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El Frontón y el Tribunal Constitucional: de lo político a lo jurídico

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Juan Vergara Gotelli.

1. El voto de la discordia.

Mucho se ha discutido sobre el famoso voto del ex magistrado Juan Vergara Gotelli sobre la calificación del asesinato ocurrido en el penal “El Frontón” como un delito de lesa humanidad.

La aparente contradicción entre su adhesión al voto en mayoría (suscrito por los ex magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Alvarez Miranda) y la fundamentación de su voto en torno a este tema llevó a que, mediante diversos pedidos de subsanación, nulidad y aclaración presentados poco después de la sentencia por diversos actores, sea resuelta por la actual composición del Tribunal Constitucional, elegida a partir de 2014.

La decisión en la resolución subsanatoria del TC fue “tener por no incorporado en la resolución el fundamento 68 y el punto 1 de la parte resolutiva”. Con ello, el extremo sobre la lesa humanidad pasó a no conformar parte de la resolución que amparó la demanda de hábeas corpus. Se modificó, pues, la sentencia. ¿El resultado? Que ya no existía más una declaración de prescriptibilidad del delito por no ser de lesa humanidad. Por ello, acto seguido, el Poder Judicial continuó con la investigación a los presuntos responsables de dicha matanza.

Esta decisión, desde un punto de vista político, ha generado una hecatombe: nada menos que una acusación constitucional contra los magistrados Espinosa-Saldaña, Ramos Núñez, Ledesma Narváez y Miranda Canales por haber firmado dicha resolución aclaratoria. ¿La infracción constitucional? La violación de la cosa juzgada, principio consagrado en la Constitución.

Desde un punto de vista técnico-jurídico, sin embargo, no ha quedado para nada claro si es que los magistrados obraron bien o mal. Algunos columnistas han concluido, sin una argumentación jurídica suficiente por cierto, que se trataba de una resolución defectuosa. Este es el caso de Jaime de Althaus (aquí y aquí), Alonso Gurmendi y el editorial de El Comercio del 5 de noviembre.

Algunos de ellos, precisamente por eso, justificaban la acusación constitucional; otros defendían que, sin perjuicio de ello, la acusación constitucional no debía proceder.

Pues bien, aunque este asunto está completamente politizado, considero que, en primer lugar, el tema debe ser visto sin apasionamientos. Por ello, el informe elaborado por Legis.pe aparecido hoy se muestra bastante útil para entender realmente qué es lo que pasó y, solo a partir de allí, determinar si la resolución aclaratoria realizada por los magistrados tiene o no sustento jurídico y si sería una violación a la cosa juzgada, como se ha dicho reiteradamente.

Antes de continuar, invito al lector a revisar dicho informe. Partiré de allí para construir el razonamiento que sigue a continuación.

2. Resolución, decisión y los extremos de una resolución.

Una decisión, en sentido estricto, es un juicio que resuelve una cuestión. Una cuestión es cualquier punto de hecho o de derecho que surge a lo largo del procedimiento. Una sentencia, como resolución judicial con contenido decisorio que se pronuncia sobre el fondo de una controversia judicial, resuelve cuestiones. La particularidad es que estas cuestiones suelen ser aquellas planteadas en la demanda.

En la sentencia recaída en el Exp. N° 1969-2011-HC, del caso El Frontón, suscrita por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen y Alvarez Miranda, se resolvieron tres cuestiones:

(i) Si los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad.
(ii) El hecho de abrir proceso penal contra los favorecidos en la demanda de hábeas corpus (los marinos).
(iii) Que el Poder Judicial dicte sentencia en un plazo razonable.

Cada uno de dichos puntos se denomina extremo. La sentencia del caso El Frontón, por tanto, tiene tres extremos. Un extremo es, por consiguiente, una decisión en sí misma. Pero no se piense que un extremo simplemente se constata a partir de una interpretación de la parte decisoria de la resolución; por el contrario, el extremo, siendo una decisión, también se compone de su fundamentación.

Detalle importante: en la demanda ni en el recurso de agravio constitucional que suscitó la sentencia del TC se le pidió que califique el delito como lesa humanidad. Lo hizo ex officio.

3. Votos conformes y existencia de la resolución.

El art. 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que este órgano, en Sala Plena, “resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes”. Dado que el caso de El Frontón es un proceso de hábeas corpus y se convocó a Pleno, se requiere apenas de cuatro votos conformes para resolver (dado que es la mayoría simple de siete o, inclusive, de seis).

¿Qué significa esto? Que si no se obtiene ese cantidad de votos, entonces no hay resolución. Si no hay resolución estamos ante un fenómeno que la doctrina conoce como inexistencia jurídica. De hecho, un presupuesto de existencia de cualquier resolución judicial colegiada es que existan todos los votos que la ley señala como necesarios. Es, como se diría, un elemento nuclear del soporte fáctico del hecho jurídico denominado resolución (como acto procesal del juez).

Exactamente por ello es que, por ejemplo, a nivel del Poder Judicial, se llama a otros jueces para que se adhieran a una de las ponencias para que, finalmente, se dé la resolución (ver art. 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Aquí viene un punto fundamental: un voto es una manifestación de voluntad respecto de la aceptación o adhesión a una decisión. Ello implica que también implica una manifestación de conformidad con la fundamentación; no obstante, puede darse el caso que la conformidad sea con el sentido del fallo, pero que exista una divergencia total o parcial con los fundamentos de la decisión. En esos casos se origina la figura del “fundamento de voto”. El juez, en esos casos, podría hasta reescribir todos los fundamentos.

Ya cuando hay divergencia respecto de la decisión en su conjunto se da la figura del “voto singular” (si el magistrado derrotado es el único que defiende esa posición) o, dependiendo del caso, de un “voto en minoría” (si es más de un magistrado derrotado que defiende esa posición).

Cuando se trata de extremos sucede exactamente lo mismo: cada uno de los extremos debe contar con la cantidad de votos exigida por ley. De no haberla, entonces no hay decisión hasta que un magistrado se adhiera a alguna de las posiciones.

Finalmente, algo muy importante que gobierna a cualquier decisión es que los fundamentos no pueden ser contradictorios con el sentido del fallo. Esto es lo que se denomina justificación interna. Asimismo, como veremos, tampoco puede haber contradicción en la manifestación de voluntad del magistrado respecto de su adhesión a una de las posiciones.

4. ¿Qué ocurrió con el “fundamento de voto” de Vergara?

La informe de Legis.pe busca explicar este embrollo con el siguiente esquema:

  • Mesía Ramírez: 1. Continuar investigación; 2. No hay crímenes de lesa humanidad.
  • Calle Hayen: 1. Continuar investigación; 2. No hay crímenes de lesa humanidad.
  • Álvarez Miranda: 1. Continuar investigación; 2. No hay crímenes de lesa humanidad.
  • Vergara Gotelli: 1. Continuar investigación; 2. El juez penal es el competente para decidir si hay o no crímenes de lesa humanidad.

La transcripción de los fragmentos de la sentencia muestra que el “fundamento de voto” de Vergara tiene una parte resolutiva que sí se muestra de conformidad con sus fundamentos, en donde se pronuncia respecto de que sí hubo violación a la motivación de las resoluciones judiciales, sí se dio la prescripción del delito y, por ello, ordena que el juez ordinario expida nueva resolución.

Nótese que en esta parte resolutiva no existe ninguna decisión respecto de la calificación del delito como lesa humanidad. La razón de ello es simple: el propio Vergara dice, sin dejar sombra de duda, que no le corresponde al TC -y sí al juez ordinario- realizar semejante calificación (fundamento 21).

Es verdad que Vergara constata una contradicción entre la norma que consagra la imprescriptibilidad en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y la Resolución Legislativa N° 27998, que dispone que tal imprescriptibilidad solo regiría a partir de la entrada en vigor de dicha convención en el Perú. Ello le lleva a advertir que el juez penal no motivó sobre este punto y, por tanto, que, luego de haberse anulado el auto de apertura de instrucción, lo debería hacer.

Esto refuerza la hipótesis de que Vergara, en realidad, sí considera que le corresponde al juez penal determinar la calificación del delito como uno de lesa humanidad.

Asimismo, nótese que en la parte resolutiva del “fundamento de voto” de Vergara dispone algo muy diferente a lo que fallaron los magistrados Mesía, Calle y Alvarez. Estos decidieron anular el auto de apertura de instrucción del juez penal solo en el extremo que califica el delito como uno de lesa humanidad. Vergara, en cambio, decidió anularla completamente. Los tres magistrados decidieron que continúe la investigación penal; Vergara, por su parte, le ordena al juez penal que se pronuncie favorablemente sobre la prescripción, por ello ordena que el caso “prosiga con el tema de las costas del proceso y la reparación civil a las víctimas, conforme a lo expuesto en el fundamento 26”. En otras palabras, dice que es importante continuar con el esclarecimiento de los hechos, pero ya no puede haber sanción penal.

En ambos puntos, por tanto, el voto de Vergara difiere diametralmente de los votos de todos los demás magistrados.

Con ello, puede verse que lo que Vergara hizo no fue ningún “fundamento de voto” como lo entiende el magistrado José Luis Sardón en una columna de opinión de hace pocos días,. Esto es lo que lleva a terribles confusiones. ¿Por qué? Primero hay que analizar qué fue lo que se decidió del otro lado.

Veamos: el magistrado Urviola Hani votó en el sentido de que no cabía pronunciarse sobre si se trata de delito de lesa humanidad (fundamento 37 de su voto) y el magistrado Eto Cruz votó en el sentido de que los hechos de El Frontón constituían una grave violación de derechos humanos, sin que sea necesario entrar a la discusión de si se trata de un crimen de lesa humanidad (fundamento 4 de su voto). Se trata de fundamentos distintos, qué duda cabe, pero ciertamente hay un elemento común: no hubo pronunciamiento respecto de la declaración de lesa humanidad.

Entonces, si leemos el voto de Vergara, tenemos que solo en este extremo, se colocó junto a Urviola y Eto. Pero en los otros extremos (nulidad de la resolución por falta de motivación y pronunciamiento sobre la prescripción), emitió un auténtico voto singular: él solo, y nadie más, se orientó por esas decisiones (vemos, pues, que el esquema realizado por los amigos de Legis.pe es equivocado).

No es verdad, pues, lo que afirma el ex magistrado Alvarez Miranda, en una columna de opinión de hace unos meses, cuando dice que “quien lee el resto del fundamento de voto encuentra coincidencia absoluta con la resolución de mayoría”. ¡Completamente lo contrario!

Así, hubo un error del magistrado Vergara: firmó el voto de Mesía, Calle y Álvarez cuando, rigurosamente, no se adhirió a ninguna decisión adoptada por ellos. Vergara entonces, debió emitir un auténtico voto singular y evitar firmar el voto de aquellos magistrados, a diferencia de lo que piensa el magistrado Sardón, para quien el hecho de que Vergara haya firmado el voto de aquellos magistrados,  “automáticamente” convertiría al voto de Vergara en un “fundamento de voto”.

Inclusive, el relator del TC en ese entonces debía haber explicitado que había una convergencia en los votos de Vergara, Urviola y Eto respecto de la declaración de lesa humanidad; y dado que había un empate entre ellos (tres vs tres), debía aplicarse, como voto dirimente, el del presidente de aquel entonces: el magistrado Oscar Urviola. Con ello, allí sí había resolución, y a esto se sumaba el extremo que había sido compartido por todos, menos por Vergara: declarar infundada la demanda y ordenar la continuación del proceso.

Más bien, curiosamente, el problema pasa a ser otro: Mesía, Alvarez y Calle deciden por anular parcialmente la resolución impugnada (solo en el extremo de la lesa humanidad), Vergara decide anularla completamente y Urviola y Eto deciden no anular. Por ello, el asunto no estaba decidido: 3 – 1 – 2. El problema era que ¡se necesitaba cuatro votos!

Esto no es baladí, pues el juez penal necesitaba un mandato concreto: si continuar la instrucción o, más bien, renovar -aunque sea parcialmente- el auto apertura de instrucción debido a la declaración de nulidad. Es por eso que le falta razón al ex magistrado Carlos Mesía en una reciente columna de opinión, cuando da a entender que se habría convertido el voto de Vergara en “todo lo contrario”.

Y digo “curiosamente” por dos razones: 1) nadie ha escrito sobre este punto y, sobre todo, 2) aún hasta hoy no se ha llegado a decidir sobre este extremo. Talvez -solo talvez- esto sí fue apreciado en su momento por los magistrados pero, aún así, por razones que solo se conocen tras bambalinas, el magistrado Vergara Gotelli suscribió un voto que simplemente él no compartía. Quizá lo hizo, como revela el propio Mesía en su columna, para lograr hacer sentencia a fin de que el caso no siga entrampado; aunque Vergara se habría resistido, como desliza el magistrado Eloy Espinosa-Saldaña, en una columna en respuesta a la de Mesía.

Todo este cambalache generó los pedidos de nulidad, subsanación y demás. Para resolver esto, dado que la sentencia es un documento normativo, esta debía ser interpretada.

Y eso fue exactamente lo que hizo el TC, en el cuestionado auto de fecha 5 de abril de 2016.

5. La cuestionada resolución subsanatoria que “retira el voto” de Vergara: ¿tiene sustento jurídico?

El TC, en su nueva composición, al resolver el pedido de subsanación de error material, identificó que la sentencia tenía un problema en uno de sus extremos. ¿Cuál? Pues el que se ha explicado aquí: aquel extremo que calificaba a los hechos materia del proceso penal como constitutivos de un crimen de lesa humanidad (fundamento 10). Por ello, no existían los votos necesarios para hacer resolución sobre ese extremo (fundamento 11).

Pero no solo ello. El TC, en dicha resolución, también constató que, en realidad, sí existía resolución pero en el sentido contrario: no cabía pronunciarse sobre la calificación de la lesa humanidad. Hasta aquí todo bien, pero, acto seguido, el TC lo toma como un error material y, con ello, para mantener la resolución, declara que en ella ya no están más incorporados el fundamento 68 y el punto 1 de la parte resolutiva.

Discrepo con este criterio.

La primera razón ya fue mencionada: tal resolución (sin el asunto “lesa humanidad”), en realidad, nunca existió. El TC actual solo reparó en el problema respecto de la lesa humanidad y no en lo demás, que era aún más grave. En estricto, por tanto, el qué hacer con el auto apertura de instrucción nunca se llegó a decidir.

La segunda razón es que, en mi opinión, se trata de mucho más que un “error material”. El error material está vinculado normalmente a equivocaciones en los nombres de las partes, cifras numéricas, datos, etc. (ver art. 407 del Código Procesal Civil). Aquí tenemos una incoherencia lógica entre dos manifestaciones de voluntad de un magistrado: suscribir el voto de Mesía, Calle y Alvarez y, simultáneamente, suscribir el suyo propio. Se trata de votos que colisionan entre sí. Por ello, solo uno puede subsistir.

Lo que debió declararse, en mi opinión, fue la nulidad del acto jurídico de suscripción del voto de Vergara en el de Mesía, Calle y Alvarez (ojo: no la nulidad de la sentencia). En efecto, entendiendo el acto jurídico como un hecho jurídico voluntario en donde la voluntad tiene relevancia para la configuración de sus efectos, un magistrado que suscribe una resolución practica una conducta relevante para el derecho. Los efectos de este hecho jurídico, cuando menos, dos son: la adhesión al criterio de la ponencia y la formación de la resolución.

Siendo ello así, si es que debe optarse por alguna de las dos manifestaciones de voluntad de Vergara, la que debe privilegiarse debe ser la que él mismo construyó, puesto que se presume que elaborar un voto singular refleja su verdadera intención y voluntad. Este último acto jurídico vicia, por tanto, el otro acto de suscripción, el cual viene a ser defectuoso.

Que no sorprenda el hecho de anular la suscripción, como acto jurídico diferente al propio acto-sentencia: el TC, por ejemplo, ya ha anulado deliberaciones y votaciones. Desde un punto de vista jurídico, por tanto, es perfectamente posible esta medida.

Con el acto de suscripción invalidado, el siguiente paso era constatar que existía una falta de pronunciamiento respecto de si declarar o no la nulidad del auto de apertura de instrucción. ¿Y luego qué? En ese caso había que decidir nuevamente ese extremo.

Admito que se trata de una explicación extremadamente técnica, y que, de hecho, sería difícil que esta haya sido plasmada en la resolución subsanatoria del TC. Pero -nótese bien- se trata de una discrepancia jurídica con los magistrados Espinosa-Saldaña, Ledesma, Ramos y Miranda. Aquí no hay más que diversas interpretaciones del documento normativo donde está contenido el voto de Vergara. Y nada más que eso.

Ahora, la pregunta final: ¿hubo violación a la cosa juzgada? Pienso que no. ¿Y qué hay de la acusación constitucional? Invito al lector a sacar sus propias conclusiones.

 

PS: 14/11/17, 11.43h: Agradezco al Prof. Alberto Cruces Burga que me hizo notar un error que ya fue subsanado.

 

 

El transfuguismo de la discordia: la nueva batalla entre el TC y el Congreso, por Edward Dyer

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Todas las luces puestas en el Congreso. ¿Respetará el fallo del TC? (fuente: página web del Congreso)

Escribe: Edward Dyer

Profesor universitario

El Congreso sacó una ley modificando su reglamento, para impedir que los congresistas que renunciaban a su Grupo Parlamentario, pudiesen formar uno nuevo. De este modo se restringían derechos y oportunidades políticas que estos congresistas podían tener, de permitírseles asociarse como mejor les parezca.

El tema es sumamente importante porque lo que está en juego es la configuración de uno de los poderes públicos más trascendentes que tiene el país: se trata nada menos de quienes nos representan en la toma de decisiones al más alto nivel político. De manera concreta, lo que se debate a raíz de este cambio legislativo, es si todo transfuguismo es malo, o si acaso cabe hablar de un “transfuguismo legítimo”. Esto es: no renuncio porque me compran (al más puro estilo fujimorista de fines de los 90), sino por convicciones políticas. Porque el partido ha traicionado aquello que prometió en las elecciones, por poner un ejemplo.

Lo que pasó luego en la arena política, parece haber salido del mejor guión de House of Cards. Se interpuso una acción de inconstitucionalidad contra esa modificación al Reglamento del Congreso, cuya sentencia fue “filtrada” en su parte resolutiva (la parte de la sentencia que nos dice cómo se ha decidido el caso en concreto), por un padre de la patria del oficialismo. De este modo, se adelantó la triste suerte que correría la ley: ésta era considerada inconstitucional por vulnerar algunos derechos fundamentales.

En medio de reclamos razonables del fujirmorismo por la filtración del fallo, el TC se mantuvo en sus cuatro: ellos no le hacen la comparsa a los poderes políticos y por lo tanto, no iban a alterar su sentencia. Sin embargo, o tal vez por este mismo hecho, se activó aquella añeja eficiencia fujimorista cuando de eludir sentencias del TC se trata. Algunos congresistas de la bancada naranja presentaron un nuevo proyecto de ley que, oh sorpresa, trataba algunos conceptos y algunas exigencias que aparencían en la sentencia que aún no había sido publicada.

Para hacer corto el cuento, la sentencia se publicó hoy (13 de setiembre). En ella el TC desarrolla varios conceptos que sin duda serán materia de debate académico y, esperemos también, de debate público entre los ciudadanos. El problema para los fujimoristas es que el Tribunal ordena que quienes hayan renunciado, pueden conformar nuevos Grupos Parlamentarios, hasta que el Congreso desarrolle de manera clara, los supuestos en los que cabe apartarse legítimamente de un Grupo Parlamentario. Es decir: si el Congreso no dice de manera concreta, bajo qué supuestos uno puede renunciar legítimamente al Grupo Parlamentario, los que estén renunciando ahora podrán asociarse libremente.

Y eso no es todo. A los interesados en el tema les recomiendo leer los fundamentos 199, 200, 132 y 163 (en ese orden, a lo Rayuela). De esa lectura podrán coincidir conmigo, tal vez, en que el TC ha sido claro al incluir como supuesto legítimo de separación voluntaria, el caso de renuncia por disidencia política (que forma parte del derecho a la libertad de la conciencia). El pequeño detalle es que el nuevo Proyecto de Ley fujimorista no contempla este supuesto de renuncia legítima. Solo prevé dos supuestos: 1) el de violación al debido proceso; y, 2) el de vulneración a un derecho contemplado en el reglamento interno del Grupo Parlamentario.

Bonus track: Y no. El derecho de disidencia, como manifestación de la libertad de conciencia, no puede asumirse como si estuviera dentro del segundo supuesto fujimorista (el de la violación de los derechos que forman parte del Reglamento Interno). ¿Por qué no? Por una buena razón de autoridad: porque en el fundamento 163, el TC dice expresamente que este derecho no puede estar regulado por el reglamento interno.

Será para la próxima. #okno

José Carlos Barbosa Moreira (1931-2017), por Fredie Didier Jr.

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José Carlos Barbosa Moreira, al lado de Ada Pellegrini Grinover.

Escribe: Fredie Didier Jr.

Traducción: Renzo Cavani

Me gradué en derecho en febrero de 1998. Poco antes de hacerlo ya había conseguido un empleo, que comenzaría, sin embargo, en inicios de junio de ese año. Decidí, entonces, aprovechar esos cuatro meses para dedicarme al proyecto de volverme profesor de proceso civil. En este período, profundicé sobre unas ideas respecto de las condiciones de la acción, sobre las cuales venía pensando desde el último año del pregrado – fue un desarrollo del pensamiento de mi maestro Calmon de Passos. Decidí, entonces, escribir un artículo doctrinario.

Durante el pregrado tuve acceso a dos obras fundamentales en mi formación: “O novo processo civil brasileiro” y “Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5“, ambas de la Editorial Forense y de autoría de José Carlos Barbosa Moreira. Al final de la nota del autor, en la primera obra, había una información inusitada, muy poco común en los libros de derecho: la dirección del autor (“Av. Anita Garibaldi, 26, ap. 401, Río de Janeiro”). Por diversas y conocidas razones, esa dirección se volvió mítica -como precisamente diagnosticó Robson Godinho- para generaciones de procesalistas.

Al terminar el artículo, en tiempos de un aún incipiente internet, decidí escribir una carta al Prof. José Carlos Barbosa Moreira, adjuntando el texto en un disquette, y pidiendo orientación y sugerencias para el perfeccionamiento de las ideas. No sé muy bien la razón, pero creía que el Profesor, al dar publicidad a su dirección postal por tantos años, parecería estar invitando a todos nosotros a tomar contacto con él. Yo no lo conocía, jamás fui su alumno, pero aquel simple gesto de divulgar la dirección a todos indistintamente, de todos los rincones del país, era comprendido de esa forma por mí. Un maestro ofreciendo a todos un poco de su conocimiento más allá del libro.

Un poco más de un mes despúes, recibí, para mi sorpresa, una carta dactilografiada y firmada, en donde el Profesor no solo respondía mi carta, sino también me indicaba lecturas complementarias y elogiaba mi texto. Tengo esa carta conmigo hasta hoy. Es difícil hablar sobre ello, casi veinte años después, pero imaginé lo que significa para un joven abogado bahiano (aún no era profesor), recién graduado, desconocido, recibir una carta con ese contenido, escrita por el mayor procesalista brasileño de todos los tiempos. Ese nuevo gesto, ya no más difuso, como el otro, sino dirigido a mí, a quien él no conocía, me mostraba un modelo de comportamiento de un maestro verdadero: la gentileza. Jamás olvidé eso desde que inicié mi jornada en el magisterio, días después de haber recibido esta carta.

Pasaron unos dos años, o algo cercano a eso. Ya estamos a fines de 1999 o inicios de 2000. Recibo en mi casa una caja de la Editorial Forense, con un contenido sorprendente: mi texto había sido enviado para publicación en la centenaria Revista Forense (v. 351), dirigida por el Prof. José Carlos Barbosa Moreira. Él no me había avisado al respecto, mucho menos me pidió autorización. Sin conocerme, sin preguntarme, él abrió el camino para que un desconocido y joven profesor bahiano publique su primer artículo en una revista nacional. Este texto se volvió la fuente de la primera cita que hicieran de una obra mía, que acabaría siendo referida por Thetônio Negrão, en su clásico “CPC anotado”, y Rodrigo da Cunha Lima Freire, contemporáneo mío, que entonces publicaba la versión comercial de su disertación de maestría sobre el interés de accionar. Este nuevo gesto del maestro me mostraba un nuevo aspecto del modelo de maestro verdadero: la generosidad con los más jóvenes. Jamás olvidé eso.

Los años pasaban y mis lazos con el Profesor se estrechaban. Ahora, ya por email. El Profesor siempre atendía mis invitaciones y esclarecía mis dudas. Pasó a mandarme, todo el año, las nuevas ediciones de su volumen de comentarios al CPC y las nuevas series de los “Temas de direito processual”. Todos autografiados, finalizados siempre del mismo modo: “Cordialmente, José Carlos”. Ya en 2003 o 2004, no recuerdo bien, al recibir la nueva edición de los Comentários, tuve la mayor alegría académica vivida hasta entonces: noté que la versión comercial de mi disertación de maestría sobre el recurso de tercero había sido citado por el Profesor. Yo aún no había completado treinta años, ni siquiera había comenzado el doctorado en São Paulo y ya era citado por el mayor procesalista brasileño de todos los tiempos. Aquí, llaneza y generosidad, una vez más, juntas. Jamás olvidé de eso – y ciertamente no es por casualidad que desde siempre suelo citar a mis alumnos en mis trabajos.

Tomé coraje y decidí invitar al maestro para escribir el prefacio de la versión comercial de mi tesis doctorado, publicado por la Editorial Saraiva (mi otro maestro, Calmon de Passos, ya había hecho el prefacio de la versión comercial de la disertación de maestría). Mi tesis se llamaba “Pressupostos processuais e condições da ação – o juízo de admissibilidade do processo“. Para el buen entendedor, el título ya apuntaba que el trabajo era un homenaje a mis maestros: de un lado, desarrollaba la tesis de Calmon sobre la acción en el derecho procesal; de otro, expandía la tesis de Barbosa Moreira sobre el examen de admisibilidad de los recursos. El Profesor aceptó la invitación e hizo un prefacio que me emocionó muchísimo – volví a leerlo ahora al escribir este texto, que no leía hace más de diez años. Permítame, amigo lector, transcribir un trecho:

Hace un tiempo que vengo acompañando la producción científica de Fredie. Estoy convencido que se trata de uno de los más genuinos valores de la nueva generación de procesalistas. Tiene una seria preocupación técnica -sin la cual nada se hace que viva un tiempo mayor que las celebérrimas rosas de Malherbe- y disposición para enfrentar asuntos espinosos. Su pedido me abre la ocasión para este testimonio público de aprecio, que ojalá le sirva de estímulo para proseguir en la faena. A los veteranos agrada y consuela verificar que tienen a quién transferir las banderas, en el instante inexorable de ceder la posta. Hay más, sin embargo. Fredie escogió un tema que me remite a un momento muy distante en mi carrera académica: aquel en el que candidateé a la libre docencia en la Facultad de Derecho de la entonces UEG (hoy UERJ), con una tesis que pretendía estudia el examen de admisibilidad de los recursos civiles. El objeto de Fredie es más amplio: su investigación se extiende a la admisibilidad del proceso. Pero la obvia afinidad no dejó de hacer sonar una nostálgica cuerda en mi espíritu: en la tercera edad, continuamos nutriendo alguna ternura por los frutos de los estudios juveniles.

Este quinto gesto habla por sí solo. Fue en 2005. Hasta 2010 aproximadamente, mantuvimos contacto próximo, por email o en los congresos en donde nos encontrábamos.

José Carlos Barbosa Moreira es el mayor procesalista brasileño de todos los tiempos (discúlpenme la repetición). Su obra versa sobre prácticamente todos los grandes temas del derecho procesal: causa de pedir, litisconsorcio, intervención de terceros, conexión, recursos, prueba, cosa juzgada, ejecución, etc. No hay otro autor brasileño que haya producido con tanta calidad sobre tantos temas. Su libro sobre litisconsorcio unitario es, posiblemente, la obra más importante del mundo sobre el tema y, en mi opinión, el mejor libro sobre dogmática del proceso civil brasileño ya escrito. Sus estudios sobre prueba, recursos, acción rescisoria y cosa juzgada son imprescindibles y definieron el modo cómo generaciones de procesalistas pasaron a comprender el tema. Fue precursor en los estudios sobre proceso colectivo, en el célebre texto sobre la acción popular, de 1975, y convenciones procesales (1982).  La colección “Temas de direito processual“, en nuevo volúmenes publicados por la Editorial Saraiva (solemos decir que el libro “Direito processual civil -ensaios e pareceres“, de 1971, es el “Temas Cero”; con este, serían diez volúmenes) es al derecho procesal civil brasileño como el Tratado de direito privado, de Pontes de Miranda, es para nuestro derecho privado. Mi pensamiento sobre el derecho procesal civil fue forjado a partir de la lectura de toda la obra del maestro. Desarrollé, inclusive, para mis análisis, un índice para examinar la calidad de otros trabajos y orientar a mis alumnos: “índice de lectura de Barbosa Moreira” (cuando veía un texto inconsistente o malo, solía comentar con mis amigos que al autor le faltaba lectura de Barbosa Moreira).

Además de todo eso, Barbosa Moreira es un cultor de la lengua. Escribía como Machado de Assis. Impecable. La belleza de su texto llegaba a conmover. Era un maestro del buen gusto y de la sofisticación.

Barbosa Moreira es, indiscutiblemente, el procesalista brasileño más conocido internacionalmente, y que más influenció las generaciones de procesalistas que se formaron desde el inicio de los años 70 del siglo XX. Mi generación, especialmente, tiene la edad que el maestro tenía cuando el CPC-1973 fue publicado. Eso es de pavor, como ya dije en un prefacio que escribí para los amigos Cabral y Cramer: es simplemente imposible, para todos nosotros, ser lo que es maestro ya era cuando tenía nuestra edad.

José Carlos Barbosa Moreira falleció el 26 de agosto de 2017. Tenía ochenta y cinco años. Es Profesor Titular de la Universidade do Estado do Rio de Janeiro y Juez Superior jubilado del Tribunal de Justicia de Río de Janeiro.

En 2012, cuando la enfermedad que lo afectaba comenzaba a agravarse rápidamente, sentí una necesidad profunda de verle nuevamente y conversar con él: había acabado de volverme libre-docente por la USP y hace poco había asumido la coordinación técnica de los trabajos de revisión del proyecto de nuevo CPC en la Cámara de Diputados. Me sentía un tanto desamparado y solo intelectualmente, pues uno de mis maestros había muerto hace cuatro años, y otro se había retirado del trajín diario – precisamente, el Profesor. Llamé a mi amigo Eduardo Mello e Souza, muy amigo del maestro, y le pedí que pueda agendar un encuentro. Este fue fijado en su departamento, en la mítica dirección. En esa conversación, le di un ejemplar de mi tesis de libre-docencia, me comprometí a mandarle la entonces última versión de lo que vendría a ser el CPC en la Cámara de Diputados (lo que hice al día siguiente, por email), le conté la historia de la carta de 1998 y le di una copia. Al final, le dije lo que jamás le diría a nadie, ni siquiera a mi esposa – guardaba eso conmigo; por un momento, sentí que aquella sería la última oportunidad de decirle esto a él personalmente: le dije que él era el “maestro de todos los maestros” y que todo, absolutamente todo, lo que yo escribía, desde 1998, traía consigo el silencioso deseo de que fuese leído por él… y aprobado.

Volví a verlo dos meses después, en el homenaje que el IBDP le prestó en las Jornadas de Rio. Esperé a que él llegue y le di un abrazo antes de que entre al auditorio. No tenía condiciones emocionales de estar en el homenaje. Desde entonces, no nos volvimos a hablar ni nos vimos.

Soy ateo, he de confesarlo, sin embargo quisiera creer que de alguna manera el maestro aún pueda leer mis textos, que permanecerán siendo escritos para su lectura y aprobación.

Fredie Didier Jr.

26.08.17

 

Plenos jurisdiccionales: ¿vinculantes? Una invitación al diálogo a Fort Ninamancco

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Aquí un interesante video de mi amigo Fort Ninamancco sobre la nulidad del acto jurídico en los procesos de desalojo. No discutiré, por supuesto, lo que tiene que ver con derecho civil (sería una imprudencia); más bien, me permitiré realizar algunas observaciones críticas sobre un asunto específico que Fort también tocó tangencialmente.Fort defiende la vinculación de los plenos jurisdiccionales del art. 116 LOPJ (rectius: de la norma contenida en el documento aprobado en el pleno). Dado que este artículo dice que estos sirven para concordar jurisprudencia, entonces, para él, no tiene mucho sentido que la jurisprudencia pueda mantenerse “no concordada”. “Concordar jurisprudencia”, por tanto, semánticamente, para él, significaría vinculación.

Pues bien, creo que Fort está equivocado. Aquí mis razones:

1. La vinculación de un fallo de un tribunal debe ser determinada expresamente por ley. Más aun lo debería ser un documento producido por votación mayoritaria entre jueces, completamente al margen del caso concreto. El así llamado pleno jurisdiccional está más cercano a una ley, tomada en una especie de proceso deliberativo, que a una genuina sentencia. Creo sinceramente que Fort no ha reflexionado sobre esta vinculación del pleno a la luz de la su naturaleza.

2. “Concordar jurisprudencia” no equivale, necesariamente, a vinculación. No hay una relación lógica entre uno y otro. Es posible que la jurisprudencia pueda ser concordada sin que sea vinculante: los plenos, en este sentido, bien pueden ser entendidos como un “método de trabajo” para los órganos jurisdiccionales que la emiten, precisamente para que los tribunales organicen mejor su profusa jurisprudencia para poder lograr la tan deseada uniformidad. La idea es que los plenos contribuyan para ello. Esto no es muy diferente de la súmula brasileña, antes que, vía reforma constitucional en 2004, sea vinculante.

3. Es posible, también, entender que la finalidad (entiéndase: el estado de cosas a ser realizado) de la institución “plenos jurisdiccionales” es que los jueces fallen en un sentido homogéneo. Pero este estado de cosas requiere de la realización de diversos comportamientos que, principalmente, se reconstruyen a partir de otras normas del sistema. Fort entendería, aquí, que los jueces simplemente están obligados a realizar un ejercicio de subsunción respecto de la norma que se interpreta de documento aprobado por el pleno (atención: digo norma porque no podría ser otra cosa) y aplicar dicha norma a las hipótesis fácticas que se presenten en sus casos. Pues bien: yo creo que con parámetros de racionalidad de la motivación, específicamente de la justificación externa de la premisa normativa, puede cumplirse con esa finalidad. Esto me lleva al siguiente punto.

4. Fort se preocupa de que la decisión adoptada en los plenos sea desconsiderada. En ese caso, ¿para qué serviría? Yo también tengo esa preocupación, por supuesto. Pero el problema no se resuelve, a mi juicio, a partir de la vinculatoriedad o inexistencia de ella (discurso sobre las fuentes del derecho), sino sobre la extensión del deber de motivación de los jueces a los que se dirige dicho pleno (dependiendo de su ámbito territorial, por supuesto). La existencia de un pleno debe ser considerada en la motivación de un juez, debiendo fundamentar si se aparta y por qué razón (esto ya había sido defendido por mí en un texto anterior publicado en Legis.pe).

5. No existe sistema en donde haya una vinculación al 100% (ni siquiera en EEUU o Inglaterra). Siempre pueden darse supuestos en donde cabría una inaplicación, por lo que no cabría hablar de una homogeneidad absoluta. El grado de vinculación del “precedente” (o regla jurisprudencial – que no es el caso de los “plenos jurisdiccionales”) depende sustancialmente de que sea una buena solución jurídica: y esto escapa a los propios confines de la normatividad. El propio Fort admite, en el video, respecto de las normas (con pretensión de abstracción y generalidad) contenidas en las sentencias emitidas a partir de plenos casatorios civiles de la Corte Suprema (cuya vinculación viene impuesta expresamente por ley), que podrían ser inaplicadas. Si ello es así, entonces él tendría que precisar cuál es concretamente la vinculación que tendría dicha norma del pleno jurisdiccional. Si admite que es posible que no sean seguidos, entonces, ¿dónde está esa vinculación que le atribuye?

Esto merecería un ensayo mucho más detallado y profundo, ciertamente. Por el momento, solo queda esta modesta invitación al diálogo.

Lecturas sobre tutela cautelar y tutela anticipada

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Ovídio Baptista da Silva, artífice de una pensamiento crítico -inspirado en Pontes de Miranda- contra la obra de Calamandrei sobre tutela cautelar.

Para los interesados en explorar más sobre el complejo tema de la tutela cautelar y la tutela anticipada, comparto con ustedes algunas lecturas fundamentales para problematizar y conversar al respecto. Sugiero prestar atención a los siguientes autores: Calamandrei, Denti, Proto Pisani, Ovídio Baptista da Silva, Marinoni y Mitidiero.

¡Espero les sean útiles!

https://www.dropbox.com/sh/zolmpc9b3w8q6p4/AADo5clCHE8siKZ2IW5WwW7ha?dl=0

Jeremy Waldron, legitimidad de los jueces y el control de constitucionalidad

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Jeremy Waldron

Gracias a mi amigo el Prof. Heber Joel Campos Bernal, comparto esta conferencia del Profesor neozelandés Jeremy Waldron, catedrático de filosofía del derecho y filosofía política en la New York University.

Se trata de una autoridad mundial sobre el control de constitucionalidad (judicial review), en donde, en diversos trabajos, expresa una posición bastante escéptica sobre la (destaca el libro The Dignity of Legislation, de 1999), al punto de mostrarse contrario al “control de constitucionalidad fuerte”, esto es, el poder de las cortes de inaplicar o anular leyes (como es el caso de EEUU y muchos países latinoamericanos). Ya el “control de constitucionalidad débil” consiste apenas en la emisión de una declaración de incompatibilidad para que el Parlamento sea quien enmiende la legislación (como es el caso de Inglaterra y Canadá).

Si bien Waldron esclarece que sus ideas están basadas en una democracia fuerte -que no es el caso de Latinoamérica, por supuesto-, da pie para que discutamos en serio sobre la importancia de la democracia deliberativa, la así llamada presunción de constitucionalidad de la legislación (defendida, entre otros, por Ferrajoli), el activismo judicial y la idea de que los jueces sean aquellos que mejor pueden expresar el sentir ciudadano y hacer primar la voluntad de la mayoría (o de la minoría), los derechos fundamentales o, si se quiere, los “valores de la sociedad”.

No estoy diciendo aquí que estoy de acuerdo con Waldron, pero sus ideas dan pie, en suma, para repensar la función de nuestros tribunales respecto de la legitimidad que ellos poseen.

Aquí algunos textos:

“The Dignity of Legislation” (54 Md. L. Rev. 633 (1995)): http://digitalcommons.law.umaryland.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2949&context=mlr

“The Core of the Case against Judicial Review” (115 Yale Law Journal, No. 6 (Apr., 2006), pp. 1346-1406): https://cddrl.fsi.stanford.edu/sites/default/files/waldron_core_of_the_case_against_judicial_review.pdf

¿El que calla (realmente) otorga? La inconstitucionalidad de la sanción procesal prevista en la Ley de Filiación Extramatrimonial

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El día de ayer, 3 de agosto de 2017, se publicó la Ley N° 30628, la cual modificó algunos dispositivos normativos de la Ley N° 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Tales aspectos están reseñados en una nota periodística de este portal.

Tales alteraciones, sin embargo, no serán analizados aquí, como podría pensarse. Creo que esta modificación es una buena oportunidad para, acaso desde una perspectiva impopular y a contracorriente de la doctrina nacional (sobre todo los especialistas en derecho de familia), cuestionar seriamente el modelo bajo el cual se sustenta esta ley.

Bien podría pensarse que esta ley fue pensada para resolver un problema muy grave en la sociedad peruana: en el contexto de una relación extramatrimonial, el no reconocimiento de los hijos por los padres y, por tanto, el perjuicio para aquellos por no tener filiación paterna reconocida. Ello, de hecho, afecta su derecho a la identidad y, también, perjudica la exigencia de alimentos a ese padre irresponsable.

Entonces, la fórmula de la ley para que se discuta sobre la filiación era crear un proceso ultrasumario, en donde el presunto padre, sindicado por la demandante, ha de practicarse la prueba de ADN, asumiendo su costo, siendo esta una verdadera prueba plena (“por el solo mérito del resultado de la prueba biológica de ADN”, reza la ley). Si el presunto padre no se opone u, oponiéndose, no se practica la prueba, entonces el juez, sin más, lo declara como padre y fija una pensión de alimentos. Sería, básicamente, la plasmación legislativa de los viejos dichos populares “Quien no la debe no la teme” y “El que calla otorga”.

Puede verse que, desde un primer momento, el legislador ha confiado ciegamente en la prueba de ADN para determinar los vínculos de filiación. No obstante, como bien se ha explicado, la coincidencia entre los materiales genéticos depende exclusivamente de una interpretación realizada por el técnico especialista que trabaja con la prueba. No es, por tanto, un examen robotizado ni que pueda traer una certeza absoluta sobre el hecho que se busca probar, por la simple razón que dicho especialista puede equivocarse (ver, por ejemplo, este ilustrador video del Prof. Michele Taruffo).

Pero el tema que más me interesa aquí son las brutales consecuencias de la falta de oposición o de la omisión del presunto padre de practicarse la prueba de ADN.

Se suele decir que esta legislación responde a una presunción: si que el presunto padre no se practica la prueba, entonces significa que es padre. Sería, inclusive, una presunción absoluta (artículo 278 del CPC) o, inclusive, de alguna inferencia probatoria extraída por el juez a partir del comportamiento de las partes (artículo 282 del CPC).

Nada más equivocado, sin embargo.

La presunción responde, en realidad, a un tipo de razonamiento que se hace para determinar la corroboración fáctica de un hecho alegado por la parte (hecho presunto) a partir de otros hechos (indicios), cuya probanza conduciría a la del hecho presunto. Esto es lo que se suele denominar “prueba indirecta” (sobre el tema, con amplitud, ver los comentarios de Roger Zavaleta en la obra Código Procesal Civil comentado, de Gaceta Jurídica, coordinado por quien escribe). Puede verse, pues, que la probanza del hecho presunto, llevado a cabo mediante el razonamiento presuntivo, depende de la valoración probatoria realizada por el juez y, por tanto, de los medios de prueba ofrecidos para probar los indicios.

En la ley de filiación extramatrimonial no existe nada parecido a lo descrito anteriormente. No hay ningún razonamiento presuntivo que lleve al juez a dar por probada la existencia de la filiación. Simplemente constata la falta de oposición y la falta de práctica de la prueba de ADN dentro del plazo legal para declarar la filiación. Se trata, pues, de una auténtica sanción procesal que la ley impone. Es exactamente lo mismo a la rebeldía: si el demandando no comparece, entonces pierde la oportunidad de ofrecer medios probatorios. Por supuesto, el efecto material de ser declarado padre es mucho más gravoso.

Si a ello se le agrega los problemas que podría haber para certificar un adecuado emplazamiento respecto del domicilio del presunto padre, entonces tal gravedad aumenta exponencialmente.

Pero más allá de discurrir sobre los mecanismos para asegurar un adecuado emplazamiento, o de otras técnicas procesales que estarían reguladas, tales como la inversión de la carga de la prueba o la técnica monitoria, me interesa reflexionar sobre si el derecho a la identidad del demandante (sobre todo cuando es un niño) realmente está siendo tutelado con la previsión de esta sanción procesal, y, por tanto, si es que sería una medida realmente proporcional.

En mi opinión, el derecho a la identidad que garantiza la Constitución implica el derecho a tener filiación respecto del padre que engendró, esto es, su padre. Por ello se habla correctamente de “identidad biológica”. Pero el derecho a la identidad no presupone el derecho de tener “un” padre, cualquiera que este sea. De la misma forma, ninguna persona tiene por qué ser, judicialmente, padre de otra persona si realmente no lo es.

Véase bien: si la ley confía en la prueba biológica del ADN como mecanismo para determinar la filiación, entonces lo más coherente sería que el presunto padre siempre se la practique, puesto que solo ello determinaría si es que debe declararse el vínculo de filiación y, por consecuencia, si tiene el deber de prestar alimentos. Dada la fuerza probatoria de dicha prueba –a pesar de los inconvenientes arriba apuntados– hay un privilegio importante de buscar la verdad (material), esto es, de que la alegación de hecho (proposición: “X es el padre”) se corresponda en la realidad (X es el padre) a través de los elementos de juicio.

Todo parece indicar que la sanción procesal fue consagrada para generar un incentivo a los presuntos padres a que se practiquen la prueba de ADN (“si no eres padre, entonces hazte la prueba”), pero, en realidad, lo que hace es romper completamente con el objetivo de buscar la verdad y, así, tutelar el derecho de identidad del demandante constitucionalmente garantizado. Esta sanción, en realidad, más allá que “incentivar”, lo que hace es traicionar su propia finalidad y generar un agravio muy grande en la esfera jurídica del demandado: ¿por qué? Porque exige a los jueces que declaren la filiación de un padre respecto de alguien que bien puede no ser su hijo.

Cabe preguntarse, por tanto: ¿para qué tener una prueba de ADN si, al final, una declaración de filiación podría ser completamente falsa?

Por ello, una medida legislativa mucho más adecuada sería, ante la falta de oposición o, existiendo ella, la falta de práctica de la prueba de ADN dentro del plazo legal, ordenar la comparecencia de grado o fuerza del presunto padre y hacer efectiva la detención a fin de que se tome muestra del material genético. No se requeriría de ningún apercibimiento, porque eso ya estaría en la ley. Por supuesto: se trata de una violación al derecho a la integridad física, pero en este caso se trata se privilegiar el derecho a la identidad biológica del demandante a fin de forzar la producción de la prueba.

Siendo esta medida más adecuada, por tanto, es posible concluir que la norma que impone la sanción procesal, a mi juicio, es inconstitucional. Pero claro, este es un discurso impopular, que jamás podría ser abrazados por el poder político. Correspondería a los jueces realizar el control de constitucionalidad. Pero, teniendo en cuenta el así llamado “interés superior del niño”, la forma cómo es empleada para distorsionar las reglas del ordenamiento y, además, su enorme poder retórico, ¿un juez de familia realmente lo haría?

Usted, amigo lector, tiene la palabra.

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  • Quisiera agradecer a los profesores Jordi Ferrer Beltrán, César Higa, Giovanni Priori y Edward Dyer, con quienes, en el contexto de un almuerzo ocurrido hace poco, conversé críticamente sobre este tema y, finalmente, gracias a ellos, pude tener mejores luces para esbozar la posición que ahora defiendo.

** Artículo publicado en La Ley.pe, el 4 de agosto de 2017 (click aquí).