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“e) Ninguna de las anteriores”: críticas sobre la evaluación y la enseñanza del derecho

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A veces me han preguntado -con no poca sorpresa- por qué jamás tomo exámenes objetivos y por qué, en la corrección de mis controles de lectura y/o tareas, procuro fundamentar las razones por las que no doy puntaje completo al alumno, con opción a que este pueda reclamar, también arguyendo sus razones.

Dos son las razones.

La primera es esencialmente pedagógica: asumiendo que la evaluación es parte del aprendizaje, entonces el alumno debe saber en qué ha fallado. La evaluación no es más el momento culminante del aprendizaje, como si se colocase fuera de él; por el contrario, la evaluación se adentra en el proceso de aprendizaje, el cual continúa luego de, inclusive, terminada la universidad.

La otra razón reposa en cómo se quiere enseñar el derecho. Yo parto de la idea que el derecho, (objeto de conocimiento de la ciencia del derecho) es un ordenamiento social-prescriptivo, el cual se construye a partir de complejos procesos discusivos producto de la intervención del legislador y del intérprete. Para hablar de derecho no basta enfocarse en el producto legislativo, esto es, en el texto normativo; siendo esta una entidad lingüística, se requiere de interpretación. Entonces, existiendo procesos discursivos, la argumentación en la interpretación es determinante para saber cuáles son las normas que rigen nuestra conducta, su contenido normativo y alcances. Por ello, las decisiones interpretativas no son precisamente unívocas sino que obedecen a diversos factores, pudiendo existir más de una respuesta adecuada para un caso. La adecuación de la respuesta se mide a partir de su peso argumentativo (el cual varía según el tipo de interpretación que se defienda, por supuesto).

Todo esto se ha escrito en muchos libros y, de hecho, es lo que suelo enseñar en mis lecciones de teoría del derecho. Vale decir que hay muchísimo debate al respecto pero, bueno, alguna premisa se debe asumir.

Bajo estas premisas, me pregunto: ¿cómo sería posible, en una evaluación, colocar “una” respuesta correcta, dando a entender al alumno que el conocimiento del derecho sería blanco y negro? Percibo, de hecho, que en los exámenes objetivos y en los tests “verdadero-falso” se suelen formular preguntas respecto de códigos y leyes (lo cual es sustancialmente inútil, porque estos se van conociendo con el tiempo y experiencia en la práctica), o sobre qué dijo un autor en un libro o artículo (igual de inútil, pues muchos textos, debido a su complejidad, requieren ser interiorizados luego de dos o tres lecturas). No es raro, también, que el profesor guste de colocar “trampitas” o que mande a leer cientos de hojas para preguntar ideas absolutamente secundarias.

Pienso que esos exámenes, más que medir conocimientos, pervierten completamente algo que cualquier estudiante y estudioso del derecho debe saber hacer: pensar. Enseñar derecho no consiste en fomentar la memorización y el paporreteo, ni mucho menos premiar con buenas notas a quien lo haga. Se trata de saber enseñar cómo usar los instrumentos (teorías, conceptos, códigos) para fomentar la reflexión sobre problemas teóricos y prácticos. Y una buena respuesta a esos problemas, más allá de que el profesor esté o no de acuerdo, debe pasar por estar adecuadamente fundamentada. Esto es lo que, a mi juicio, merece una buena nota.

La enseñanza del derecho parte, por tanto, de asumir una premisa sobre lo que significa el derecho. Y es a partir de allí que podemos cuestionar la evaluación de nuestros profesores. Tal vez muchos de ellos sí piensan que el derecho es blanco o negro. O, tal vez (solo tal vez), simplemente no quieren perder mucho tiempo en corregir. Y esto sería más grave, pues equivale a no querer dedicar tiempo para decirle al alumno si está aprendiendo o no.

 

Leonardo Greco y la importancia de teorizar sobre la acción

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Hace un tiempo, charlando con mis amigos Fredie Didier Jr., Hermes Zaneti Jr. y Pedro Henrique Nogueira, llegamos a la conclusión que la doctrina procesal peruana estaba bastante atrasada en términos de dogmática. Y es cierto. Salvo algunas contadas excepciones, se sigue trabajando con teorías desfasadas, acaso pensadas para otro contexto, sin leer a sus críticos (menos famosos que los autores criticados). Solo dos ejemplos: la teoría cautelar de Calamandrei (Introduzione allo studio dei provvedimenti cautelari, de 1936) y la teoría de la cosa juzgada de Liebman (Efficacia ed autorità della sentenza, 1935).
 
Peor aún: constato, inclusive, que muchas veces se trabaja con doctrina de dudosa originalidad y ciertamente poca rigurosidad teórica. Parecería que no hay investigación, sino averiguación, como dijera el Prof. Juan Monroy en algún texto.
 
Aunque parezca mentira, la teoría de la acción es una discusión que, al menos en nuestro país, en general no se ha planteado como un debate serio desde una perspectiva teórica (dos excepciones a ello son “Introducción al proceso civil, vol. 1“, del Prof. Juan Monroy, y “Neoprocesalismo – teoría del proceso civil eficaz” del Prof. Roberto González Álvarez, con abordajes completamente distintos). Cierto, se suele entender que la acción es un derecho fundamental, pero se ha ido poco más allá de eso, pues, un poco por influencia de autores extranjeros, un poco por los términos empleados en la legislación patria, solemos trabajar con los conceptos “debido proceso legal”, “acceso a la justicia”, “tutela procesal efectiva”, “tutela jurisdiccional efectiva”, “proceso justo” (esta con bastante menos prestigio, por cierto), como sinónimo de “acción”, dejando a este concepto prácticamente en el olvido.
 
De por sí, eso no está mal. Inclusive defiendo hace tiempo que “acción” es parte de la historia del derecho procesal, pero creo que el no haber transitado por la fecunda discusión teórica sobre la acción impidió que se forme un debate serio sobre las denominadas “condiciones de la acción” y su vinculación con la res in iudicium deducta (sobre el asunto, click aquí).
Así, una ciencia procesal que no posee premisas sólidas difícilmente pueda ser impulsora de transformaciones en la legislación y en la práctica (allá aquellos que desprecian la teoría).
 
En ese sentido, creo que la doctrina brasileña tiene mucho por ofrecernos en ese aspecto. No es en vano que desde inicios del siglo XXI se vienen traduciendo libros y artículos de procesalistas brasileños que muy importantes, tales como Ovídio Baptista, Carlos Alberto Alvaro de Oliviera, Cândido Dinamarco, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero y Fredie Didier Jr.
 
Pero lo cierto es que hay autores muy importantes que aún no conocemos. Uno de ellos es Leonardo Greco, un histórico profesor en Río de Janeiro, autor de un prolífico trabajo intelectual, quien hace tres lustros escribió un pequeño libro precisamente sobre la acción. Hace pocos días el Prof. Greco lo liberó para la consulta libre y, hoy, lo comparto con ustedes.
 
Para aquellos que no leen en portugués: ¡vale la pena el esfuerzo!

De nuevo sobre el desalojo: una breve propuesta (de lege ferenda)

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La morosidad de los inquilinos, como demuestra la nota de “El Comercio”, es uno de los principales problemas que debe enfrentar el Estado, pues es de esos que afectan de forma clara y directa el bolsillo de los ciudadanos. Ni se diga del impacto económico que se tiene a partir de los incentivos y desincentivos que existen para que los propietarios alquilen. En efecto, si yo sé que voy a desalojar rápido a mi inquilino, entonces voy a estar mucho más predispuesto a alquilar y, con ello, a favorecer la circulación de dinero.
 
No obstante, las reformas legislativas que hubo recientemente en el proceso de desalojo no son suficientes para otorgar una adecuada tutela a aquellos que poseen el derecho de restitución de un bien. En el caso particular del desalojo, tenemos la Ley N° 30201, “Ley de inquilinos morosos”, que incorporó la famosa cláusula de allanamiento (aquí mis críticas), y el D. Leg. N° 1177, que creó un proceso ultrasumarísimo (aquí mis críticas).
 
La primera es un saludo a la bandera, pues salvo algunas modificaciones expresas y tácitas del CPC, el trámite procedimental sigue siendo el mismo. La segunda trajo como único beneficio la no suspensión de efectos de la sentencia que ordena el desalojo, pero coloca plazos absolutamente irreales para la tramitación de este proceso ultrasumarísimo (no es realmente un proceso de ejecución). Al final, en este último caso, desde el día en que se presenta la demanda hasta que se ejecuta la sentencia de primera instancia seguramente pueden pasar meses, debido a la carga procesal del Poder Judicial.
 
La no suspensión de efectos de la sentencia de primera instancia es fundamental, por supuesto, pero es necesario ir más mucho más lejos: todo inquilino que quiera litigar detentando la posesión del inmueble necesariamente debe pagar la renta, así como un adelanto de las mensualidades, según el tiempo que tomaría el proceso. De lo contrario, debe irse de inmediato.
 
Así, pienso que debe crearse un proceso especial de desalojo, con regulación propia (o sea, ya no un “sumarísimo”), pensado para la realidad de nuestro país, en donde, tras la presentación de la demanda (que puede ser mediante formulario, acompañando prueba documental y sin firma de abogado) se convoque a una audiencia en un plazo muy corto. Allí el demandado oraliza su defensa, presentando las pruebas respectivas e, inmediatamente, el juez decida el desalojo o la permanencia. Si el juez ordena el desalojo, el inquilino tiene tres días para desocupar el inmueble. De lo contrario incurre en desobediencia a la autoridad (art. 368, CP), va preso… y así también se desocupa el inmueble.
 
El desafío es, pues, que cuando el inquilino incurra en causal de incumplimiento, en no más de un mes esté fuera. Se acabaron definitivamente los problemas entre desalojo por precario y por vencimiento de contrato. Esta ley deroga el IV Pleno Casatorio.
 
Y es que aquel que tenga un derecho más probable que el otro no tiene por qué soportar la carga del tiempo del proceso.

¡Cuidado con las falacias!

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Distorsionar el discurso mediante falacias argumentativas es muy común en el ámbito de académico. Debemos estar muy atentos para saber cómo resaltarlas y combatirlas.

Aquí comparto un pequeño aporte a partir de la lectura de un magnífico artículo de Humberto Ávila.