los medios probatorios y/o una postergación del contradictorio. Además, el rasgo común de la anticipación de tutela (o, lo que es lo mismo, de la medida obtenida por el uso de la técnica anticipatoria) es la provisionalidad. En otras palabras, el proveimiento anticipatorio auténticamente será sustituido por otro proveimiento. Esto no debe ser perdido de vista.
Por su parte, la ejecución inmediata de la sentencia siempre implica un juicio de cognición completa no definitiva. Ello porque ya existe una sentencia, sea de primero o segundo grado. La ejecución inmediata no es provisional porque no existe ninguna sustitución por un proveimiento posterior[2]. Tampoco es adoptada con base en cognición sumaria, esto es, analizando sumariamente los medios probatorios. Como vimos, ambas características son propias de la técnica anticipatoria, que da lugar a una medida satisfactiva anticipada. Pero el pedido de ejecución inmediata no tiene nada que ver con una medida anticipada (satisfactiva o cautelar). Por ejemplo, no hay peligro en la demora que la sustente. La ejecución inmediata se sustenta apenas en el hecho de existir ciertas hipótesis donde lo resuelto por el juez de primer o de segundo grado es ejecutable inmediatamente, sin perjuicio de la interposición de recurso. Tal es el caso de los alimentos o de los procesos constitucionales en caso de fundabilidad de la demanda. Se declara fundada la demanda y se ejecuta [3].
No hay, por tanto, ningún tipo de anticipación. Lo habría si la tutela del derecho pretendida fuese otorgada en un futuro (de ahí el aspecto cronológico de la técnica anticipatoria). En cambio, si la sentencia ya es inmediatamente ejecutable, la tutela del derecho es otorgada en ese mismo momento.
3. Sigue. Diferenciando entre técnica anticipatoria y ejecución inmediata de la sentencia
Que la ejecución inmediata sea o no la regla general en nuestra legislación -o bien que pueda darse una aplicación analógica del art. 22, CPConst. para el proceso civil, lo cual yo defiendo- es otra discusión. El beneficiado con la sentencia gozará del bien de la vida como si se tratase de una sentencia definitiva, apenas con la salvedad que la ejecución eventualmente podría quedar sin efecto.
Es cierto que, en la práctica, ello también suele darse con la tutela satisfactiva anticipada, pero las hipótesis para el empleo de ambas figuras es claramente diferente y no deben ser confundidas.
Veamos.
En la medida proveniente de la técnica anticipatoria (digamos, una asignación anticipada de alimentos o un embargo en forma de inscripción), la medida podría quedar sin efecto si es que el juez advierte una disminución de la probabilidad del derecho (lo cual podría darse si el demandado ofrece un medio de prueba extemporáneo) o la extinción del peligro en la demora. Y todo ello, como es claro, sin perjuicio de una decisión con cognición completa que sea contraria al demandante.
Ya en la ejecución inmediata de la sentencia impugnada (alimentos, amparo), al menos en nuestro país la satisfacción del derecho que el demandante venía gozando pasa a ser revertida cuando la decisión del juez competente para realizar el juicio de revisión es contraria a la sentencia impugnada. En otras experiencias también se puede impedir esta ejecución ofreciendo caución o promoviendo la así llamada anticipación de tutela recursal.
Esto último nos lleva a un punto de extrema importancia, que reposa en el nivel teórico-analítico (que suele ser dejado de lado para entender el fenómeno procesal):
En la técnica anticipatoria, la eficacia proviene de un hecho jurídico complejo compuesto, entre otras cosas, por la medida ordenada por el juez (medida que, a su vez, es otro hecho jurídico). Así, de este hecho jurídico denominado «medida cautelar» (o, de ser el caso, «medida satisfactiva anticipada») se despliegan efectos jurídicos, siendo uno de ellos la protección del derecho, que puede ser de seguridad o satisfactiva, materializado en otros hechos jurídicos (actos) jurisdiccionales o administrativos que se orientan al cumplimiento de la medida.
Por su parte, en el caso de la ejecución inmediata de la sentencia, es del hecho jurídico complejo -hecho compuesto principalmente, entre otros factores, por el hecho jurídico denominado «sentencia»- que emanan los efectos jurídicos a partir de los cuales se conformarán otros hechos destinados a la satisfacción (ya no más cautela) del derecho del demandante.
Por tanto, véase que, con la sentencia, la ejecución inmediata no es un efecto de la medida (cautelar o satisfactiva anticipada) que pueda haber existido antes. Inclusive, teóricamente sería dudoso, para esta hipótesis, sustentar una «extinción de pleno derecho» de la medida y su «conversión» en medida ejecutiva (como ya se ha defendido en doctrina nacional [4]) porque se trata rigurosamente de otro hecho jurídico, cuya composición, inclusive, es muy diferente al que dio origen a los efectos de la medida anterior a la cognición completa.
Expuestas así las cosas, tenemos que son inconfundibles las figuras de la técnica anticipatoria (anticipación de tutela o tutela anticipada, da lo mismo) y la ejecución inmediata de la sentencia (comúnmente llamada «ejecución provisional de la sentencia»).
4. Las «medidas anticipadas» del CPC peruano (art. 618)
A pesar de lo expuesto anteriormente, en la práctica se aprecia una severa confusión, cuyo origen reside, en mi opinión, en dos factores: (i) el deficiente lenguaje técnico del legislador peruano en general y, vinculado a ello, (ii) emplear el término «ejecución anticipada» como una de las terminologías para identificar la figura de la ejecución inmediata de la sentencia.
No es novedad que nuestro CPC no supo distinguir conceptualmente entre tutela cautelar y tutela satisfactiva anticipada. Prueba de ello son las “medidas anticipadas” del artículo 618, § 1, CPC:
Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva.
Estas medidas vienen a ser claramente redundantes e inútiles, básicamente por las siguientes razones:
(i) Para el propio CPC, mediante una medida cautelar se asegura y también se satisface anticipadamente (arts. 674 ss.), por lo que las «medidas anticipadas» no traen absolutamente nada nuevo ni diferente de otras medidas. O sea, se trata de una evidente superfetazione, que demuestra una severa inconsistencia teniendo en cuenta la mismísima (y equivocada) opción conceptual de nuestro legislador.
(ii) El artículo 611 permite al juez adoptar la medida “que considere adecuada”, consagrando el poder general de cautela, por lo que el juez, aun cuando se pida una medida encuadrada en alguno de los nomen iuris consagrados por el CPC («medida innovativa», «medida genérica», etc.), podrá adecuar la medida idónea para la protección del derecho.
(iii) Hablar de «perjuicio irreparable» no trae ninguna particularidad que caracterice a la «medida anticipada», ya que dicho perjuicio es precisamente lo que justifica la urgencia, esto es, el peligro en la demora, requisito de otorgamiento del art. 611, inciso 2, CPC, que atañe a las medidas previstas en la regulación del proceso cautelar.
(iv) Una sentencia definitiva no requiere de ninguna «medida anticipada» para asegurar su ejecución «provisional» [5]. En el caso de la tutela satisfactiva anticipada, lo que se anticipa es precisamente la tutela del derecho que sería concedida en la sentencia y, principalmente, en su ejecución. Una vez expedida la sentencia definitiva, la medida mediante la cual se otorgó tutela satisfactiva anticipada pasa a ser sustituida (en su eficacia) por aquella (esto es exactamente lo que ocurre con las medidas de los arts. 674 ss).
Sin perjuicio del análisis puntual esbozado en el ítem anterior, vuelvo a insistir: estas “medidas anticipadas” del art. 618, CPC, no pueden confundirse con la ejecución inmediata de la sentencia. Aquellas ciertamente no ofrecen ningún tipo de ejecución provisional de la sentencia. No sirven ni pueden servir para ello. Es como si una sentencia de alimentos de primera instancia requiriese de una «medida cautelar» para asegurar provisionalmente su ejecución. Error: esta sentencia se ejecutará inmediatamente sin necesidad de ninguna medida con cognición sumaria, pues el motivo de ejecución reside en la cognición completa no definitiva con que fue adoptada.
Por estas razones, sugiero que, a efectos prácticos, no se hable de “actuación anticipada de la sentencia” ni de “ejecución anticipada de la sentencia”. El término “anticipada” puede llevar a graves confusiones debido al lenguaje técnicamente errado de nuestro CPC y es necesario preocuparnos por una rigurosa y saludable precisión dogmático-conceptual, reservando el término «anticipar» solo para aquel fenómeno en donde se verifica un adelantamiento, mediante una medida provisional, de la futura tutela del derecho.
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[1] Se trata de un tema en que he venido insistiendo hace mucho. Ampliamente, cfr. Daniel Mitidiero. Anticipación de tutela – De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Madrid-Buenos Aires: Marcial Pons, 2013, pp. 25 y ss.; Renzo Cavani. Veinte años no es nada? – Tutela cautelar, anticipación de tutela y reforma del proceso civil en Brasil y un diagnóstico para el Perú”. In Gaceta civil & procesal civil, n. 3. Lima: Gaceta Jurídica, septiembre 2013, pp. 255-270.
[2] De ahí que sea un equívoco hablar de “ejecución provisional de la sentencia”, según la clásica terminología de la doctrina.
[3] Sobre el tema, cfr. el amplio estudio de Juan Monroy Gálvez. «La actuación de la sentencia impugnada». In La formación del proceso civil peruano, 3. ed. Lima: Communitas, 2010, pp. 909-960.
[4] Cfr. Juan José Monroy Palacios. «Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación de la sentencia». In Advocatus, n. 8, 2003.
[5] Dicho sea de paso, es bueno resaltar que esta ejecución jamás puede ser provisional por el simple hecho de que no habrá una sustitución por ninguna decisión posterior; Lo que se sustituye es la sentencia de primera instancia por la de la segunda instancia, lo cual hace que pierda su eficacia.
A fojas cero 
La ever known descripcion del proceso cautelar peruano ….para mi. Gracias maestrito
Apreciado Coqui, estoy preparando un libro sobre proceso cautelar junto a Sergio Casassa que -espero- dará que hablar. ¡Abrazos!
cognición sumaria?
cognición completa no definitiva?
¿dónde está el análisis analítico?, más allá de uno, que asumo, podría ser semántico, tan sólo tienes bien definidos los conceptos conforme a alguna buena teoría general del proceso…con validez relativa, claro está.
Con las dos premisas de arriba, ni sociológico-analítico ni analítico-sociológico.
Aquello que se necesita es una razón de fuerza, de vida, para no caer en un dogmatismo exacerbado, corregible por cualquier operador jurídico mínimamente bien preparado en la TGP.
Gracias por tu gentil respuesta, Nicolás. ¿Cuál es la teoría de la cognición judicial que manejas? Lo pregunto para poder replicar. Abs!