Dialogando por facebook

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Si el PJ fuese una empresa…

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Amigos, hoy salió publicado un artículo mío en laley.pe. Lo transcribo a continuación:

Si el PJ fuese una empresa… 

Imaginemos que el Poder Judicial es una empresa y nosotros, ciudadanos, somos los dueños. Además de ello, somos plenamente conscientes de la burocracia, morosidad, ineficiencia, deficiencia en procedimientos y criterios de control de calidad. ¿Qué sería lo que razonablemente deberíamos hacer? Pues despedir a los directivos.

En nuestro Poder Judicial (PJ), los jueces supremos son los encargados de llevar adelante la gestión de ese poder del Estado. La Sala Plena, conformada por los jueces supremos titulares, es el órgano de máxima deliberación del PJ y “decide sobre la marcha institucional de ese poder” (art. 79, LOPJ), pero no tiene muchos poderes de gestión. Estos recaen en el presidente del PJ, quien es un juez supremo titular y, principalmente, en el Consejo Ejecutivo del PJ (CEPJ), el cual está compuesto, además del presidente del PJ, por cuatro jueces titulares más: dos supremos, uno superior y uno especializado o mixto. También hay un representante de la Junta de Decanos del Colegio de Abogados del Perú.

Es el CEPJ el que realmente administra el PJ. Y aquí viene el detalle: ¿están sus miembros plenamente capacitados en gestión y políticas públicas para una tarea como esa? Si estuviésemos en el sector privado, es más que probable que tendríamos como directores a economistas, administradores, contadores, ingenieros industriales, acaso con un MBA y con experiencia en grandes empresas. Es para eso que se formaron, adquirieron experiencia profesional y, además, buscan logros en su gestión que los respalden. En ese ámbito, los profesionales son muy buscados, bien pagados y, por cierto, se les exige muchísimo.

Nuestros jueces supremos no han estudiado para ser administradores. Han estudiado Derecho para saber cómo resolver mejor los conflictos judicializados. Aprendieron Derecho Civil, Penal, Laboral, Procesal para encargarse de la función jurisdiccional; no para armar un presupuesto, elaborar/aprobar índices de gestión ni manejar recursos humanos. Y, hasta donde se sabe, en los procesos de selección de jueces ante el Consejo Nacional de la Magistratura no se evalúan estas competencias. Eso quiere decir que un potencial presidente del PJ podría simplemente no saber nada de gestión pública.

Los conocimientos que se requieren para poder desempeñarse razonablemente bien en una estructura elefantiásica como la del PJ, requeriría cursar una facultad completa o, como mínimo, un exigente postgrado. Ello se hace aún más necesario cuando se trata de un servicio público masivo, en donde se discuten derechos fundamentales de los ciudadanos y que tiene una repercusión directa en los índices de competitividad del país. Conducir eficientemente el PJ es casi tan importante como diseñar y ejecutar políticas tributarias o las reformas para combatir la informalidad.

Ahora bien, no es casualidad que entidades que también administran justicia como el OSCE, SUNAT, SUNARP o INDECOPI –todas ellas dependientes del Poder Ejecutivo o, más específicamente, de un Ministerio– sean inmensamente superiores en cuanto a eficiencia que el PJ. ¿Tendrá algo que ver el hecho de que las cabezas y directores de los Ministerios tengan un mayor conocimiento sobre gestión pública, o, mejor, que existan estándares de gestión más elaborados y que sean ejecutados?

Entonces, si el PJ fuese una empresa, nuestros jueces supremos seguramente serían relevados de sus cargos de gestión. Los números no hablan bien de su trabajo, ni tampoco la gran disconformidad de los usuarios con el servicio de la institución, la cual es palpable para el litigante del día a día: mala atención por los funcionarios, demora en la digitalización de escritos, irrazonable lentitud para tramitación de partes y oficios, inutilidad de la notificación electrónica, etc.

Por ello, una opción interesante sería diseñar y ejecutar una reestructuración empresarial integral, la cual comprenda la incorporación de funcionarios no abogados expertos en gestión para hacerse cargo de la administración. Lo que es más, las personas que conformen tales órganos ni siquiera tendrían que ser funcionarios pertenecientes a la institución: bien podría concesionarse dicho servicio a una empresa especializada quien sería la que capacite y destaque a los funcionarios.

¿Y qué hacemos con nuestros jueces? Pues la Sala Plena puede asumir un rol supervisor, el presidente, un rol político, el Consejo Ejecutivo se desactiva y –aquí el punto– los demás jueces supremos se dedican íntegramente a la labor jurisdiccional (salvo los que son destacados al OCMA y al JNE).

Cabe precisar que una reforma como esa no solo debe alcanzar a la Corte Suprema. Debería aspirarse a que todos los despachos judiciales del país tengan su propio gerente o administrador general, y que este cuente con su equipo responsable por los asuntos administrativos, por satisfacer las demandas de los ciudadanos y, en general, por el buen andamiento del juzgado. El juez, por tanto, ya no es más es “gerente de despacho” sino una pieza fundamental en dicho engranaje.

Evidentemente ello requiere de un enorme presupuesto adicional que el Ejecutivo debería proporcionar. Y véase que no solo se trata de pagar a los nuevos funcionarios, sino también mejorar la infraestructura (despachos y salas de audiencia modernas, refacción de los edificios antiguos), la tecnología (expediente electrónico), etc.

Sin perjuicio de todo lo dicho, en realidad, el PJ sí es una empresa. Solo que es una en donde la gestión es mala porque sus directivos no se han capacitado para administrarla, porque no tienen incentivos para mejorar (el PJ no quiebra) y porque no rinden cuentas a sus dueños, los ciudadanos. Urge, por tanto, una nueva LOPJ; pero más importante que ello, es necesario voluntad política para, esta vez sí, decidir cambiar el país. Y el PJ, por estar en contacto directo con la población, es un buen lugar para comenzar.

¿Se debe demandar a jueces en HC y AA contra resoluciones judiciales? ¡Zapatero, a tus zapatos!

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¿A alguien le parece extraño que, al impugnar decisiones judiciales mediante amparo o hábeas corpus, se demande al órgano jurisdiccional que emitió la decisión o -peor aún- a los miembros que la suscribieron?

Desde un punto de vista pragmático, de hecho, la práctica no es adecuada.

Esto por varias razones:

(i) Un juez habla a través de la motivación de su decisión y no tendría nada más que alegar fuera de ella o mediante otros actos que no sean jurisdiccionales emitidos por él.

(ii) Cuando se formula una impugnación intraproceso (medio impugnatorio) para cuestionar la constitucionalidad/legalidad de la resolución, el juez no interviene ni tiene por qué intervenir. Es la instancia pertinente la que resuelve. ¿Por qué ello tendría que ser diferente en una impugnación mediante pretensión autónoma?

(iii) Al impugnar una decisión colegiada, puede darse el caso que uno o más miembros ya no conformen más el colegiado. ¿Cuál es el sentido que “defiendan” la resolución que firmaron?

(iv) Un juez está lo suficientemente ocupado como para actuar como demandado en todos y cada uno de los procesos iniciados por los litigantes que estén en desacuerdo (jurídico) con su decisión. Resulta contraproducente e ineficiente sobrecargarlos de un trabajo para el cual no les pagan ni, mucho menos, que requiere su expertise, dedicación y tiempo.

(v) La práctica demuestra que los jueces no están muy preocupados por defender su resolución en un HC o un AA: si la justicia constitucional la anula, entonces paciencia, pues tiene el ordeamiento jurídico otorga la competencia para hacerlo y, al juez, le ordena acatar la decisión (exactamente como si se tratase de un pronunciamiento revocatorio o anulatorio de la Suprema o el juez revisor). Es una cuestión de competencias.

Pero no solo ello.

¿En estas hipótesis el órgano jurisdiccional y/o los miembros que lo integran (o lo integraron) cuenta con legitimidad para obrar pasiva? Cuando se propone una demanda de hábeas corpus o amparo contra resoluciones judiciales, ¿es el titular de la relación jurídica configurada por el demandante la persona, el órgano jurisdiccional que integró o la institución a la cual dicho órgano pertenece (Poder Judicial)?

Nótese bien que esto difere de cualquier demanda por responsabilidad civil o penal. Allí sí es diferente: la responsabilidad, según el propio ordenamiento jurídico, también es personal.

Por tanto, mi opinión es tan simple como esta: cuando se ataca una decisión judicial mediante HC o AA, el legitimado pasivo es el Poder Judicial. Por tanto, es este órgano el que debe comparecer al proceso mediante su procurador. Y nada más que eso. ¿Y eso de quién depende? Curiosamente de los propios jueces constitucionales, pues ellos deben configurar la relación procesal.

Zapatero, a tus zapatos: ¡dejemos trabajar a nuestros jueces!

***

[Actualización 08.09.16: En lo sucesivo escribiré un artículo en conjunto con el Prof. Luciano López analizando el artículo 7, CPConst. para proponer una interpretación que -ya adelanto- será en la misma línea de este texto].

Tomando la cosa juzgada arbitral en serio

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Monument Valley 3

Imagen de Monument Valley.

Según el artículo 59.2 del D. Leg. N° 1071, el laudo arbitral “produce los efectos de la cosa juzgada”. Esta disposición es muy similar a la de otros reglamentos procesales, como por ejemplo el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (art. 60).

La cosa juzgada puede ser entendida como el alto grado de indiscutibilidad que recae sobre un acto, constituyendo la mayor estabilidad que puede ser conferida por el ordenamiento jurídico.[1] Ella despliega una serie de eficacia y efectos; concretamente, aquí interesa dos de ellos: la eficacia negativa y la eficacia positiva.

La eficacia negativa es identificada con el ne bis in idem, que impide la reproposición de la discusión y, además, una decisión diferente a la ya adoptada. Según el entendimiento de Antonio do Passo Cabral, “existe una prohibición de reiteración (Wiederholungsverbot), y en este sentido se dice que la cosa juzgada correspondería a un ‘presupuesto procesal negativo’. La calificación de negativo proviene de la concepción de que es la ‘inexistencia’ de la res iudicata lo que es exigido para el desarrollo regular del proceso”.[2]

Por su parte, la eficacia positiva tiene que ver con la vinculación del segundo juez frente a la así llamada “norma concreta” que fue adoptada en la decisión con cosa juzgada. Específicamente, si el primer juez ha decidido una cuestión que tendrá que ser evaluada por un segundo juez para poder decidir lo solicitado, entonces la existencia de la cosa juzgada impone que tome en cuenta la decisión anterior. Estamos aquí ante el fenómeno de la prejudicialidad.

Coloco un ejemplo: si A demanda reivindicación contra B ante el juez X y gana, se forma la cosa juzgada. La propiedad, por tanto, no podrá volver a ser discutida. Tiempo después A demanda nuevamente a B por los daños causados en su propiedad ante el juez Y. Aquí, dado que existe cosa juzgada, el juez Y está vinculado a lo que el juez X decidió, esto es: que A es propietario.

Como bien dice Antonio do Passo Cabral, “el magistrado no puede conocer la cuestión de la propiedad y concluir de forma diferente; debe, al contrario, ‘asumir’ o ‘absorber’ lo que fue decidido y utilizar la conclusión anterior, cubierta por la cosa jugada, incorporándola como premisa para su juzgamiento”.[3] Lo que se busca, evidentemente, es evitar decisiones contradictorias.

Nótese que la eficacia negativa y la eficacia positiva de la cosa juzgada interesan principalmente cuando la controversia es sometida a un juez diferente al que dictó la sentencia que adquiriera cosa juzgada. El segundo juez, por tanto: (i) estaría prohibido de reabrir la discusión; (ii) estaría impedido de tomar una decisión diferente a la decisión anterior y (iii) deberá sentirse vinculado por la decisión anterior en los casos de prejudicialidad, por lo que debe absorber el pronunciamiento anterior.

Asimismo, la cosa juzgada es una de las concretizaciones más importantes del derecho fundamental a la seguridad jurídica, en su dimensión de confiabilidad; esto es, la razonable expectativa de estabilidad de los actos estatales.[4] Esta estabilidad quedaría completamente destruida si, en un caso, un juez dice que A es propietario y en un caso posterior, otro juez dice que A no es propietario, por lo que no tiene derecho a ser indemnizado. Son dos decisiones que colisionan frontalmente entre sí, dado que la segunda no hace más que violar la estabilidad de la primera.

Como bien indica el Paulo Mendes de Oliveira:

La protección de la confianza de los ciudadanos en aquello que es definido por medio de la prestación jurisdiccional es fundamental para que se tenga un estado ideal de seguridad jurídica, pues se necesita un mínimo de garantía de que aquello que ingresó en su patrimonio jurídico no podrá ser perjudicado posteriormente.[5]

La eficacia de la cosa juzgada en ámbito estatal-judicial no es ni puede ser diferente a la eficacia de la cosa juzgada en sede arbitral. Más allá de la jurisdiccionalidad o no del arbitraje, lo cierto es que el proceso arbitral –al igual que el proceso judicial– es un medio de tutela de los derechos de aquellos ciudadanos que, voluntariamente, decidieron someterse ante jueces privados.

Pues bien, “tutelar los derechos” implica también garantizar la confianza de los justiciables que la consagración de sus derechos por un tribunal arbitral no solo no será cuestionada en el Poder Judicial (sea en la vía de la anulación del laudo, sea en la vía constitucional), sino que tampoco será controvertido por cualquier otro tribunal arbitral que deba pronunciarse sobre el mismo asunto.

Pues bien.

Si ante un tribunal arbitral se presenta la excepción de cosa juzgada, argumentándose que en un proceso arbitral anterior se ha ventilado la misma controversia, comprobándose la identidad de partes, causa de pedir y pedido, este tribunal arbitral no tendrá otro remedio que declarar la improcedencia de la demanda arbitral y la correspondiente conclusión del proceso. ¿Bajo qué argumento? Evidentemente, la existencia de cosa juzgada; por tanto, el tribunal estaría vinculado por la eficacia negativa de la cosa juzgada.

Si ello es así, ¿qué ocurre si es que no es posible deducir la excepción de cosa juzgada dado que se trata de otra controversia pero el tribunal arbitral, para resolver, debe pronunciarse sobre un asunto ya resuelto anteriormente en otro arbitraje? En este caso estamos ante la eficacia positiva de la cosa juzgada y, sin lugar a dudas, el segundo tribunal arbitral deberá sentirse vinculado por lo que fue decidido por el primero.

Así, la cuestión prejudicial deberá ser resuelta de conformidad con el pronunciamiento anterior, absorbiéndolo o incorporándolo a su decisión, no pudiendo eliminarlo.

El respeto a la cosa juzgada arbitral, por tanto, es esencial para que el arbitraje sea un mecanismo que verdaderamente tutele los derechos de las partes. En efecto, las partes acuden al arbitraje con la firme intención de vincularse recíprocamente por el laudo, que, por mandato de la ley, vale tanto como una sentencia judicial. En una palabra: se trata de tomar en serio el arbitraje; de ahí que la eficacia positiva de la cosa juzgada arbitral deba ser necesariamente respetada.

***

[1] Cfr. Oliveira, Paulo Mendes de. Coisa julgada e precedente – Limites temporais e as relações jurídicas de trato continuado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 77; Cavani, Renzo. “Seguridad jurídica, cosa juzgada y racionalidad”. In Gaceta Constitucional, n. 85. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 17.

[2] Cabral, Antonio do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas – Entre continuidade, mudança e transição de posições processuais estáveis. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 99.

[3] Ibídem, p. 101.

[4] Según la poderosa lección de Humberto Ávila (Segurança jurídica – Entre permanência, mudança e realização no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 251.

[5] Oliveira, Paulo Mendes de. Coisa julgada e precedente, cit., p. 35 (énfasis agregado).

“Recoja sus cargos, joven”: propuesta de juzgamiento unipersonal en las salas superiores

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Justicia lenta

Uno de los dramas que se vive en la práctica judicial peruana tiene que ver con la apelación contra autos que declaran sendas improcedencias de la demanda o la medida cautelar antes del proceso. Muchas veces planteamos escritos sólidos, con cuestiones jurídicas contundentes o que al menos sí ameritan discusión, pero los jueces, por una u otra razón, los rechazan. Sabemos que existen chances de vencer en la segunda instancia y que, por tanto, al final se admita la demanda o la cautelar… pero decidimos no apelar y pedir cargos. Pero, ¿por qué?

La respuesta es muy sencilla: porque el trámite de la apelación demora varios meses y más conveniente resulta consentir expresamente la resolución de improcedencia y solicitar que nos devuelvan nuestros documentos originales (si es que los hemos ofrecido). De lo contrario, se deja consentir el auto y ya mismo se interpone una nueva demanda o una nueva solicitud cautelar. Se trata de una solución pragmática, de esas que abudan en la práctica judicial peruana; de esas que los profesores no litigantes se resisten a entender.

Es claro que el problema es la gestión judicial, la burocracia que significa armar el cuaderno de apelación para remitirlo al superior jerárquico y la demora en segunda instancia. A menos que se simplifiquen esos procedimientos (o mejor, cuando el proceso sea electrónico – cero papel) los litigantes seguirán padeciendo ese letargo y lo más recomendable siempre será no apelar. Y es que hay casos que realmente no pueden esperar y no hay forma de decirle al cliente “No nos queda más que esperar tres (o más) meses hasta que la Sala resuelva”, menos aún si es que no tenemos la certeza que nos favorecerá por la falta de predictibilidad.

Por ello, lo que aquí se propone pasa más por dar una solución de lege ferenda para desincentivar esa práctica forense y, más bien, ante decisiones equivocadas de nuestros jueces de primera instancia, se pueda llegar a una decisión razonablemente rápida en segunda instancia, cuando esta sea colegiada [1].

Se trata básicamente de lo siguiente: una vez llegado el expediente a la Sala, se designa inmediata y aleatoriamente al ponente para que este conozca de plano el recurso y, acto seguido, emita un juzgamiento unipersonal [2]. Este juzgamiento puede consistir, disyuntivamente, en las siguientes decisiones:

(a) Un decreto dando continuidad al procedimiento de segunda instancia.

(b) Un auto revocando provisionalmente la decisión de primera instancia, con efectos inmediatos, hasta el pronunciamiento colegiado. Aquí el ponente podrá mantener su voto o modificarlo: si lo mantiene y sus colegas de adhieren, será el vencedor, y si no hay adhesión, será vencido.

Pero, ¿cuál es la idea que el juez ponente pueda emitir un decreto derivando la decisión al colegiado o, en todo caso, dictar un auto revocatorio?

El objetivo esencial es remediar sin dilaciones indebidas las injusticias que puedan ocurrir en primera instancia (sobre todo en materia cautelar) donde, en materia de procedibilidad, suele existir un sinfín de criterios divergentes entre los jueces de diferentes grados. Dado que se trata de un auto de improcedencia, la revocación está pensada para favorecer al demandante.

Aquí podría decirse que la decisión de dictar el decreto o el auto obedece a criterios que pueden caer en el peligroso saco de la discrecionalidad. No niego que hay un margen de subjetividad del juez para conceder este remedio. De hecho, si el juez ponente dicta un decreto lo hará sin motivación. Ya si dicta el auto, deberá motivar adecuadamente.

No obstante, el punto precisamente está en el raciocinio que lleva a elegir una u otra opción y las consecuencias que ello trae si se equivoca. ¿Qué aspectos o criterios pueden llevar al juez ponente a optar por continuar el procedimiento de apelación o dictar el auto revocatorio? Aquí ofrezco algunos de ellos:

  1. La solidez de la motivación del auto de primera instancia.
  2. El respeto a un precedente del TC o un precedente judicial (pleno casatorio o sentencia casatoria vinculante).
  3. La argumentación respecto de un acuerdo plenario, pleno jurisdiccional (distrital, regional o nacional) que sea aplicable al caso concreto.
  4. La posición de la jurisprudencia dominante de la Sala a la cual él pertenece o de las Salas Supremas (en materia de procedencia de la demanda).
  5. La urgencia del derecho puesto en juego, independientemente de si se trata de si se trata de un proceso cautelar (pensemos en un proceso sumarísimo).
  6. El impacto de la decisión en la esfera jurídica del demandado, en el caso del proceso cautelar.

Pienso que el hecho que la decisión sea provisional, sujeto a una ratificación por el colegiado, bien puede disminuir el riesgo de un auto revocatorio mal dictado. Además, un aspecto importante sería que, en ámbito cautelar -siempre peligroso-, el así llamado “poder general de cautela” esté severamente limitado: el juez solo podrá decidir en torno a la medida expresamente solicitada por el demandante.

Los litigantes que inician un proceso buscan una decisión rápida favorable a sus intereses, que el Poder Judicial, en general, no está en condiciones de ofrecer. De allí el sentido de esta pequeña propuesta. Y es que en la práctica forense el tiempo realmente vale oro.

***

[1] Si bien estas ideas están pensadas principalmente para los autos de improcedencia, ciertamente podrían desarrollarse más para abarcar, por ejemplo, a las sentencias.

[2] La propuesta se inspira en la modificación ocurrida hace varios años en Brasil, cuando aún regía el Código de Processo Civil de 1973, instituyendo el así llamado julgamento monocrático.

¿Qué es un pleno casatorio?

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Pleno casatorio (La Ley.pe)

Fuente: La Ley.pe

Amigos, anteayer publiqué un artículo en La Ley.pe en donde . Pueden leerlo haciendo click aquí o a continuación. Espero que sea de su agrado y, sobre todo, de utilidad.

 

¿Qué es un “pleno casatorio”?

Renzo Cavani*  **

Puede parecer baladí la pregunta formulada en el título. Pero no lo es, así como tampoco lo es, en la vida diaria, dedicar esfuerzos para llamar a cada cosa por su nombre; y, específicamente en la ciencia del derecho, a tener una preocupación especial por la rigurosidad lógica y lingüística al trabajar con conceptos jurídicos. A fin de cuentas, la indeterminabilidad del lenguaje se reduce definiendo e interpretando. Y este breve texto busca, precisamente, definir algunos conceptos que, a mi juicio, buena parte de la doctrina y de la práctica de nuestro país no parecen tener muy claros.

En una definición, el definiendum es el término por definir y el definiens el término o expresión que sirve para definir. La definición debe apuntar a la connotación del término para disminuir la ambigüedad y, cuando menos, debe tomar en cuenta el género próximo y la diferencia específica. Esto quiere decir que el definiens debe abarcar la clase a la que pertenece aquello a lo que alude el definiendum y, luego, resaltar “la característica específica que lo distingue de las cosas pertenecientes a la misma clase”.[1]

Así, definir “gato” como un “animal doméstico de cuatro patas” difícilmente sea idóneo porque en la definición entran otros animales que, a todas luces, no califican como “gato”, como por ejemplo un perro o un hámster. Ya si definimos gato determinando el reino, filum, clase, orden, familia, género y especie, según la taxonomía de las ciencias biológicas, ciertamente podremos llegar a un mejor resultado.

Dos advertencias: al menos en derecho, las definiciones bien pueden complejizarse sobremanera y bien pueden requerir de explicaciones posteriores. Asimismo, lo que se dirá en adelante está principalmente pensado para el contexto latinoamericano y, específicamente, el peruano.

Pues bien.

“Norma jurídica” es el significado obtenido como resultado de la interpretación textual o metatextual de un documento normativo o de elementos no textuales, a partir de procedimientos discursivos racionales desarrollados por el intérprete que presuponen descripción, adscripción e, inclusive, creación de sentidos.[2]

“Fuente del derecho” es un acto o hecho normativo del cual pueden extraerse normas jurídicas con vocación de abstracción y generalidad (salvo el caso de la autonomía de la voluntad), siendo que tales actos o hechos pueden ser expresa y taxativamente enunciados por el propio derecho positivo.

“Precedente” es una norma que se extrae de la interpretación de un acto decisorio adoptado en un caso concreto, a partir de los hechos constatados y de la justificación, que sirve para resolver casos futuros siempre que el material fáctico de estos posea un grado de identidad suficiente respecto del material fáctico del caso pasado.

“Jurisprudencia” es el conjunto de resoluciones de uno o más tribunales en un contexto histórico dado, que puede tener o no una misma orientación decisoria.

“Stare decisis” es el efecto vinculante que poseen ciertos precedentes (o, en todo caso, reglas jurisprudenciales) por reconocimiento del ordenamiento jurídico, dependiendo del órgano que haya emitido dicho acto y de su competencia para hacerlo.

“Pleno casatorio” (art. 400 del Código Procesal Civil) es la reunión de los jueces supremos civiles formada a partir de un procedimiento incidental derivado, a su vez, del procedimiento ante la Corte Suprema iniciado con la interposición de un recurso de casación; siendo que este procedimiento incidental es suscitado por la Sala Civil Suprema competente que declaró la procedencia el recurso, a fin de que emitir una sentencia para dicho caso, en el marco de la cual se pueda dictar una o más reglas jurisprudenciales vinculantes.

¿Qué podemos inferir a partir de estas definiciones?

En primer lugar, “precedente” equivale a ratio decidendi, y puede extraerse de un acto decisorio estatal o no estatal. “Precedente judicial” alude, así, a un concepto bastante más restringido y preciso: los precedentes adoptados en el contexto de un proceso ante la jurisdicción.

En segundo lugar, stare decisis no es algo propio del ámbito judicial, sino también puede existir en ámbito administrativo e, inclusive, en el contexto societario (piénsese un estatuto que ordena vinculatoriedad de las decisiones de la junta calificadora en materia de expulsión de socios). Asimismo, stare decisis no es propio apenas del precedente: existen reglas jurisprudenciales que no son precedentes que sí tienen fuerza vinculante, como las súmulas brasileñas o los assentos portugueses. Estos son enunciados normativos expedidos por tribunales supremos, totalmente al margen de cualquier caso concreto. Son prácticamente textos legales. Así, para existir esa vinculación basta que el derecho positivo así lo mande.

Entonces, si percibimos con atención, el pleno casatorio del CPC tal como es empleado no equivale a un precedente (no son sinónimos) ni está pensado para crear un sistema de precedentes. Aunque el CPC señale que la sentencia adoptada por el Pleno “constituya o varíe un precedente judicial”, en la práctica –y aquí el punto central de este breve artículo– dicha sentencia bien podría contener un precedente (solo porque es posible identificar alguna ratio), pero las reglas vinculantes enunciadas por la Suprema en la parte decisoria poco o nada tienen que ver con los hechos e, inclusive, con la motivación de la decisión.

En otras palabras, la Corte Suprema delimita el fragmento vinculante de su sentencia a la usanza de un legislador; esto es, la emisión de un texto normativo con vocación de abstracción y generalidad (en mi opinión, nuestra Corte Suprema no tiene tal competencia, violándose la separación de poderes). Pero no solo ello: dicho fragmento casi nunca es ratio decidendi, a veces es obiter dictum y casi siempre constituye una regla absolutamente desvinculada del caso concreto decidido.

Entender que un obiter dictum vincula o que una voluminosa sentencia de cien páginas puede tener como “precedente” algo que no tiene conexión con los hechos probados ni con la justificación, solo tiene sentido en un contexto en donde, además de desconocer nociones mínimas sobre teoría (analítica) del precedente, no existe ninguna preocupación por legitimar, mediante una adecuada motivación, el poder de promover la seguridad jurídica y la igualdad que tiene una corte de vértice.

Concluyendo: la preocupación por el análisis lingüístico, lógico y por la rigurosidad conceptual es una empresa que no todo jurista está dispuesto a enarbolar como estandarte. Es más fácil ser conceptualmente impreciso que dedicar tiempo al estudio serio y riguroso. Y exteriorizo esta preocupación no apenas para destacar la necesidad de contribuir con la mejora de nuestra ciencia del derecho, sino, principalmente, porque no hacerlo condiciona de forma decisiva el trabajo de los tribunales en la tutela de nuestros derechos. En efecto: ¡Qué diferente sería si la Corte Suprema fuese consciente que ella podría comenzar a trabajar con precedentes!

***

* Profesor PUCP, AMAG y USIL. Doctorando en la Universitat de Girona. Magíster en Derecho UFRGS. Abogado U. de Lima. Miembro efectivo de IBDP y ABDPro. Asociado de la Firma Valle-Riestra Abogados.

** Agradezco sobremanera a mi amigo Edward Dyer por sus observaciones a estas breves líneas.

[1] BARBERIS, Mauro. Introducción al estudio del derecho. Lima: Palestra, 2015, pp. 79 ss.

[2] Cfr. con provecho, entre otros, ÁVILA, Humberto. “Função da ciência do direito tributário – Do formalismo epistemológico ao estruturalismo argumentativo”. In Revista de direito tributário atual, n. 29. São Paulo: Dialética, 2013, pp. 181-204, esp. pp. 187 ss.; ÁVILA, Humberto. “Ciência do direito e discussão crítica”. In Revista de direito tributário atual, n. 32. São Paulo: Dialética, 2014, pp. 159-197, esp. pp. 188 ss.

 

La abogacía y la (in)justicia

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Juicio Almeida

Detalle de Caricatura Juicio Caso Almeida, de José Pedro Figari.

Es común escuchar o leer por ahí que los abogados deben “buscar la justicia”. Un decálogo muy famoso de un procesalista inolvidable así lo mandaba, por cierto, y aún hoy se cita hasta la saciedad, no sin mucha convicción aunque con gran elocuencia, por cierto.
 
No obstante, me temo que eso representa un entendimiento altamente equivocado de lo que significa ejercer la profesión de abogado. Tener ese oficio presupone lograr el mejor resultado posible para el cliente dentro del marco que el ordenamiento jurídico autoriza. Sin excepción alguna, el abogado debe usar todos los medios que la ley ofrece para ganar su caso, pues para eso le contratan y le pagan. Si mañana le digo a mi cliente que buscaré la justicia independientemente de que le asista la razón, tengan por seguro que ese mismo día estará buscando otro abogado.
 
En esta línea, la pomposa frase “defender causas justas” podríamos entenderla de dos maneras: (a) es la “justicia” que nosotros perseguimos para nuestro cliente; o (b) solo debemos defender aquellas causas defendibles, en las que sepamos que nuestro cliente realmente tiene razón.
Si es (a), hablamos de una “justicia del cliente”, o sea, una visión sesgada de la realidad y, por tanto, la frase pierde todo sentido. Si es (b) hablamos de que el estudio del caso nos lleve a una cierta convicción de que nuestro cliente tiene razón, entonces la frase pierde sentido porque la “justicia” dependería de nuestra expertise saber si el cliente miente o no y nuestra prognosis sobre cómo sería el resultado del proceso. “Lo justo” aquí deviene en algo insoportablemente subjetivo, puesto que el abogado, por esencia, es parcial: él no quiere otra cosa que la victoria de su cliente.
 
Por cierto, hay que tener en cuenta que cualquier persona tiene derecho a asesorarse legalmente, pero el abogado defensor también tiene derecho a elegir los casos que patrocinará y, por ello, elegir qué causas, para él, valen la pena ser defendidas; y asumir las consecuencias de ello, en todo sentido.
 
Pero vamos, si aún así alguien quiere perseguir la justicia, ¿qué hacer? Muy fácil: sean jueces, fiscales, funcionarios públicos, académicos o profesores. Desistan de ser abogados. Apenas una sugerencia: eviten juzgar desde su posición a aquellos que, sea parcialmente o no, dedican su tiempo a la abogacía; y más aún si es que lo hacen sin conocer los pormenores de los casos.