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Críticas al proyecto del ley sobre el “desalojo notarial”

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Hace algunos días se publicó un artículo mío en La Ley.pe sobre el proyecto de ley bautizado como “desalojo notarial”, en donde lanzo algunas críticas de orden teórico y pragmático (https://laley.pe/art/7507/jurisdiccion-notarial). Posteriormente, las y los muchachos de Ius et Veritas me invitaron a grabar un video sobre el mismo tema, que comparto a continuación. Espero que sea de su agrado.

 

Todavía sobre los plenos jurisdiccionales (¿vinculantes?)

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God of War Ascension

Reproducido de http://laley.pe/not/5645/todavia-sobre-los-plenos-jurisdiccionales-vinculantes-

El miércoles 27 de junio se divulgó en este portal un interesante video de mi amigo el Prof. Fort Ninamancco, en donde insiste en una posición que él viene defendiendo hace un tiempo: que los acuerdos adoptados en los plenos jurisdiccionales (reunión de jueces superiores) son vinculantes.

Me temo, sin embargo, que su posición sigue sin convencer. Aquí ofreceré diversas razones:

1) Fort, refiriéndose a los críticos de su postura (no sindica quiénes, por desgracia), dice que el acuerdo, por no ser vinculante, no tendría «trascendencia». No queda para nada claro a qué se refiere con esto, ni mucho menos lo que significa una «trascendencia ética». Mucho me temo que no hay una precisión técnico-jurídica ni tampoco analítico-conceptual: talvez esté entendiendo la «trascendencia» como algo que es conocido o que tiene consecuencias de algún tipo. Difícil saberlo. Pero el discurso sobre si el acuerdo es vinculante o no poco tiene que ver con esto, sino, más bien, con la existencia, en nuestro sistema jurídico, de una norma de competencia a un órgano para emitir un documento normativo del cual se extraiga una regla jurídica y, además, una norma que imponga la obligatoriedad de seguir dicha regla, como sí ocurre, expresamente, en el caso del art. 400 CPC y VII CPConst.

2) Tampoco queda claro a qué se refiere con su afirmación –nuevamente refiriéndose a sus críticos– de que la no vinculatoriedad del acuerdo, más bien, presupondría la «buena fe del juez» ya que esto es lo que «debería mover para aplicar estos acuerdos». Hasta donde llega mi conocimiento, la buena fe procesal implica deberes para las partes y sus abogados, al menos según la dicción del art. IV CPC, en tanto que el juez tiene el poder-deber de sancionar algún comportamiento que la viole según un régimen de ilícitos atípicos (ver arts. 50 y ss. CPC). Por cierto, Fort no cita al autor o autores que defienden esta idea de buena fe procesal, si acaso los hubiere.

3) Fort insiste en entender que allí donde el art. 116 LOPJ dice «concordar jurisprudencia» debe leerse que hay vinculación. Pero él solo asume esto sin que medie una adecuada justificación. En todo caso, aún no ha dado respuesta a las interrogantes y cuestionamientos que le planteé en un texto mío escrito hace poco menos de un año[1]. Sin perjuicio de ello, Fort parece olvidar que el art. 384 CPC coloca como uno de los fines de la casación (no solo entendida esta como recurso, sino también como institución) la uniformización de la jurisprudencia. Entonces, no es verdad que una sentencia casatoria «ordinaria» o «común y corriente» no tenga un «respaldo normativo específico» como él dice, dado que el recurso de casación, lo que suscita, es precisamente una sentencia (o, en general, una resolución que resuelve el recurso de casación). Cabe preguntar, pues: ¿cuál es la diferencia que Fort ve –en cuanto a la carga deóntica– entre «uniformizar jurisprudencia» y «concordar jurisprudencia»? ¿Podríamos acaso concluir que toda resolución casatoria que resuelve un recurso «vincula» solo porque la casación busca «uniformizar la jurisprudencia»? Nótese que Fort niega rotundamente esto, porque, según él –correctamente, por cierto–el art. 400 CPC impone la obligatoriedad de algunas sentencias (dejando de lado a todas las demás), pero sí defiende la existencia vinculación solamente recurriendo a la frase «concordar jurisprudencia».

4) Fort ofrece el argumento de que el art. 116 LOPJ debería interpretarse de conformidad con la predictibilidad judicial y, así, se dotaría de mayor eficacia a los acuerdos plenarios. No obstante, no queda claro si: (i) se trata de una interpretación de conformidad con la Constitución, para lo cual habría que identificar una norma constitucional con la cual realizar el juicio de compatibilidad (cosa que él no hace); (ii) una interpretación pragmática, en tanto que para un mejor funcionamiento del pleno el acuerdo debe ser tomado como vinculante; o, en todo caso, (iii) un enunciado más propio de política del derecho, dando a entender que los plenos deberían ser vinculantes para «repotenciarlos». Lo que brilla por su ausencia, sin embargo, es un análisis racional respecto de los límites de nuestro derecho positivo. Más parece, pues, un voluntarismo doctrinal.

5) Finalmente, al llegar al punto que, según entiendo, Fort quiere dilucidar, afirma que el pleno jurisdiccional nacional (ojo, celebrado por jueces superiores) debe primar sobre una sentencia casatoria de alguna Sala de la Corte Suprema («debe tener más peso», según sus palabras). Allí coloca el ejemplo de la precariedad en el desalojo producto de la invitación a conciliar. No obstante, Fort no es para nada claro en su afirmación. Partiendo del hecho que él entiende que el acuerdo adoptado en el pleno sí es vinculante y la sentencia casatoria «pura y simple» no lo es, se podría entender tres cosas muy diversas:

  • Las Salas de la Corte Suprema, fuera de los casos de los plenos casatorios civiles, estaría vinculada respecto de los acuerdos que los jueces superiores adoptan en plenos nacionales;
  • todos los jueces superiores y los demás jueces integrantes de las diversas Cortes Superiores (ya no los supremos) están vinculados por los acuerdos del pleno nacional;
  • los ciudadanos deben orientar sus conductas a partir de los acuerdos de los plenos jurisdiccionales, precisamente por consagrar reglas jurídicas vinculantes (nótese que él habla muy genéricamente de «operadores jurídicos», en donde también se incluye a los jueces).

No obstante, todas estas alternativas ofrecen múltiples problemas:

  • No es posible deducir, del art. 116 LOPJ, que las Salas de la Corte Suprema, como órgano jurisdiccional jerárquicamente superior a las Salas de la Corte Superior, estén sujetas a lo que los miembros de estas últimas acuerden, y precisamente por ello es que pueden adoptar criterios absolutamente diversos a los de los jueces superiores (como el caso contado por Fort);
  • no se esclarece si es que dicha vinculación permitiría un apartamiento del criterio por los mismos jueces superiores que votaron por la ponencia ganadora, por los que votaron por la ponencia perdedora, por los que no participaron, o, inclusive, por los demás jueces, si es que estos ofrecen mejores argumentos (piénsese en un acuerdo violatorio de una norma legal o uno en donde la ponencia no esté bien sustentada);
  • no se explica cómo es que deberían actuar los operadores jurídicos frente a la jurisprudencia uniforme o consolidada de la Corte Suprema (sea de la forma que pueda esta ser identificada, aunque, de hecho, importa un cierto número más o menos relevante de sentencias casatorias «ordinarias»), ya que, al final, sus casos podrían terminar siendo resueltos en casación.

La preocupación de Fort por la predictibilidad es legítima, por supuesto, pero creo que yerra gravemente en la respuesta: no es necesario defender la vinculatoriedad de un acuerdo plenario para preferir este y no el criterio de una sentencia casatoria «ordinaria». Partiendo de la premisa que yo defiendo, que ninguno de tales criterios (del acuerdo plenario y de la sentencia de alguna Sala Suprema) expresa alguna regla que sea vinculante para futuros casos, la prevalencia de uno u otro pasa, rigurosamente, por la motivación de las resoluciones judiciales: mientras que el criterio adoptado por los jueces superiores cuente con mejores argumentos, los jueces, previo debate entre las partes, tenderían a seguirlo. Si lo hacen bien o mal, entonces esto puede llevar a un control de la argumentación por parte del juez de apelación[2].

El debate está servido. Lo que quizá falte, en todo caso, es un mayor diálogo.

***

[1] Estos argumentos también forman parte de mi libro Teoría impugnatoria – Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil, de próxima aparición por el sello Gaceta Jurídica.

[2] Inclusive, ya he defendido lo siguiente: «Si bien la jurisprudencia no es fuente del derecho peruano, ello no es óbice para que el juez, al interpretar y aplicar la Constitución y la ley, no pueda y/o deba usarla al momento de decidir. En muchos casos los sentidos de los textos normativos ya vienen definidos por criterios jurisprudenciales (y también, es claro, por los precedentes), lo cual condiciona la interpretación. Por ello, al igual que la doctrina (que tampoco es fuente del derecho), al momento de interpretar y aplicar el derecho los jueces sí deben tener en consideración a la jurisprudencia (rectius: las normas que puedan extraerse del conjunto de decisiones judiciales). Que los jueces no estén vinculados a estas decisiones porque no son fuentes del derecho no quiere decir que los criterios derivados de ellas no deban ser empleados como argumentos para decidir. Así, por ejemplo, una decisión estará mal motivada si es que se aparta de una línea jurisprudencial más o menos consolidada sin argumentar por qué lo hace. También habrá un defecto en la motivación si es que no enfrenta las razones dadas en acuerdos plenarios o en plenos jurisdiccionales. Igualmente ocurrirá si ignora los criterios colocados por él mismo, como órgano jurisdiccional. De esta manera, queda claro que los jueces deben conocer qué es lo que resuelven otros jueces, concretamente los tribunales supremos y los tribunales superiores, cuando menos de su distrito judicial» (ver: https://legis.pe/jurisprudencia-fuente-del-derecho-peruano/ ). Así, la jurisprudencia, a pesar de no ser fuente del derecho (por tanto, no vinculante), sí importa, porque todo juez tiene el deber de motivar adecuadamente a partir de ella (sobre todo cuando es empleada por las partes para sustentar mejor sus posiciones) y, también, tiene el deber de mantener estable su propia jurisprudencia.

Kenji Fujimori y el Congreso leguleyo, por Heber Joel Campos

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Foto: La República

Escribe: Heber Joel Campos Bernal

Profesor ordinario en la PUCP

Los procedimientos parlamentarios son complejos y a veces los políticos los dificultan mas cuando quieren avanzar intereses que colisionan con el interés público y el sentido de la Constitución.

Esto es precisamente lo que sucedió ayer con la votación para la acusación constitucional contra los congresistas Kenji Fujimori, Guillermo Bocangel, y Bienvenido Ramírez.

Lo que la mayoría congresal hizo ayer, adelanto, es groseramente inválido, y pasará al canon de las peores (y leguleyas) interpretaciones de la Constitución y el Reglamento del Congreso de las que tengamos memoria.

Explicar esto será como desenredar una bola de hilo, pero haré el intento. Si al final mi explicación no es clara, no es culpa mía. Los interpretes de estas normas se han esforzado por darles un sentido abstruso.

Ahí voy.

El artículo 100 y el artículo 89, i) del Reglamento del Congreso son muy claros (en el papel). Según ambas disposiciones normativas para aprobar una denuncia penal y una suspensión en el marco del antejuicio político se requiere la mitad mas uno del numero de miembros del Congreso sin considerar a los miembros de la Comisión Permanente. Si el número de miembros del Congreso es 130, y el de la Comisión Permanente es 30, entonces tenemos 100 congresistas, la mitad mas uno de esa cifra es 51. Más claro ni el agua, cierto?

Del mismo modo, para aprobar una sanción ya sea de separación, inhabilitación o suspensión del cargo se requiere contar con los 2/3 del número de miembros del Congreso sin considerar a la Comisión Permanente. Si el número de congresistas es 130 y el de la Comisión Permanente 30, nos quedan 100 congresistas. 2/3 de 100 es 67. De nuevo, hasta aquí todo parece prístino y cristalino como el agua de manantial.

Las cosas empiezan a tornarse oscuras cuando se impone un criterio dizque desarrollado en anteriores casos en los que se aprobó una acusación constitucional contra un congresista. Según dicho criterio, los miembros de la Comisión Permanente que no podían votar en el Pleno eran solo aquellos que no votaron “efectivamente” en la Comisión Permanente. De tal suerte que si los miembros de la CP son 30, pero solo votaron 15 de ellos, entonces, los otros 15 que no votaron sí podían hacerlo en el Pleno.

Como parece evidente esa es una primera lectura sesgada de lo que señalan las normas procedimentales aplicables a este caso. En ningún lado la Constitución ni el Reglamento discriminan entre los que votaron en la Permanente, y los que no, estas normas simplemente indican que los miembros de la Permanente no pueden votar en el Pleno.

Pero ahí no termina la historia. Hay una segunda lectura arbitraria de la Constitución y el Reglamento. Esta señala que el número para aprobar la denuncia penal y la suspensión en el marco del antejuicio político, y la sanción de separación, inhabilitación y/o suspensión de un congresista en el marco del juicio político se mantienen tal como se indicó arriba, es decir, 51 y 67 votos, pese a que el número de congresistas hábiles para votar se incrementa y pasa de 100 a 115. Esto, claramente, nos lleva a convalidar absurdos como que la mitad mas uno de 115 es 51 y no 59, o que 2/3 de 115 es 67 y no 75.

El argumento de los que avalan esta posición es que existen “precedentes”, y que la costumbre parlamentaria es fuente del derecho. Frente a esos “argumentos” opongo lo que mis alumnos de primer ciclo de derecho saben bien, que los “precedentes” pueden ser modificados por nuevos “precedentes” siempre que se trate del mismo órgano, que una mala práctica por el mero hecho del paso del tiempo no se convierte en absoluta, y que ninguna costumbre puede estar por encima de la ley y la Constitución. Si alguien sostiene que una costumbre no se opone a una norma de rango superior, debe dar razones que prueben ello, y no, simplemente, invocar la presunta autoridad de esa costumbre.

Como parece obvio de todo lo anotado hasta aquí, lo que ocurrió ayer supone una vulneración flagrante al debido proceso y envia una alerta muy clara sobre la necesidad e importancia de preservar el adecuado funcionamiento de nuestras instituciones, por muy maltrechas que estén.

La constitucionalidad de la doble instancia en debate: una respuesta a Fabio Núñez

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Hace poco escuché un debate sobre la doble instancia en el proceso civil peruano, entre Eugenia Ariano y Fabio Núñez del Prado, organizado por Enfoque Derecho.

Aquí los videos:

Les confieso que, a diferencia de las cosas que dijo Eugenia, la explicación que da Fabio Núñez, en diversas partes, es un tanto confusa, mezclada con consideraciones de lege ferenda y pragmáticas sin mucha evidencia empírica, con diversas falacias (argumento de autoridad, falacia de epítetos cargados, petición de principio, argumento ad populum, por ejemplo), serios errores de razonamiento y, finalmente, algunos curiosos españolismos (como “flipar”), acaso justificables porque nuestro autor vive en Madrid.

Aquí van algunas consideraciones específicamente sobre el análisis de la constitucionalidad de la doble instancia hecha por Fabio Núñez:

1. Confieso que me he quedado perplejo con el argumento de recurrir al art. 3 (derechos fundamentales implícitos) para justificar por qué la doble instancia no sería una norma constitucional. El razonamiento sería así: “dado que la Constitución reconoce la existencia de derechos implícitos, entonces no es relevante si es que estas los reconoce explícitamente”. Si esto es así, entonces me temo que se trata de un equívoco serio: la norma contenida en el art. 3 permite que, interpretativamente, se reconstruyan derechos fundamentales ADEMÁS de los que están expresamente reconocidos en la Constitución. La interpretación de Fabio Núñez es inconstitucional: interpreta el art. 3 para negar fundamentalidad del derecho a la pluralidad de instancias, que está expresamente reconocido en el art. 139 inc. 6.

2. Al menos en materia de teoría de los derechos fundamentales, tenemos aquí la llamada “fundamentalidad formal”, esto es, que reconoce el carácter de fundamental a una situación jurídica subjetiva si es que esta es reconocida en la Constitución. No me queda claro por qué es que Fabio Núñez negaría esta teoría.

3. No tiene absolutamente nada que ver si uno es posivista o no, como él dice, para reconocer a la pluralidad de instancias como derecho fundamental. En todo caso, no conozco ningún positivista que, en base a su positivismo, niegue la existencia de un derecho fundamental expresamente reconocido. Desconozco, inclusive, que exista un positivista con trayectoria que confunda entre texto y norma, como él parece deslizar. Además, no veo la contraposición entre positivismo y liberalismo. Me parece que nuestro autor no desarrolla bien lo que entiende por el primer concepto y esto empaña el argumento. Al menos, en lo que a mí respecta, soy positivista y liberal y no veo ninguna colisión entre una serie de teorías que determinan el concepto del derecho, de un lado, y una ideología política, de otro lado.

4. Si Fabio Núñez no es posivista, entonces entiendo que asume algún tipo de jusnaturalismo o antipositivismo que él no llega a explicitar. Su argumento vuelve a quedar empañado. ¿Tal vez él defiende la tesis de que podría haber normas constitucionales inconstitucionales por violarse alguna norma de justicia? Yo, en lo particular, no comparto esta tesis, pero si es que él la comparte, debería decirlo con todas sus letras.

5. No me parece analíticamente correcto decir que “los principios subyacen al texto constitucional”. Hay una grave confusión entre disposición y norma de parte de Fabio Núñez. Los principios, en todo caso, subyacen a las reglas o a otros principios, no a los textos.

6. Es un error de razonamiento pensar que la doble instancia no sería una garantía constitucional procesal porque las partes, en virtud del art. 361 CPC, pueden renunciar a apelar. Fabio Núñez dice que, si fuese una garantía constitucional, entonces sería irrenunciable. Este es un claro ejemplo, sin embargo, de colocar la carreta delante de los bueyes. En primer lugar, Fabio parte de premisa que la renunciabilidad de un derecho fundamental como algo inherente a él, pero ya existen muchos trabajos en donde se demuestra que esto es discutible. En segundo lugar -y esto es lo principal- renunciar al ejercicio de un derecho fundamental no significa renunciar a la titularidad respecto de este. Se confunde, pues, titularidad con ejercicio.

7. Fabio Núñez, en crítica a Ariano, argumenta que no cabría pactar contra el derecho de defensa ni contra cualquier otra garantía procesal. Pero aquí él solo contempla la hipótesis de que se celebre un negocio jurídico procesal bilateral, pero no la autonomía de la voluntad en toda su amplitud. Parece, pues, que olvida que yo puedo renunciar a ejercitar plenamente mi derecho a la defensa por múltiples vías, tales como el allanamiento, no contestar la demanda (rebeldía) o no probar adecuadamente. De la misma manera, cuando la sentencia me es desfavorable y no apelo, estoy realizando, en ejercicio de mi libertad, un acto jurídico en sentido estricto de carácter omisivo, cuyos efectos, entre otros, será la firmeza de la sentencia y la existencia del efecto de la cosa juzgada. En todos estos actos existe ejercicio de la autonomía de la voluntad.

8. De la misma manera, me parece que Fabio Núñez no ha contemplado la posibilidad que las partes tienen para celebrar otros negocios jurídicos procesales que, al final, redundarán en el ejercicio de su derecho al debido proceso. Por ejemplo: prórroga de la competencia (la competencia es un corolario del derecho fundamental al juez natural), elección del quechua o el aymara como idioma del proceso (derecho al contradictorio y a la defensa), e, inclusive, convenciones probatorias (derecho fundamental a la prueba).

Finalmente, respecto de los argumentos económico-pragmáticos que ofrece a continuación, creo son interesantes (aunque muchos de ellos equivocados, a mi juicio), que bien podrían ser considerados para el debate respecto de la modificación de la Constitución.

Y esto es así porque lo que debe quedar claro es que lo que él realmente defiende se sitúa en un discurso de lege ferenda (pues fracasa en su discurso de lega lata). De hecho, el título del video es revelador: “¿Debe existir la segunda instancia en el proceso civil?”. Se trata, pues, de una opción de política del derecho.

¿Matar la conciliación extrajudicial?

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El día de ayer mi amigo Martín Pinedo escribió un artículo crítico muy interesante, publicado en el portal Laley.pe, titulado “El proyecto del nuevo CPC y su intento por matar a la conciliación extrajudicial“. Él, con diversos argumentos, se muestra disconforme del proyecto de reforma de CPC, concretamente en la propuesta de eliminar la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial preprocesal.

Sus argumentos son los siguientes:

1. El proyecto colisiona con la 28ª política de Estado del Acuerdo nacional y con el art. 1° de la Ley de Conciliación Extrajudicial, que establece ser de interés nacional la implementación de la conciliación extrajudicial y otros mecanismos de resolución de conflictos.

2. No es adecuado que exista la monopolización estatal en la administración de justicia, implicando esto que solo los jueces pueden resolver los conflictos sobre derechos disponibles.

3. El juez no está capacitado en técnicas de negociación y comunicación como sí lo está el conciliador.

4. La conciliación extrajudicial busca generar espacios de solución para promover una solución real de sus controversias. Esta no busca descongestionar el despacho judicial ni competir con el PJ.

5. Se debe buscar un cambio de mentalidad en nuestra sociedad, a fin de privilegiar el diálogo, sobre todo cuando el usuario del sistema de justicia tiene una “cierta incapacidad” para resolver por sí mismo sus controversias.

6. Si se elimina la obligatoriedad de la conciliación, esta caería en desuso. La obligatoridad de la conciliación, por tanto, haría que se vuelva costumbre y que termine siendo parte de nuestra cultura.

7. La experiencia ha demostrado que la conciliación ayuda en temas de familia.

Yo estoy parcialmente de acuerdo con sus argumentos y en franco desacuerdo con otros, pero, aun así, creo que no hay razón suficiente para demostrar la permanencia de la obligatoriedad de la conciliación como él pretende. Mi respuesta a cada uno de ellos es la siguiente:

1. La 28ª política de Estado a la que hace referencia Martín dice, en su formulación general: “Nos comprometemos a garantizar el acceso universal a la justicia (…).” Y, más adelante, señala: “Con este objetivo, el Estado: (…) (d) difundirá la conciliación, la mediación, el arbitraje y en general los mecanismos alternativos de solución de conflictos”. Pues bien, lo que dice el AN es algo deseable, que debe ser implementado con progresividad, generando compromiso por parte de sus actores. Empero, en primer lugar, no es derecho positivo con el cual pueda realizarse algún juicio de (in)compatibilidad de alguna norma (como sí sería el caso, por ejemplo, de una norma constitucional) y, en segundo lugar, no es verdad que la “difusión de la conciliación” deba presuponer necesariamente la instauración de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial preprocesal. Hay muchos medios para cumplir con la difusión que promete el AN.

Más bien llama la atención que Martín no haya dicho nada sobre lo que significaría, para el AN, el “acceso universal a la justicia”. Esto bien podría ser entendido como un acceso sin restricciones, más allá de los requisitos y formalidades de la demanda (que tampoco deben ser tan rigurosas – y así se ha orientado el proyecto). Se trata de acercar lo más posible el ciudadano al Poder Judicial, buscando una respuesta realmente rápida.

De otro lado, el hecho que el art. 1 de la LCE establezca que la conciliación extrajudicial es de interés nacional tampoco quiere decir que necesariamente se deba recurrir a la obligatoriedad. Si es lo que se busca son incentivos, puede trabajarse en exoneración de costas y costos, en reducción de plazos procedimentales, de sanciones si es que se frustra deliberadamente una conciliación, etc. Que la conciliación sea de interés nacional, pues, no es condición necesaria ni suficiente para que deba existir esta obligatoriedad.

2. Martín confunde “administración de justicia” con “autocomposición”. La primera alude, siempre, a una heterocomposición, esto es, a la intervención de un tercero imparcial ajeno a la controversia para que emita un pronunciamiento que vinculará a las partes. La autocomposición es exactamente lo opuesto: aquí no hay ejercicio de la administración de justicia. Y, si un derecho es disponible, entonces las partes, siempre, podrán solucionar su controversia (vía transacción, conciliación o, inclusive, desistimiento o allanamiento, como suele ocurrir en la práctica), y aun cuando exista sentencia con cosa juzgada (art. 339 CPC).

Asimismo, en la actualidad no hay más monopolización de la justicia por el Estado porque existe el arbitraje, que es otro tipo de administración de justicia: una con un juez privado.

3. Es verdad que el juez no es un conciliador ni, en mi opinión, debería serlo. El proyecto no elimina la conciliación extrajudicial, sino que, por el contrario, permite que las partes lo hagan en cualquier momento (arts. 323 ss. del Proyecto).

4. Este argumento es importante porque se suele decir exactamente lo contrario: que la conciliación sí contribuye con descongestionar el despacho, evitando que lleguen más causas al PJ (no así algún tipo de “competencia”, porque existen causas que solo pueden resolverse en la jurisdicción). Esto parecería más o menos intuitivo, por eso sorprende la afirmación. Entonces, según Martín, si es que la obligatoriedad de la conciliación no contribuye con el despacho judicial y no habrá ninguna diferencia en la carga laboral de los jueces, no se justifica, desde un punto de vista cuantitativo, que exista tal obligatoriedad.

Sobre el hecho de que la conciliación busque generar espacios de diálogo, me parece algo bastante obvio: conciliar significa dialogar.

5. Estoy plenamente de acuerdo con que se debería cambiar la mentalidad de las personas respecto de cómo solucionar sus controversias. Pero también diría yo que esto exige una transformación de la educación para que las personas respeten los derechos de las otras y que cumplan con sus obligaciones y, así, ni siquiera tener controversias. Este objetivo, me parece, en un país como el Perú, roza la utopía y, salvo mejor juicio, la obligatoridad de la conciliación no necesariamente contribuye con ello.

Lo que sí llama la atención es que Martín piense que existe una “cierta incapacidad” del futuro justiciable para intentar resolver sus controversias por sí mismo, o que, en todo caso, ignore que es posible hacerlo vía conciliación. Sin perjuicio de un preocupante paternalismo en esta idea, desconozco la evidencia empírica de esta afirmación, pero me resulta muy difícil pensar que una persona no sepa que, lo primero que puede -y debería- hacer, es negociar con su contraparte antes de iniciar cualquier tipo de proceso judicial e, inclusive, de buscar un abogado. Talvez no sepa que existe algo llamado “conciliación”, pero aquello que las partes no pueden hacer (ponerse de acuerdo) no lo hará un conciliador. Tiene que haber predisposición para que cualquier arreglo pueda funcionar.

6. Este es un argumento central. Talvez Martín tiene razón en que la conciliación caería en desuso, pero siempre que no existan incentivos adicionales para conciliar. Martín piensa que la única forma que se sostenga la conciliación extrajudicial en el Perú es obligando a que las partes tengan una oportunidad de conciliar, más allá de que, al final, se concilie o no. Esto, en mi opinión, hiere cualquier tipo de entendimiento básico que yo tengo sobre la conciliación: si uno concilia es porque ve beneficios del acuerdo, que sean superiores a tener que esperar un buen tiempo a que el proceso judicial satisfaga el derecho reclamado. Algo se tiene que ganar para que uno quiera conciliar. Obligando a que esto ocurra, por el contrario, no incentiva absolutamente nada y, por tanto, no contribuye con una “cultura de paz”. Aquí, a mi juicio, se recurre a la fuerza del derecho para forzar a las personas a comportarse de una forma que no es genuina. Si existen sesgos de no conciliar y querer patear el tablero, entonces el derecho, más allá de obligar o prohibir, podría contribuir con orientar el comportamiento hacia fines valiosos. Por ello, talvez haga falta enfrentar el problema de la falta de cultura conciliatoria a partir de la economía comportamental y de los ya famosos nudges. Ciertamente la regulación procesal puede contribuir en algo, pero la solución no pasa por impedir que los ciudadanos acudan prontamente al PJ: los incentivos para que las personas concilien es un asunto que pasa por otro tipo de políticas, mejor pensadas y diseñadas.

De otro lado, es verdad que puede ocurrir que el derecho modifique la cultura. Creo que eso ha ocurrido en el Perú con el cinturón de seguridad, que es el ejemplo que coloca Martín. No obstante, creo que mi colega olvida algo muy importante: más allá que la prohibición de conducir sin el cinturón puesto y del incremento de la multa, lo que fue determinante para cambiar -aunque sea en algo- este pequeño aspecto de la cultura vial peruana fue una concientización respecto de los peligros que existen si uno conduce sin cinturón de seguridad (inclusive estando sentado en la parte de atrás del automóvil). Para ello se echó mano de una fuerte campaña de publicidad que mostraba qué es lo que pasaba si uno no usaba el cinturón de seguridad y sufría un accidente: ya no era solo quedar con lesiones, sino correr riesgo de morir.

Así, si es que Martín considera que la obligatoriedad de la conciliación podría cambiar nuestra cultura del litigio porque así ocurrió en el caso del cinturón de seguridad, creo que no toma en cuenta, cuando menos, dos aspectos: (i) la cultura del cinturón de seguridad es muy diversa de la cultura sobre cómo resolver nuestros problemas; (ii) para el cambio cultura no basta un plumazo de ley, pues, de lo contrario, él tendría que explicar cómo es que los conductores no respetan a los peatones ni las normas más básicas de tránsito. Y eso que hay multas muy elevadas.

7. Tiendo a concordar con esto. Lo que no veo es ninguna relación con el argumento “no debe eliminarse la obligatoriedad de la conciliación”, más aún teniendo en cuenta que, en materia de familia, la conciliación es facultativa.

***

Sin perjuicio de todo esto, me llama mucho la atención que Martín no haya ofrecido algunos argumentos que considero importantes:

a) Cuando la Convención Americana de Derechos Humanos garantiza que toda persona tiene derecho a un recurso (rectius: proceso) sencillo y rápido ante los jueces y tribunales competentes, ¿estaría permitiendo que este mecanismo se dilate, aun cuando se trate de uno o dos meses? Cuando la Constitución, en la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, garantiza el debido proceso y el acceso a la justicia, ¿permite que se coloquen obstáculos a acudir prontamente a un juez (más aún si se trata de un juez de paz letrado)? Me temo que el texto de Martín adolece de un análisis desde el derecho convencional y constitucional.

b) En aquellas materias que tienen conciliación obligatoria, ¿cuál ha sido el número de conciliaciones fructíferas, las materias específicas en que se ha producido? Trabajar con evidencias empíricas para demostrar los buenos resultados de la conciliación es fundamental porque nuestro sistema de justicia está colapsado, aunque Martín crea que la conciliación no busca contribuir con el despacho judicial.

Talvez mi querido amigo Martín realmente piensa que el proyecto quiere “matar” la conciliación extrajudicial, tal como dice el título de su artículo. Y digo esto porque lo que ha hecho es, fundamentalmente, defender la institución de la conciliación, y no precisamente la permanencia de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial preprocesal.

La discusión sobre este punto, creo, es muy importante, pero debería tener otros argumentos.