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Kenji Fujimori y el Congreso leguleyo, por Heber Joel Campos

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Foto: La República

Escribe: Heber Joel Campos Bernal

Profesor ordinario en la PUCP

Los procedimientos parlamentarios son complejos y a veces los políticos los dificultan mas cuando quieren avanzar intereses que colisionan con el interés público y el sentido de la Constitución.

Esto es precisamente lo que sucedió ayer con la votación para la acusación constitucional contra los congresistas Kenji Fujimori, Guillermo Bocangel, y Bienvenido Ramírez.

Lo que la mayoría congresal hizo ayer, adelanto, es groseramente inválido, y pasará al canon de las peores (y leguleyas) interpretaciones de la Constitución y el Reglamento del Congreso de las que tengamos memoria.

Explicar esto será como desenredar una bola de hilo, pero haré el intento. Si al final mi explicación no es clara, no es culpa mía. Los interpretes de estas normas se han esforzado por darles un sentido abstruso.

Ahí voy.

El artículo 100 y el artículo 89, i) del Reglamento del Congreso son muy claros (en el papel). Según ambas disposiciones normativas para aprobar una denuncia penal y una suspensión en el marco del antejuicio político se requiere la mitad mas uno del numero de miembros del Congreso sin considerar a los miembros de la Comisión Permanente. Si el número de miembros del Congreso es 130, y el de la Comisión Permanente es 30, entonces tenemos 100 congresistas, la mitad mas uno de esa cifra es 51. Más claro ni el agua, cierto?

Del mismo modo, para aprobar una sanción ya sea de separación, inhabilitación o suspensión del cargo se requiere contar con los 2/3 del número de miembros del Congreso sin considerar a la Comisión Permanente. Si el número de congresistas es 130 y el de la Comisión Permanente 30, nos quedan 100 congresistas. 2/3 de 100 es 67. De nuevo, hasta aquí todo parece prístino y cristalino como el agua de manantial.

Las cosas empiezan a tornarse oscuras cuando se impone un criterio dizque desarrollado en anteriores casos en los que se aprobó una acusación constitucional contra un congresista. Según dicho criterio, los miembros de la Comisión Permanente que no podían votar en el Pleno eran solo aquellos que no votaron “efectivamente” en la Comisión Permanente. De tal suerte que si los miembros de la CP son 30, pero solo votaron 15 de ellos, entonces, los otros 15 que no votaron sí podían hacerlo en el Pleno.

Como parece evidente esa es una primera lectura sesgada de lo que señalan las normas procedimentales aplicables a este caso. En ningún lado la Constitución ni el Reglamento discriminan entre los que votaron en la Permanente, y los que no, estas normas simplemente indican que los miembros de la Permanente no pueden votar en el Pleno.

Pero ahí no termina la historia. Hay una segunda lectura arbitraria de la Constitución y el Reglamento. Esta señala que el número para aprobar la denuncia penal y la suspensión en el marco del antejuicio político, y la sanción de separación, inhabilitación y/o suspensión de un congresista en el marco del juicio político se mantienen tal como se indicó arriba, es decir, 51 y 67 votos, pese a que el número de congresistas hábiles para votar se incrementa y pasa de 100 a 115. Esto, claramente, nos lleva a convalidar absurdos como que la mitad mas uno de 115 es 51 y no 59, o que 2/3 de 115 es 67 y no 75.

El argumento de los que avalan esta posición es que existen “precedentes”, y que la costumbre parlamentaria es fuente del derecho. Frente a esos “argumentos” opongo lo que mis alumnos de primer ciclo de derecho saben bien, que los “precedentes” pueden ser modificados por nuevos “precedentes” siempre que se trate del mismo órgano, que una mala práctica por el mero hecho del paso del tiempo no se convierte en absoluta, y que ninguna costumbre puede estar por encima de la ley y la Constitución. Si alguien sostiene que una costumbre no se opone a una norma de rango superior, debe dar razones que prueben ello, y no, simplemente, invocar la presunta autoridad de esa costumbre.

Como parece obvio de todo lo anotado hasta aquí, lo que ocurrió ayer supone una vulneración flagrante al debido proceso y envia una alerta muy clara sobre la necesidad e importancia de preservar el adecuado funcionamiento de nuestras instituciones, por muy maltrechas que estén.

La constitucionalidad de la doble instancia en debate: una respuesta a Fabio Núñez

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Hace poco escuché un debate sobre la doble instancia en el proceso civil peruano, entre Eugenia Ariano y Fabio Núñez del Prado, organizado por Enfoque Derecho.

Aquí los videos:

Les confieso que, a diferencia de las cosas que dijo Eugenia, la explicación que da Fabio Núñez, en diversas partes, es un tanto confusa, mezclada con consideraciones de lege ferenda y pragmáticas sin mucha evidencia empírica, con diversas falacias (argumento de autoridad, falacia de epítetos cargados, petición de principio, argumento ad populum, por ejemplo), serios errores de razonamiento y, finalmente, algunos curiosos españolismos (como “flipar”), acaso justificables porque nuestro autor vive en Madrid.

Aquí van algunas consideraciones específicamente sobre el análisis de la constitucionalidad de la doble instancia hecha por Fabio Núñez:

1. Confieso que me he quedado perplejo con el argumento de recurrir al art. 3 (derechos fundamentales implícitos) para justificar por qué la doble instancia no sería una norma constitucional. El razonamiento sería así: “dado que la Constitución reconoce la existencia de derechos implícitos, entonces no es relevante si es que estas los reconoce explícitamente”. Si esto es así, entonces me temo que se trata de un equívoco serio: la norma contenida en el art. 3 permite que, interpretativamente, se reconstruyan derechos fundamentales ADEMÁS de los que están expresamente reconocidos en la Constitución. La interpretación de Fabio Núñez es inconstitucional: interpreta el art. 3 para negar fundamentalidad del derecho a la pluralidad de instancias, que está expresamente reconocido en el art. 139 inc. 6.

2. Al menos en materia de teoría de los derechos fundamentales, tenemos aquí la llamada “fundamentalidad formal”, esto es, que reconoce el carácter de fundamental a una situación jurídica subjetiva si es que esta es reconocida en la Constitución. No me queda claro por qué es que Fabio Núñez negaría esta teoría.

3. No tiene absolutamente nada que ver si uno es posivista o no, como él dice, para reconocer a la pluralidad de instancias como derecho fundamental. En todo caso, no conozco ningún positivista que, en base a su positivismo, niegue la existencia de un derecho fundamental expresamente reconocido. Desconozco, inclusive, que exista un positivista con trayectoria que confunda entre texto y norma, como él parece deslizar. Además, no veo la contraposición entre positivismo y liberalismo. Me parece que nuestro autor no desarrolla bien lo que entiende por el primer concepto y esto empaña el argumento. Al menos, en lo que a mí respecta, soy positivista y liberal y no veo ninguna colisión entre una serie de teorías que determinan el concepto del derecho, de un lado, y una ideología política, de otro lado.

4. Si Fabio Núñez no es posivista, entonces entiendo que asume algún tipo de jusnaturalismo o antipositivismo que él no llega a explicitar. Su argumento vuelve a quedar empañado. ¿Tal vez él defiende la tesis de que podría haber normas constitucionales inconstitucionales por violarse alguna norma de justicia? Yo, en lo particular, no comparto esta tesis, pero si es que él la comparte, debería decirlo con todas sus letras.

5. No me parece analíticamente correcto decir que “los principios subyacen al texto constitucional”. Hay una grave confusión entre disposición y norma de parte de Fabio Núñez. Los principios, en todo caso, subyacen a las reglas o a otros principios, no a los textos.

6. Es un error de razonamiento pensar que la doble instancia no sería una garantía constitucional procesal porque las partes, en virtud del art. 361 CPC, pueden renunciar a apelar. Fabio Núñez dice que, si fuese una garantía constitucional, entonces sería irrenunciable. Este es un claro ejemplo, sin embargo, de colocar la carreta delante de los bueyes. En primer lugar, Fabio parte de premisa que la renunciabilidad de un derecho fundamental como algo inherente a él, pero ya existen muchos trabajos en donde se demuestra que esto es discutible. En segundo lugar -y esto es lo principal- renunciar al ejercicio de un derecho fundamental no significa renunciar a la titularidad respecto de este. Se confunde, pues, titularidad con ejercicio.

7. Fabio Núñez, en crítica a Ariano, argumenta que no cabría pactar contra el derecho de defensa ni contra cualquier otra garantía procesal. Pero aquí él solo contempla la hipótesis de que se celebre un negocio jurídico procesal bilateral, pero no la autonomía de la voluntad en toda su amplitud. Parece, pues, que olvida que yo puedo renunciar a ejercitar plenamente mi derecho a la defensa por múltiples vías, tales como el allanamiento, no contestar la demanda (rebeldía) o no probar adecuadamente. De la misma manera, cuando la sentencia me es desfavorable y no apelo, estoy realizando, en ejercicio de mi libertad, un acto jurídico en sentido estricto de carácter omisivo, cuyos efectos, entre otros, será la firmeza de la sentencia y la existencia del efecto de la cosa juzgada. En todos estos actos existe ejercicio de la autonomía de la voluntad.

8. De la misma manera, me parece que Fabio Núñez no ha contemplado la posibilidad que las partes tienen para celebrar otros negocios jurídicos procesales que, al final, redundarán en el ejercicio de su derecho al debido proceso. Por ejemplo: prórroga de la competencia (la competencia es un corolario del derecho fundamental al juez natural), elección del quechua o el aymara como idioma del proceso (derecho al contradictorio y a la defensa), e, inclusive, convenciones probatorias (derecho fundamental a la prueba).

Finalmente, respecto de los argumentos económico-pragmáticos que ofrece a continuación, creo son interesantes (aunque muchos de ellos equivocados, a mi juicio), que bien podrían ser considerados para el debate respecto de la modificación de la Constitución.

Y esto es así porque lo que debe quedar claro es que lo que él realmente defiende se sitúa en un discurso de lege ferenda (pues fracasa en su discurso de lega lata). De hecho, el título del video es revelador: “¿Debe existir la segunda instancia en el proceso civil?”. Se trata, pues, de una opción de política del derecho.

¿Matar la conciliación extrajudicial?

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El día de ayer mi amigo Martín Pinedo escribió un artículo crítico muy interesante, publicado en el portal Laley.pe, titulado “El proyecto del nuevo CPC y su intento por matar a la conciliación extrajudicial“. Él, con diversos argumentos, se muestra disconforme del proyecto de reforma de CPC, concretamente en la propuesta de eliminar la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial preprocesal.

Sus argumentos son los siguientes:

1. El proyecto colisiona con la 28ª política de Estado del Acuerdo nacional y con el art. 1° de la Ley de Conciliación Extrajudicial, que establece ser de interés nacional la implementación de la conciliación extrajudicial y otros mecanismos de resolución de conflictos.

2. No es adecuado que exista la monopolización estatal en la administración de justicia, implicando esto que solo los jueces pueden resolver los conflictos sobre derechos disponibles.

3. El juez no está capacitado en técnicas de negociación y comunicación como sí lo está el conciliador.

4. La conciliación extrajudicial busca generar espacios de solución para promover una solución real de sus controversias. Esta no busca descongestionar el despacho judicial ni competir con el PJ.

5. Se debe buscar un cambio de mentalidad en nuestra sociedad, a fin de privilegiar el diálogo, sobre todo cuando el usuario del sistema de justicia tiene una “cierta incapacidad” para resolver por sí mismo sus controversias.

6. Si se elimina la obligatoriedad de la conciliación, esta caería en desuso. La obligatoridad de la conciliación, por tanto, haría que se vuelva costumbre y que termine siendo parte de nuestra cultura.

7. La experiencia ha demostrado que la conciliación ayuda en temas de familia.

Yo estoy parcialmente de acuerdo con sus argumentos y en franco desacuerdo con otros, pero, aun así, creo que no hay razón suficiente para demostrar la permanencia de la obligatoriedad de la conciliación como él pretende. Mi respuesta a cada uno de ellos es la siguiente:

1. La 28ª política de Estado a la que hace referencia Martín dice, en su formulación general: “Nos comprometemos a garantizar el acceso universal a la justicia (…).” Y, más adelante, señala: “Con este objetivo, el Estado: (…) (d) difundirá la conciliación, la mediación, el arbitraje y en general los mecanismos alternativos de solución de conflictos”. Pues bien, lo que dice el AN es algo deseable, que debe ser implementado con progresividad, generando compromiso por parte de sus actores. Empero, en primer lugar, no es derecho positivo con el cual pueda realizarse algún juicio de (in)compatibilidad de alguna norma (como sí sería el caso, por ejemplo, de una norma constitucional) y, en segundo lugar, no es verdad que la “difusión de la conciliación” deba presuponer necesariamente la instauración de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial preprocesal. Hay muchos medios para cumplir con la difusión que promete el AN.

Más bien llama la atención que Martín no haya dicho nada sobre lo que significaría, para el AN, el “acceso universal a la justicia”. Esto bien podría ser entendido como un acceso sin restricciones, más allá de los requisitos y formalidades de la demanda (que tampoco deben ser tan rigurosas – y así se ha orientado el proyecto). Se trata de acercar lo más posible el ciudadano al Poder Judicial, buscando una respuesta realmente rápida.

De otro lado, el hecho que el art. 1 de la LCE establezca que la conciliación extrajudicial es de interés nacional tampoco quiere decir que necesariamente se deba recurrir a la obligatoriedad. Si es lo que se busca son incentivos, puede trabajarse en exoneración de costas y costos, en reducción de plazos procedimentales, de sanciones si es que se frustra deliberadamente una conciliación, etc. Que la conciliación sea de interés nacional, pues, no es condición necesaria ni suficiente para que deba existir esta obligatoriedad.

2. Martín confunde “administración de justicia” con “autocomposición”. La primera alude, siempre, a una heterocomposición, esto es, a la intervención de un tercero imparcial ajeno a la controversia para que emita un pronunciamiento que vinculará a las partes. La autocomposición es exactamente lo opuesto: aquí no hay ejercicio de la administración de justicia. Y, si un derecho es disponible, entonces las partes, siempre, podrán solucionar su controversia (vía transacción, conciliación o, inclusive, desistimiento o allanamiento, como suele ocurrir en la práctica), y aun cuando exista sentencia con cosa juzgada (art. 339 CPC).

Asimismo, en la actualidad no hay más monopolización de la justicia por el Estado porque existe el arbitraje, que es otro tipo de administración de justicia: una con un juez privado.

3. Es verdad que el juez no es un conciliador ni, en mi opinión, debería serlo. El proyecto no elimina la conciliación extrajudicial, sino que, por el contrario, permite que las partes lo hagan en cualquier momento (arts. 323 ss. del Proyecto).

4. Este argumento es importante porque se suele decir exactamente lo contrario: que la conciliación sí contribuye con descongestionar el despacho, evitando que lleguen más causas al PJ (no así algún tipo de “competencia”, porque existen causas que solo pueden resolverse en la jurisdicción). Esto parecería más o menos intuitivo, por eso sorprende la afirmación. Entonces, según Martín, si es que la obligatoriedad de la conciliación no contribuye con el despacho judicial y no habrá ninguna diferencia en la carga laboral de los jueces, no se justifica, desde un punto de vista cuantitativo, que exista tal obligatoriedad.

Sobre el hecho de que la conciliación busque generar espacios de diálogo, me parece algo bastante obvio: conciliar significa dialogar.

5. Estoy plenamente de acuerdo con que se debería cambiar la mentalidad de las personas respecto de cómo solucionar sus controversias. Pero también diría yo que esto exige una transformación de la educación para que las personas respeten los derechos de las otras y que cumplan con sus obligaciones y, así, ni siquiera tener controversias. Este objetivo, me parece, en un país como el Perú, roza la utopía y, salvo mejor juicio, la obligatoridad de la conciliación no necesariamente contribuye con ello.

Lo que sí llama la atención es que Martín piense que existe una “cierta incapacidad” del futuro justiciable para intentar resolver sus controversias por sí mismo, o que, en todo caso, ignore que es posible hacerlo vía conciliación. Sin perjuicio de un preocupante paternalismo en esta idea, desconozco la evidencia empírica de esta afirmación, pero me resulta muy difícil pensar que una persona no sepa que, lo primero que puede -y debería- hacer, es negociar con su contraparte antes de iniciar cualquier tipo de proceso judicial e, inclusive, de buscar un abogado. Talvez no sepa que existe algo llamado “conciliación”, pero aquello que las partes no pueden hacer (ponerse de acuerdo) no lo hará un conciliador. Tiene que haber predisposición para que cualquier arreglo pueda funcionar.

6. Este es un argumento central. Talvez Martín tiene razón en que la conciliación caería en desuso, pero siempre que no existan incentivos adicionales para conciliar. Martín piensa que la única forma que se sostenga la conciliación extrajudicial en el Perú es obligando a que las partes tengan una oportunidad de conciliar, más allá de que, al final, se concilie o no. Esto, en mi opinión, hiere cualquier tipo de entendimiento básico que yo tengo sobre la conciliación: si uno concilia es porque ve beneficios del acuerdo, que sean superiores a tener que esperar un buen tiempo a que el proceso judicial satisfaga el derecho reclamado. Algo se tiene que ganar para que uno quiera conciliar. Obligando a que esto ocurra, por el contrario, no incentiva absolutamente nada y, por tanto, no contribuye con una “cultura de paz”. Aquí, a mi juicio, se recurre a la fuerza del derecho para forzar a las personas a comportarse de una forma que no es genuina. Si existen sesgos de no conciliar y querer patear el tablero, entonces el derecho, más allá de obligar o prohibir, podría contribuir con orientar el comportamiento hacia fines valiosos. Por ello, talvez haga falta enfrentar el problema de la falta de cultura conciliatoria a partir de la economía comportamental y de los ya famosos nudges. Ciertamente la regulación procesal puede contribuir en algo, pero la solución no pasa por impedir que los ciudadanos acudan prontamente al PJ: los incentivos para que las personas concilien es un asunto que pasa por otro tipo de políticas, mejor pensadas y diseñadas.

De otro lado, es verdad que puede ocurrir que el derecho modifique la cultura. Creo que eso ha ocurrido en el Perú con el cinturón de seguridad, que es el ejemplo que coloca Martín. No obstante, creo que mi colega olvida algo muy importante: más allá que la prohibición de conducir sin el cinturón puesto y del incremento de la multa, lo que fue determinante para cambiar -aunque sea en algo- este pequeño aspecto de la cultura vial peruana fue una concientización respecto de los peligros que existen si uno conduce sin cinturón de seguridad (inclusive estando sentado en la parte de atrás del automóvil). Para ello se echó mano de una fuerte campaña de publicidad que mostraba qué es lo que pasaba si uno no usaba el cinturón de seguridad y sufría un accidente: ya no era solo quedar con lesiones, sino correr riesgo de morir.

Así, si es que Martín considera que la obligatoriedad de la conciliación podría cambiar nuestra cultura del litigio porque así ocurrió en el caso del cinturón de seguridad, creo que no toma en cuenta, cuando menos, dos aspectos: (i) la cultura del cinturón de seguridad es muy diversa de la cultura sobre cómo resolver nuestros problemas; (ii) para el cambio cultura no basta un plumazo de ley, pues, de lo contrario, él tendría que explicar cómo es que los conductores no respetan a los peatones ni las normas más básicas de tránsito. Y eso que hay multas muy elevadas.

7. Tiendo a concordar con esto. Lo que no veo es ninguna relación con el argumento “no debe eliminarse la obligatoriedad de la conciliación”, más aún teniendo en cuenta que, en materia de familia, la conciliación es facultativa.

***

Sin perjuicio de todo esto, me llama mucho la atención que Martín no haya ofrecido algunos argumentos que considero importantes:

a) Cuando la Convención Americana de Derechos Humanos garantiza que toda persona tiene derecho a un recurso (rectius: proceso) sencillo y rápido ante los jueces y tribunales competentes, ¿estaría permitiendo que este mecanismo se dilate, aun cuando se trate de uno o dos meses? Cuando la Constitución, en la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, garantiza el debido proceso y el acceso a la justicia, ¿permite que se coloquen obstáculos a acudir prontamente a un juez (más aún si se trata de un juez de paz letrado)? Me temo que el texto de Martín adolece de un análisis desde el derecho convencional y constitucional.

b) En aquellas materias que tienen conciliación obligatoria, ¿cuál ha sido el número de conciliaciones fructíferas, las materias específicas en que se ha producido? Trabajar con evidencias empíricas para demostrar los buenos resultados de la conciliación es fundamental porque nuestro sistema de justicia está colapsado, aunque Martín crea que la conciliación no busca contribuir con el despacho judicial.

Talvez mi querido amigo Martín realmente piensa que el proyecto quiere “matar” la conciliación extrajudicial, tal como dice el título de su artículo. Y digo esto porque lo que ha hecho es, fundamentalmente, defender la institución de la conciliación, y no precisamente la permanencia de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial preprocesal.

La discusión sobre este punto, creo, es muy importante, pero debería tener otros argumentos.

Feliz día del… ¿licenciado en derecho?

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2 de abril. Día del abogado.

Ya he recibido algunos saludos por este día, los cuales agradecí profusamente, por supuesto. Pero últimamente me he puesto a pensar qué tan abogado soy si es que no tengo como actividad principal el ejercicio de mi profesión. O sea, dado que doy clases, entonces soy profesor; dado que investigo, entonces soy un investigador.

Ambas ocupaciones pueden ser realizadas con prescindencia de “ser abogado”. Inclusive uno puede ser profesor en una facultad de derecho sin “ser abogado”: piénsese en un filósofo o un sociólogo con una buena formación jurídica.

Sea como fuere, cuando me preguntan, tiendo a responder que soy profesor o investigador, y no abogado. Me sale casi natural.

Mi confusión aumenta cuando se suele decir que “el abogado patrocina causas justas” o que “el abogado debe luchar por la justicia”. Respecto del primero, estamos hablando claramente de un “abogado litigante”; respecto del segundo, ya no se sabe bien, aunque si es que hablamos de “justicia”, talvez nos refiramos al “sistema de justicia”.

Y ni qué decir cuando se dice que “el abogado estudia leyes” o se asocia la figura del abogado con una firma. Sobre lo primero, pues no solo un abogado “estudia leyes” (talvez sí la “carrera de derecho”); y sobre lo segundo, no parece que todos los abogados trabajen en una firma o que siquiera tengan alguna.

Parto de la premisa que ser abogado no se limita, por supuesto, a tener un cartón: eso es ser un licenciado en derecho. Eso sí que soy, por supuesto, así como mis amigos jueces, fiscales o procuradores. Empero, tiendo a pensar, por ejemplo, que un juez no es abogado, ¡precisamente por ser juez! Lo mismo ocurriría con un fiscal, un magistrado del TC, un asesor jurisdiccional, un especialista legal o un archivero. Parece que una cosa no calza con la otra.

Esto porque equiparar un “licenciado en derecho” con un “abogado”, así, a secas, me parece, cuando menos, bastante triste, dejando sin contenido lo que pudiere significar lo segundo. Pero, si queremos esforzarnos por hacer algunas distinciones, una cosa sería “ser abogado” y otra muy diferente “tener el título profesional de abogado”. Aquí, pues, sí existiría una perfecta equiparación, pero no deja de existir algún sinsabor: ¿será que “ser abogado” significa ser algo más que esto?

Más allá de los rótulos y la complicada desambiguación del sintagma “abogado”, me parece que la clave estaría precisamente en el ejercicio de la profesión. No hablo aquí de los colegios de abogados, que, a mi juicio, no representan más que una entidad burocrática y monopólica que provee autorización para firmar papeles. “Ser abogado”, cuando menos, sería emplear los conocimientos jurídicos adquiridos a lo largo de una serie de estudios para realizar actividades de patrocinio de intereses.

Este patrocinio parte de ser licenciado en derecho, pues esto acredita que uno ha estudiado y superado una serie de exámenes. No hablo aquí solo de litigio, por supuesto, pues, como sabemos, hay abogados de muchísimas especialidades: inmobiliario, financiero, hidrocarburos, etc. Siendo ello así, un abogado, pues, por definición, tiene clientes y a ellos les ofrece un servicio.

Y esto no es algo extraño: en varios países “ser abogado” tiene connotaciones bastante específicas. Por ejemplo, en Brasil, “advogar” significa, rigurosamente, tener registro en la Orden de Abogados de Brasil y, con ello, poder patrocinar causas en procesos judiciales. Y esto no se confunde con ser un “formado em direito“.

De hecho, los famosos “mandamientos del abogado” de Couture están pensados rigurosamente para aquel licenciado que litiga antes los tribunales de justicia estatales.

Ahora bien, si lo vemos desde una perspectiva acaso más romántica, este patrocinio de intereses (no circunscrito al litigio), puede ejercerse con pasión y dedicación a fin de prestar un servicio de excelencia. Y, por supuesto, se busca ganar dinero, prestigio y reconocimiento por eso. Para mí, esto tiene pleno sentido con la idea de “ser abogado”. Por cierto, ya me he desempeñado en esto y lo encuentro fascinante.

No obstante, sin perjuicio de todo lo dicho, en un artículo publicado en este mismo espacio hace cinco años, antes de obtener la licenciatura en derecho, concluí que “ser abogado” lo lleva cada uno en el corazón.

Me reafirmo en la idea: cada uno tiene su forma de sentirse “abogado”, aunque, lo confieso, tengo dudas en si me siento como uno.

El Frontón y el Tribunal Constitucional: de lo político a lo jurídico

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Juan Vergara Gotelli.

1. El voto de la discordia.

Mucho se ha discutido sobre el famoso voto del ex magistrado Juan Vergara Gotelli sobre la calificación del asesinato ocurrido en el penal “El Frontón” como un delito de lesa humanidad.

La aparente contradicción entre su adhesión al voto en mayoría (suscrito por los ex magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Alvarez Miranda) y la fundamentación de su voto en torno a este tema llevó a que, mediante diversos pedidos de subsanación, nulidad y aclaración presentados poco después de la sentencia por diversos actores, sea resuelta por la actual composición del Tribunal Constitucional, elegida a partir de 2014.

La decisión en la resolución subsanatoria del TC fue “tener por no incorporado en la resolución el fundamento 68 y el punto 1 de la parte resolutiva”. Con ello, el extremo sobre la lesa humanidad pasó a no conformar parte de la resolución que amparó la demanda de hábeas corpus. Se modificó, pues, la sentencia. ¿El resultado? Que ya no existía más una declaración de prescriptibilidad del delito por no ser de lesa humanidad. Por ello, acto seguido, el Poder Judicial continuó con la investigación a los presuntos responsables de dicha matanza.

Esta decisión, desde un punto de vista político, ha generado una hecatombe: nada menos que una acusación constitucional contra los magistrados Espinosa-Saldaña, Ramos Núñez, Ledesma Narváez y Miranda Canales por haber firmado dicha resolución aclaratoria. ¿La infracción constitucional? La violación de la cosa juzgada, principio consagrado en la Constitución.

Desde un punto de vista técnico-jurídico, sin embargo, no ha quedado para nada claro si es que los magistrados obraron bien o mal. Algunos columnistas han concluido, sin una argumentación jurídica suficiente por cierto, que se trataba de una resolución defectuosa. Este es el caso de Jaime de Althaus (aquí y aquí), Alonso Gurmendi y el editorial de El Comercio del 5 de noviembre.

Algunos de ellos, precisamente por eso, justificaban la acusación constitucional; otros defendían que, sin perjuicio de ello, la acusación constitucional no debía proceder.

Pues bien, aunque este asunto está completamente politizado, considero que, en primer lugar, el tema debe ser visto sin apasionamientos. Por ello, el informe elaborado por Legis.pe aparecido hoy se muestra bastante útil para entender realmente qué es lo que pasó y, solo a partir de allí, determinar si la resolución aclaratoria realizada por los magistrados tiene o no sustento jurídico y si sería una violación a la cosa juzgada, como se ha dicho reiteradamente.

Antes de continuar, invito al lector a revisar dicho informe. Partiré de allí para construir el razonamiento que sigue a continuación.

2. Resolución, decisión y los extremos de una resolución.

Una decisión, en sentido estricto, es un juicio que resuelve una cuestión. Una cuestión es cualquier punto de hecho o de derecho que surge a lo largo del procedimiento. Una sentencia, como resolución judicial con contenido decisorio que se pronuncia sobre el fondo de una controversia judicial, resuelve cuestiones. La particularidad es que estas cuestiones suelen ser aquellas planteadas en la demanda.

En la sentencia recaída en el Exp. N° 1969-2011-HC, del caso El Frontón, suscrita por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen y Alvarez Miranda, se resolvieron tres cuestiones:

(i) Si los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad.
(ii) El hecho de abrir proceso penal contra los favorecidos en la demanda de hábeas corpus (los marinos).
(iii) Que el Poder Judicial dicte sentencia en un plazo razonable.

Cada uno de dichos puntos se denomina extremo. La sentencia del caso El Frontón, por tanto, tiene tres extremos. Un extremo es, por consiguiente, una decisión en sí misma. Pero no se piense que un extremo simplemente se constata a partir de una interpretación de la parte decisoria de la resolución; por el contrario, el extremo, siendo una decisión, también se compone de su fundamentación.

Detalle importante: en la demanda ni en el recurso de agravio constitucional que suscitó la sentencia del TC se le pidió que califique el delito como lesa humanidad. Lo hizo ex officio.

3. Votos conformes y existencia de la resolución.

El art. 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que este órgano, en Sala Plena, “resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes”. Dado que el caso de El Frontón es un proceso de hábeas corpus y se convocó a Pleno, se requiere apenas de cuatro votos conformes para resolver (dado que es la mayoría simple de siete o, inclusive, de seis).

¿Qué significa esto? Que si no se obtiene ese cantidad de votos, entonces no hay resolución. Si no hay resolución estamos ante un fenómeno que la doctrina conoce como inexistencia jurídica. De hecho, un presupuesto de existencia de cualquier resolución judicial colegiada es que existan todos los votos que la ley señala como necesarios. Es, como se diría, un elemento nuclear del soporte fáctico del hecho jurídico denominado resolución (como acto procesal del juez).

Exactamente por ello es que, por ejemplo, a nivel del Poder Judicial, se llama a otros jueces para que se adhieran a una de las ponencias para que, finalmente, se dé la resolución (ver art. 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Aquí viene un punto fundamental: un voto es una manifestación de voluntad respecto de la aceptación o adhesión a una decisión. Ello implica que también implica una manifestación de conformidad con la fundamentación; no obstante, puede darse el caso que la conformidad sea con el sentido del fallo, pero que exista una divergencia total o parcial con los fundamentos de la decisión. En esos casos se origina la figura del “fundamento de voto”. El juez, en esos casos, podría hasta reescribir todos los fundamentos.

Ya cuando hay divergencia respecto de la decisión en su conjunto se da la figura del “voto singular” (si el magistrado derrotado es el único que defiende esa posición) o, dependiendo del caso, de un “voto en minoría” (si es más de un magistrado derrotado que defiende esa posición).

Cuando se trata de extremos sucede exactamente lo mismo: cada uno de los extremos debe contar con la cantidad de votos exigida por ley. De no haberla, entonces no hay decisión hasta que un magistrado se adhiera a alguna de las posiciones.

Finalmente, algo muy importante que gobierna a cualquier decisión es que los fundamentos no pueden ser contradictorios con el sentido del fallo. Esto es lo que se denomina justificación interna. Asimismo, como veremos, tampoco puede haber contradicción en la manifestación de voluntad del magistrado respecto de su adhesión a una de las posiciones.

4. ¿Qué ocurrió con el “fundamento de voto” de Vergara?

La informe de Legis.pe busca explicar este embrollo con el siguiente esquema:

  • Mesía Ramírez: 1. Continuar investigación; 2. No hay crímenes de lesa humanidad.
  • Calle Hayen: 1. Continuar investigación; 2. No hay crímenes de lesa humanidad.
  • Álvarez Miranda: 1. Continuar investigación; 2. No hay crímenes de lesa humanidad.
  • Vergara Gotelli: 1. Continuar investigación; 2. El juez penal es el competente para decidir si hay o no crímenes de lesa humanidad.

La transcripción de los fragmentos de la sentencia muestra que el “fundamento de voto” de Vergara tiene una parte resolutiva que sí se muestra de conformidad con sus fundamentos, en donde se pronuncia respecto de que sí hubo violación a la motivación de las resoluciones judiciales, sí se dio la prescripción del delito y, por ello, ordena que el juez ordinario expida nueva resolución.

Nótese que en esta parte resolutiva no existe ninguna decisión respecto de la calificación del delito como lesa humanidad. La razón de ello es simple: el propio Vergara dice, sin dejar sombra de duda, que no le corresponde al TC -y sí al juez ordinario- realizar semejante calificación (fundamento 21).

Es verdad que Vergara constata una contradicción entre la norma que consagra la imprescriptibilidad en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y la Resolución Legislativa N° 27998, que dispone que tal imprescriptibilidad solo regiría a partir de la entrada en vigor de dicha convención en el Perú. Ello le lleva a advertir que el juez penal no motivó sobre este punto y, por tanto, que, luego de haberse anulado el auto de apertura de instrucción, lo debería hacer.

Esto refuerza la hipótesis de que Vergara, en realidad, sí considera que le corresponde al juez penal determinar la calificación del delito como uno de lesa humanidad.

Asimismo, nótese que en la parte resolutiva del “fundamento de voto” de Vergara dispone algo muy diferente a lo que fallaron los magistrados Mesía, Calle y Alvarez. Estos decidieron anular el auto de apertura de instrucción del juez penal solo en el extremo que califica el delito como uno de lesa humanidad. Vergara, en cambio, decidió anularla completamente. Los tres magistrados decidieron que continúe la investigación penal; Vergara, por su parte, le ordena al juez penal que se pronuncie favorablemente sobre la prescripción, por ello ordena que el caso “prosiga con el tema de las costas del proceso y la reparación civil a las víctimas, conforme a lo expuesto en el fundamento 26”. En otras palabras, dice que es importante continuar con el esclarecimiento de los hechos, pero ya no puede haber sanción penal.

En ambos puntos, por tanto, el voto de Vergara difiere diametralmente de los votos de todos los demás magistrados.

Con ello, puede verse que lo que Vergara hizo no fue ningún “fundamento de voto” como lo entiende el magistrado José Luis Sardón en una columna de opinión de hace pocos días,. Esto es lo que lleva a terribles confusiones. ¿Por qué? Primero hay que analizar qué fue lo que se decidió del otro lado.

Veamos: el magistrado Urviola Hani votó en el sentido de que no cabía pronunciarse sobre si se trata de delito de lesa humanidad (fundamento 37 de su voto) y el magistrado Eto Cruz votó en el sentido de que los hechos de El Frontón constituían una grave violación de derechos humanos, sin que sea necesario entrar a la discusión de si se trata de un crimen de lesa humanidad (fundamento 4 de su voto). Se trata de fundamentos distintos, qué duda cabe, pero ciertamente hay un elemento común: no hubo pronunciamiento respecto de la declaración de lesa humanidad.

Entonces, si leemos el voto de Vergara, tenemos que solo en este extremo, se colocó junto a Urviola y Eto. Pero en los otros extremos (nulidad de la resolución por falta de motivación y pronunciamiento sobre la prescripción), emitió un auténtico voto singular: él solo, y nadie más, se orientó por esas decisiones (vemos, pues, que el esquema realizado por los amigos de Legis.pe es equivocado).

No es verdad, pues, lo que afirma el ex magistrado Alvarez Miranda, en una columna de opinión de hace unos meses, cuando dice que “quien lee el resto del fundamento de voto encuentra coincidencia absoluta con la resolución de mayoría”. ¡Completamente lo contrario!

Así, hubo un error del magistrado Vergara: firmó el voto de Mesía, Calle y Álvarez cuando, rigurosamente, no se adhirió a ninguna decisión adoptada por ellos. Vergara entonces, debió emitir un auténtico voto singular y evitar firmar el voto de aquellos magistrados, a diferencia de lo que piensa el magistrado Sardón, para quien el hecho de que Vergara haya firmado el voto de aquellos magistrados,  “automáticamente” convertiría al voto de Vergara en un “fundamento de voto”.

Inclusive, el relator del TC en ese entonces debía haber explicitado que había una convergencia en los votos de Vergara, Urviola y Eto respecto de la declaración de lesa humanidad; y dado que había un empate entre ellos (tres vs tres), debía aplicarse, como voto dirimente, el del presidente de aquel entonces: el magistrado Oscar Urviola. Con ello, allí sí había resolución, y a esto se sumaba el extremo que había sido compartido por todos, menos por Vergara: declarar infundada la demanda y ordenar la continuación del proceso.

Más bien, curiosamente, el problema pasa a ser otro: Mesía, Alvarez y Calle deciden por anular parcialmente la resolución impugnada (solo en el extremo de la lesa humanidad), Vergara decide anularla completamente y Urviola y Eto deciden no anular. Por ello, el asunto no estaba decidido: 3 – 1 – 2. El problema era que ¡se necesitaba cuatro votos!

Esto no es baladí, pues el juez penal necesitaba un mandato concreto: si continuar la instrucción o, más bien, renovar -aunque sea parcialmente- el auto apertura de instrucción debido a la declaración de nulidad. Es por eso que le falta razón al ex magistrado Carlos Mesía en una reciente columna de opinión, cuando da a entender que se habría convertido el voto de Vergara en “todo lo contrario”.

Y digo “curiosamente” por dos razones: 1) nadie ha escrito sobre este punto y, sobre todo, 2) aún hasta hoy no se ha llegado a decidir sobre este extremo. Talvez -solo talvez- esto sí fue apreciado en su momento por los magistrados pero, aún así, por razones que solo se conocen tras bambalinas, el magistrado Vergara Gotelli suscribió un voto que simplemente él no compartía. Quizá lo hizo, como revela el propio Mesía en su columna, para lograr hacer sentencia a fin de que el caso no siga entrampado; aunque Vergara se habría resistido, como desliza el magistrado Eloy Espinosa-Saldaña, en una columna en respuesta a la de Mesía.

Todo este cambalache generó los pedidos de nulidad, subsanación y demás. Para resolver esto, dado que la sentencia es un documento normativo, esta debía ser interpretada.

Y eso fue exactamente lo que hizo el TC, en el cuestionado auto de fecha 5 de abril de 2016.

5. La cuestionada resolución subsanatoria que “retira el voto” de Vergara: ¿tiene sustento jurídico?

El TC, en su nueva composición, al resolver el pedido de subsanación de error material, identificó que la sentencia tenía un problema en uno de sus extremos. ¿Cuál? Pues el que se ha explicado aquí: aquel extremo que calificaba a los hechos materia del proceso penal como constitutivos de un crimen de lesa humanidad (fundamento 10). Por ello, no existían los votos necesarios para hacer resolución sobre ese extremo (fundamento 11).

Pero no solo ello. El TC, en dicha resolución, también constató que, en realidad, sí existía resolución pero en el sentido contrario: no cabía pronunciarse sobre la calificación de la lesa humanidad. Hasta aquí todo bien, pero, acto seguido, el TC lo toma como un error material y, con ello, para mantener la resolución, declara que en ella ya no están más incorporados el fundamento 68 y el punto 1 de la parte resolutiva.

Discrepo con este criterio.

La primera razón ya fue mencionada: tal resolución (sin el asunto “lesa humanidad”), en realidad, nunca existió. El TC actual solo reparó en el problema respecto de la lesa humanidad y no en lo demás, que era aún más grave. En estricto, por tanto, el qué hacer con el auto apertura de instrucción nunca se llegó a decidir.

La segunda razón es que, en mi opinión, se trata de mucho más que un “error material”. El error material está vinculado normalmente a equivocaciones en los nombres de las partes, cifras numéricas, datos, etc. (ver art. 407 del Código Procesal Civil). Aquí tenemos una incoherencia lógica entre dos manifestaciones de voluntad de un magistrado: suscribir el voto de Mesía, Calle y Alvarez y, simultáneamente, suscribir el suyo propio. Se trata de votos que colisionan entre sí. Por ello, solo uno puede subsistir.

Lo que debió declararse, en mi opinión, fue la nulidad del acto jurídico de suscripción del voto de Vergara en el de Mesía, Calle y Alvarez (ojo: no la nulidad de la sentencia). En efecto, entendiendo el acto jurídico como un hecho jurídico voluntario en donde la voluntad tiene relevancia para la configuración de sus efectos, un magistrado que suscribe una resolución practica una conducta relevante para el derecho. Los efectos de este hecho jurídico, cuando menos, dos son: la adhesión al criterio de la ponencia y la formación de la resolución.

Siendo ello así, si es que debe optarse por alguna de las dos manifestaciones de voluntad de Vergara, la que debe privilegiarse debe ser la que él mismo construyó, puesto que se presume que elaborar un voto singular refleja su verdadera intención y voluntad. Este último acto jurídico vicia, por tanto, el otro acto de suscripción, el cual viene a ser defectuoso.

Que no sorprenda el hecho de anular la suscripción, como acto jurídico diferente al propio acto-sentencia: el TC, por ejemplo, ya ha anulado deliberaciones y votaciones. Desde un punto de vista jurídico, por tanto, es perfectamente posible esta medida.

Con el acto de suscripción invalidado, el siguiente paso era constatar que existía una falta de pronunciamiento respecto de si declarar o no la nulidad del auto de apertura de instrucción. ¿Y luego qué? En ese caso había que decidir nuevamente ese extremo.

Admito que se trata de una explicación extremadamente técnica, y que, de hecho, sería difícil que esta haya sido plasmada en la resolución subsanatoria del TC. Pero -nótese bien- se trata de una discrepancia jurídica con los magistrados Espinosa-Saldaña, Ledesma, Ramos y Miranda. Aquí no hay más que diversas interpretaciones del documento normativo donde está contenido el voto de Vergara. Y nada más que eso.

Ahora, la pregunta final: ¿hubo violación a la cosa juzgada? Pienso que no. ¿Y qué hay de la acusación constitucional? Invito al lector a sacar sus propias conclusiones.

 

PS: 14/11/17, 11.43h: Agradezco al Prof. Alberto Cruces Burga que me hizo notar un error que ya fue subsanado.

 

 

El transfuguismo de la discordia: la nueva batalla entre el TC y el Congreso, por Edward Dyer

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Todas las luces puestas en el Congreso. ¿Respetará el fallo del TC? (fuente: página web del Congreso)

Escribe: Edward Dyer

Profesor universitario

El Congreso sacó una ley modificando su reglamento, para impedir que los congresistas que renunciaban a su Grupo Parlamentario, pudiesen formar uno nuevo. De este modo se restringían derechos y oportunidades políticas que estos congresistas podían tener, de permitírseles asociarse como mejor les parezca.

El tema es sumamente importante porque lo que está en juego es la configuración de uno de los poderes públicos más trascendentes que tiene el país: se trata nada menos de quienes nos representan en la toma de decisiones al más alto nivel político. De manera concreta, lo que se debate a raíz de este cambio legislativo, es si todo transfuguismo es malo, o si acaso cabe hablar de un “transfuguismo legítimo”. Esto es: no renuncio porque me compran (al más puro estilo fujimorista de fines de los 90), sino por convicciones políticas. Porque el partido ha traicionado aquello que prometió en las elecciones, por poner un ejemplo.

Lo que pasó luego en la arena política, parece haber salido del mejor guión de House of Cards. Se interpuso una acción de inconstitucionalidad contra esa modificación al Reglamento del Congreso, cuya sentencia fue “filtrada” en su parte resolutiva (la parte de la sentencia que nos dice cómo se ha decidido el caso en concreto), por un padre de la patria del oficialismo. De este modo, se adelantó la triste suerte que correría la ley: ésta era considerada inconstitucional por vulnerar algunos derechos fundamentales.

En medio de reclamos razonables del fujirmorismo por la filtración del fallo, el TC se mantuvo en sus cuatro: ellos no le hacen la comparsa a los poderes políticos y por lo tanto, no iban a alterar su sentencia. Sin embargo, o tal vez por este mismo hecho, se activó aquella añeja eficiencia fujimorista cuando de eludir sentencias del TC se trata. Algunos congresistas de la bancada naranja presentaron un nuevo proyecto de ley que, oh sorpresa, trataba algunos conceptos y algunas exigencias que aparencían en la sentencia que aún no había sido publicada.

Para hacer corto el cuento, la sentencia se publicó hoy (13 de setiembre). En ella el TC desarrolla varios conceptos que sin duda serán materia de debate académico y, esperemos también, de debate público entre los ciudadanos. El problema para los fujimoristas es que el Tribunal ordena que quienes hayan renunciado, pueden conformar nuevos Grupos Parlamentarios, hasta que el Congreso desarrolle de manera clara, los supuestos en los que cabe apartarse legítimamente de un Grupo Parlamentario. Es decir: si el Congreso no dice de manera concreta, bajo qué supuestos uno puede renunciar legítimamente al Grupo Parlamentario, los que estén renunciando ahora podrán asociarse libremente.

Y eso no es todo. A los interesados en el tema les recomiendo leer los fundamentos 199, 200, 132 y 163 (en ese orden, a lo Rayuela). De esa lectura podrán coincidir conmigo, tal vez, en que el TC ha sido claro al incluir como supuesto legítimo de separación voluntaria, el caso de renuncia por disidencia política (que forma parte del derecho a la libertad de la conciencia). El pequeño detalle es que el nuevo Proyecto de Ley fujimorista no contempla este supuesto de renuncia legítima. Solo prevé dos supuestos: 1) el de violación al debido proceso; y, 2) el de vulneración a un derecho contemplado en el reglamento interno del Grupo Parlamentario.

Bonus track: Y no. El derecho de disidencia, como manifestación de la libertad de conciencia, no puede asumirse como si estuviera dentro del segundo supuesto fujimorista (el de la violación de los derechos que forman parte del Reglamento Interno). ¿Por qué no? Por una buena razón de autoridad: porque en el fundamento 163, el TC dice expresamente que este derecho no puede estar regulado por el reglamento interno.

Será para la próxima. #okno

José Carlos Barbosa Moreira (1931-2017), por Fredie Didier Jr.

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José Carlos Barbosa Moreira, al lado de Ada Pellegrini Grinover.

Escribe: Fredie Didier Jr.

Traducción: Renzo Cavani

Me gradué en derecho en febrero de 1998. Poco antes de hacerlo ya había conseguido un empleo, que comenzaría, sin embargo, en inicios de junio de ese año. Decidí, entonces, aprovechar esos cuatro meses para dedicarme al proyecto de volverme profesor de proceso civil. En este período, profundicé sobre unas ideas respecto de las condiciones de la acción, sobre las cuales venía pensando desde el último año del pregrado – fue un desarrollo del pensamiento de mi maestro Calmon de Passos. Decidí, entonces, escribir un artículo doctrinario.

Durante el pregrado tuve acceso a dos obras fundamentales en mi formación: “O novo processo civil brasileiro” y “Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5“, ambas de la Editorial Forense y de autoría de José Carlos Barbosa Moreira. Al final de la nota del autor, en la primera obra, había una información inusitada, muy poco común en los libros de derecho: la dirección del autor (“Av. Anita Garibaldi, 26, ap. 401, Río de Janeiro”). Por diversas y conocidas razones, esa dirección se volvió mítica -como precisamente diagnosticó Robson Godinho- para generaciones de procesalistas.

Al terminar el artículo, en tiempos de un aún incipiente internet, decidí escribir una carta al Prof. José Carlos Barbosa Moreira, adjuntando el texto en un disquette, y pidiendo orientación y sugerencias para el perfeccionamiento de las ideas. No sé muy bien la razón, pero creía que el Profesor, al dar publicidad a su dirección postal por tantos años, parecería estar invitando a todos nosotros a tomar contacto con él. Yo no lo conocía, jamás fui su alumno, pero aquel simple gesto de divulgar la dirección a todos indistintamente, de todos los rincones del país, era comprendido de esa forma por mí. Un maestro ofreciendo a todos un poco de su conocimiento más allá del libro.

Un poco más de un mes despúes, recibí, para mi sorpresa, una carta dactilografiada y firmada, en donde el Profesor no solo respondía mi carta, sino también me indicaba lecturas complementarias y elogiaba mi texto. Tengo esa carta conmigo hasta hoy. Es difícil hablar sobre ello, casi veinte años después, pero imaginé lo que significa para un joven abogado bahiano (aún no era profesor), recién graduado, desconocido, recibir una carta con ese contenido, escrita por el mayor procesalista brasileño de todos los tiempos. Ese nuevo gesto, ya no más difuso, como el otro, sino dirigido a mí, a quien él no conocía, me mostraba un modelo de comportamiento de un maestro verdadero: la gentileza. Jamás olvidé eso desde que inicié mi jornada en el magisterio, días después de haber recibido esta carta.

Pasaron unos dos años, o algo cercano a eso. Ya estamos a fines de 1999 o inicios de 2000. Recibo en mi casa una caja de la Editorial Forense, con un contenido sorprendente: mi texto había sido enviado para publicación en la centenaria Revista Forense (v. 351), dirigida por el Prof. José Carlos Barbosa Moreira. Él no me había avisado al respecto, mucho menos me pidió autorización. Sin conocerme, sin preguntarme, él abrió el camino para que un desconocido y joven profesor bahiano publique su primer artículo en una revista nacional. Este texto se volvió la fuente de la primera cita que hicieran de una obra mía, que acabaría siendo referida por Thetônio Negrão, en su clásico “CPC anotado”, y Rodrigo da Cunha Lima Freire, contemporáneo mío, que entonces publicaba la versión comercial de su disertación de maestría sobre el interés de accionar. Este nuevo gesto del maestro me mostraba un nuevo aspecto del modelo de maestro verdadero: la generosidad con los más jóvenes. Jamás olvidé eso.

Los años pasaban y mis lazos con el Profesor se estrechaban. Ahora, ya por email. El Profesor siempre atendía mis invitaciones y esclarecía mis dudas. Pasó a mandarme, todo el año, las nuevas ediciones de su volumen de comentarios al CPC y las nuevas series de los “Temas de direito processual”. Todos autografiados, finalizados siempre del mismo modo: “Cordialmente, José Carlos”. Ya en 2003 o 2004, no recuerdo bien, al recibir la nueva edición de los Comentários, tuve la mayor alegría académica vivida hasta entonces: noté que la versión comercial de mi disertación de maestría sobre el recurso de tercero había sido citado por el Profesor. Yo aún no había completado treinta años, ni siquiera había comenzado el doctorado en São Paulo y ya era citado por el mayor procesalista brasileño de todos los tiempos. Aquí, llaneza y generosidad, una vez más, juntas. Jamás olvidé de eso – y ciertamente no es por casualidad que desde siempre suelo citar a mis alumnos en mis trabajos.

Tomé coraje y decidí invitar al maestro para escribir el prefacio de la versión comercial de mi tesis doctorado, publicado por la Editorial Saraiva (mi otro maestro, Calmon de Passos, ya había hecho el prefacio de la versión comercial de la disertación de maestría). Mi tesis se llamaba “Pressupostos processuais e condições da ação – o juízo de admissibilidade do processo“. Para el buen entendedor, el título ya apuntaba que el trabajo era un homenaje a mis maestros: de un lado, desarrollaba la tesis de Calmon sobre la acción en el derecho procesal; de otro, expandía la tesis de Barbosa Moreira sobre el examen de admisibilidad de los recursos. El Profesor aceptó la invitación e hizo un prefacio que me emocionó muchísimo – volví a leerlo ahora al escribir este texto, que no leía hace más de diez años. Permítame, amigo lector, transcribir un trecho:

Hace un tiempo que vengo acompañando la producción científica de Fredie. Estoy convencido que se trata de uno de los más genuinos valores de la nueva generación de procesalistas. Tiene una seria preocupación técnica -sin la cual nada se hace que viva un tiempo mayor que las celebérrimas rosas de Malherbe- y disposición para enfrentar asuntos espinosos. Su pedido me abre la ocasión para este testimonio público de aprecio, que ojalá le sirva de estímulo para proseguir en la faena. A los veteranos agrada y consuela verificar que tienen a quién transferir las banderas, en el instante inexorable de ceder la posta. Hay más, sin embargo. Fredie escogió un tema que me remite a un momento muy distante en mi carrera académica: aquel en el que candidateé a la libre docencia en la Facultad de Derecho de la entonces UEG (hoy UERJ), con una tesis que pretendía estudia el examen de admisibilidad de los recursos civiles. El objeto de Fredie es más amplio: su investigación se extiende a la admisibilidad del proceso. Pero la obvia afinidad no dejó de hacer sonar una nostálgica cuerda en mi espíritu: en la tercera edad, continuamos nutriendo alguna ternura por los frutos de los estudios juveniles.

Este quinto gesto habla por sí solo. Fue en 2005. Hasta 2010 aproximadamente, mantuvimos contacto próximo, por email o en los congresos en donde nos encontrábamos.

José Carlos Barbosa Moreira es el mayor procesalista brasileño de todos los tiempos (discúlpenme la repetición). Su obra versa sobre prácticamente todos los grandes temas del derecho procesal: causa de pedir, litisconsorcio, intervención de terceros, conexión, recursos, prueba, cosa juzgada, ejecución, etc. No hay otro autor brasileño que haya producido con tanta calidad sobre tantos temas. Su libro sobre litisconsorcio unitario es, posiblemente, la obra más importante del mundo sobre el tema y, en mi opinión, el mejor libro sobre dogmática del proceso civil brasileño ya escrito. Sus estudios sobre prueba, recursos, acción rescisoria y cosa juzgada son imprescindibles y definieron el modo cómo generaciones de procesalistas pasaron a comprender el tema. Fue precursor en los estudios sobre proceso colectivo, en el célebre texto sobre la acción popular, de 1975, y convenciones procesales (1982).  La colección “Temas de direito processual“, en nuevo volúmenes publicados por la Editorial Saraiva (solemos decir que el libro “Direito processual civil -ensaios e pareceres“, de 1971, es el “Temas Cero”; con este, serían diez volúmenes) es al derecho procesal civil brasileño como el Tratado de direito privado, de Pontes de Miranda, es para nuestro derecho privado. Mi pensamiento sobre el derecho procesal civil fue forjado a partir de la lectura de toda la obra del maestro. Desarrollé, inclusive, para mis análisis, un índice para examinar la calidad de otros trabajos y orientar a mis alumnos: “índice de lectura de Barbosa Moreira” (cuando veía un texto inconsistente o malo, solía comentar con mis amigos que al autor le faltaba lectura de Barbosa Moreira).

Además de todo eso, Barbosa Moreira es un cultor de la lengua. Escribía como Machado de Assis. Impecable. La belleza de su texto llegaba a conmover. Era un maestro del buen gusto y de la sofisticación.

Barbosa Moreira es, indiscutiblemente, el procesalista brasileño más conocido internacionalmente, y que más influenció las generaciones de procesalistas que se formaron desde el inicio de los años 70 del siglo XX. Mi generación, especialmente, tiene la edad que el maestro tenía cuando el CPC-1973 fue publicado. Eso es de pavor, como ya dije en un prefacio que escribí para los amigos Cabral y Cramer: es simplemente imposible, para todos nosotros, ser lo que es maestro ya era cuando tenía nuestra edad.

José Carlos Barbosa Moreira falleció el 26 de agosto de 2017. Tenía ochenta y cinco años. Es Profesor Titular de la Universidade do Estado do Rio de Janeiro y Juez Superior jubilado del Tribunal de Justicia de Río de Janeiro.

En 2012, cuando la enfermedad que lo afectaba comenzaba a agravarse rápidamente, sentí una necesidad profunda de verle nuevamente y conversar con él: había acabado de volverme libre-docente por la USP y hace poco había asumido la coordinación técnica de los trabajos de revisión del proyecto de nuevo CPC en la Cámara de Diputados. Me sentía un tanto desamparado y solo intelectualmente, pues uno de mis maestros había muerto hace cuatro años, y otro se había retirado del trajín diario – precisamente, el Profesor. Llamé a mi amigo Eduardo Mello e Souza, muy amigo del maestro, y le pedí que pueda agendar un encuentro. Este fue fijado en su departamento, en la mítica dirección. En esa conversación, le di un ejemplar de mi tesis de libre-docencia, me comprometí a mandarle la entonces última versión de lo que vendría a ser el CPC en la Cámara de Diputados (lo que hice al día siguiente, por email), le conté la historia de la carta de 1998 y le di una copia. Al final, le dije lo que jamás le diría a nadie, ni siquiera a mi esposa – guardaba eso conmigo; por un momento, sentí que aquella sería la última oportunidad de decirle esto a él personalmente: le dije que él era el “maestro de todos los maestros” y que todo, absolutamente todo, lo que yo escribía, desde 1998, traía consigo el silencioso deseo de que fuese leído por él… y aprobado.

Volví a verlo dos meses después, en el homenaje que el IBDP le prestó en las Jornadas de Rio. Esperé a que él llegue y le di un abrazo antes de que entre al auditorio. No tenía condiciones emocionales de estar en el homenaje. Desde entonces, no nos volvimos a hablar ni nos vimos.

Soy ateo, he de confesarlo, sin embargo quisiera creer que de alguna manera el maestro aún pueda leer mis textos, que permanecerán siendo escritos para su lectura y aprobación.

Fredie Didier Jr.

26.08.17