Verosimilitud, probabilidad, valoración de la prueba y diálogo crítico

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Piero Calamandrei, uno de los mayores procesalistas del siglo XX, cuyas ideas aún hoy merecen ser discutidas.

Piero Calamandrei, uno de los mayores procesalistas del siglo XX, cuyas ideas aún hoy merecen ser discutidas.

Amigos, comparto con ustedes un artículo que publiqué hace un tiempo en Brasil (también publicado en Sobre la tutela cautelar. Lima: Ediciones Themis, 2015, bajo la coordinación de Giovanni Priori). Aquí abordo el difícil tema de la verosimilitud a partir del diálogo crítico trabado entre Piero Calamandrei, Michele Taruffo, Daisson Flach y Daniel Mitidiero.

Pueden descargarlo aquí: https://www.academia.edu/19038713/Verosimilitud_probabilidad_y_valoraci%C3%B3n_de_la_prueba

Espero que sea de su agrado.

Las “medidas anticipadas” en el CPC peruano: una crítica analítica

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Laberinto de Escher (¿habrá imaginado en la regulación del CPC peruano para crearlo?)

Laberinto de Escher (¿habrá imaginado la regulación del CPC peruano para crearlo?)

1. Premisa

¿Cuál es el real ámbito de aplicación de las “medidas anticipadas” del art. 618, § 1, CPC? ¿Cómo se compatibiliza con el poder general de cautela y las “medidas temporales sobre el fondo”? ¿Es posible, mediante las “medidas anticipadas”, promover una “ejecución anticipada” de la sentencia cuando esta es apelada?

Un gran problema para el operador jurídico ha sido y es la regulación del proceso cautelar en el CPC peruano. Todos saben que las dificultades parten de errores del legislador, pero también, en mi opinión, de un insuficientetrabajo teórico-dogmático de nuestra doctrina respecto de la teoría cautelar.

Aquí algunas breves líneas para tratar de esclarecer un poco más el panorama sobre el tema específico de las así llamadas “medidas anticipadas” y su (supuesta) relación con la “ejecución anticipada”.

2. Tutela cautelar, tutela satisfactiva, técnica anticipatoria y ejecución inmediata de la sentencia

En primer lugar, es absolutamente necesario distinguir tutela satisfactiva de la tutela asegurativa o cautelar[1]. Ambas traen resultados distintos en el plano del derecho material. ¿Y dónde entra el tema de la tutela anticipada (o tutela anticipatoria o anticipación de tutela)? Tanto la tutela satisfactiva como la tutela cautelar pueden ser anticipadas. El medio para hacerlo es la técnica anticipatoria. Es un equívoco contraponer la anticipación de tutela a tutela cautelar porque se colocaría en un mismo plano técnica procesal (medio) y tutela (resultado, fin). “Anticipación” es, por tanto, técnica.

En segundo lugar, ¿cuál es el lugar de la ejecución inmediata de la sentencia (luego veremos por qué no es bueno hablar de “ejecución anticipada”) y cuál es su diferencia con la anticipación de tutela?

La técnica anticipatoria implica un juicio de cognición sumaria; es decir, un análisis sumario de los medios probatorios y/o una postergación del contradictorio. Además, el rasgo común de la anticipación de tutela (o, lo que es lo mismo, de la medida obtenida por el uso de la técnica anticipatoria) es la provisionalidad. En otras palabras, el proveimiento anticipatorio auténticamente será sustituido por otro proveimiento. Esto no debe ser perdido de vista.

Por su parte, la ejecución inmediata de la sentencia siempre implica un juicio de cognición completa no definitiva. Ello porque ya existe una sentencia, sea de primero o segundo grado. La ejecución inmediata no es provisional porque no existe ninguna sustitución por un proveimiento posterior[2]. Tampoco es adoptada con base en cognición sumaria, esto es, analizando sumariamente los medios probatorios. Como vimos, ambas características son propias de la técnica anticipatoria, que da lugar a una medida satisfactiva anticipada. Pero el pedido de ejecución inmediata no tiene nada que ver con una medida anticipada (satisfactiva o cautelar). Por ejemplo, no hay peligro en la demora que la sustente. La ejecución inmediata se sustenta apenas en el hecho de existir ciertas hipótesis donde lo resuelto por el juez de primer o de segundo grado es ejecutable inmediatamente, sin perjuicio de la interposición de recurso. Tal es el caso de los alimentos o de los procesos constitucionales en caso de fundabilidad de la demanda. Se declara fundada la demanda y se ejecuta [3].

No hay, por tanto, ningún tipo de anticipación. Lo habría si la tutela del derecho pretendida fuese otorgada en un futuro (de ahí el aspecto cronológico de la técnica anticipatoria). En cambio, si la sentencia ya es inmediatamente ejecutable, la tutela del derecho es otorgada en ese mismo momento.

3. Sigue. Diferenciando entre técnica anticipatoria y ejecución inmediata de la sentencia

Que la ejecución inmediata sea o no la regla general en nuestra legislación -o bien que pueda darse una aplicación analógica del art. 22, CPConst. para el proceso civil, lo cual yo defiendo- es otra discusión. El beneficiado con la sentencia gozará del bien de la vida como si se tratase de una sentencia definitiva, apenas con la salvedad que la ejecución eventualmente podría quedar sin efecto.

Es cierto que, en la práctica, ello también suele darse con la tutela satisfactiva anticipada, pero las hipótesis para el empleo de ambas figuras es claramente diferente y no deben ser confundidas.

Veamos.

En la medida proveniente de la técnica anticipatoria (digamos, una asignación anticipada de alimentos o un embargo en forma de inscripción), la medida podría quedar sin efecto si es que el juez advierte una disminución de la probabilidad del derecho (lo cual podría darse si el demandado ofrece un medio de prueba extemporáneo) o la extinción del peligro en la demora. Y todo ello, como es claro, sin perjuicio de una decisión con cognición completa que sea contraria al demandante.

Ya en la ejecución inmediata de la sentencia impugnada (alimentos, amparo), al menos en nuestro país la satisfacción del derecho que el demandante venía gozando pasa a ser revertida cuando la decisión del juez competente para realizar el juicio de revisión es contraria a la sentencia impugnada. En otras experiencias también se puede impedir esta ejecución ofreciendo caución o promoviendo la así llamada anticipación de tutela recursal.

Esto último nos lleva a un punto de extrema importancia, que reposa en el nivel teórico-analítico (que suele ser dejado de lado para entender el fenómeno procesal):

En la técnica anticipatoria, la eficacia proviene de un hecho jurídico complejo compuesto, entre otras cosas, por la medida ordenada por el juez (medida que, a su vez, es otro hecho jurídico). Así, de este hecho jurídico denominado “medida cautelar” (o, de ser el caso, “medida satisfactiva anticipada”) se despliegan efectos jurídicos, siendo uno de ellos la protección del derecho, que puede ser de seguridad o satisfactiva, materializado en otros hechos jurídicos (actos) jurisdiccionales o administrativos que se orientan al cumplimiento de la medida.

Por su parte, en el caso de la ejecución inmediata de la sentencia, es del hecho jurídico complejo -hecho compuesto principalmente, entre otros factores, por el hecho jurídico denominado “sentencia”- que emanan los efectos jurídicos a partir de los cuales se conformarán otros hechos destinados a la satisfacción (ya no más cautela) del derecho del demandante.

Por tanto, véase que, con la sentencia, la ejecución inmediata no es un efecto de la medida (cautelar o satisfactiva anticipada) que pueda haber existido antes. Inclusive, teóricamente sería dudoso, para esta hipótesis, sustentar una “extinción de pleno derecho” de la medida y su “conversión” en medida ejecutiva (como ya se ha defendido en doctrina nacional [4]) porque se trata rigurosamente de otro hecho jurídico, cuya composición, inclusive, es muy diferente al que dio origen a los efectos de la medida anterior a la cognición completa.

Expuestas así las cosas, tenemos que son inconfundibles las figuras de la técnica anticipatoria (anticipación de tutela o tutela anticipada, da lo mismo) y la ejecución inmediata de la sentencia (comúnmente llamada “ejecución provisional de la sentencia”).

4. Las “medidas anticipadas” del CPC peruano (art. 618)

A pesar de lo expuesto anteriormente, en la práctica se aprecia una severa confusión, cuyo origen reside, en mi opinión, en dos factores: (i) el deficiente lenguaje técnico del legislador peruano en general y, vinculado a ello, (ii) emplear el término “ejecución anticipada” como una de las terminologías para identificar la figura de la ejecución inmediata de la sentencia.

No es novedad que nuestro CPC no supo distinguir conceptualmente entre tutela cautelar y tutela satisfactiva anticipada. Prueba de ello son las “medidas anticipadas” del artículo 618, § 1, CPC:

Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva.

Estas medidas vienen a ser claramente redundantes e inútiles, básicamente por las siguientes razones:

(i) Para el propio CPC, mediante una medida cautelar se asegura y también se satisface anticipadamente (arts. 674 ss.), por lo que las “medidas anticipadas” no traen absolutamente nada nuevo ni diferente de otras medidas. O sea, se trata de una evidente superfetazione, que demuestra una severa inconsistencia teniendo en cuenta la mismísima (y equivocada) opción conceptual de nuestro legislador.

(ii) El artículo 611 permite al juez adoptar la medida “que considere adecuada”, consagrando el poder general de cautela, por lo que el juez, aun cuando se pida una medida encuadrada en alguno de los nomen iuris consagrados por el CPC (“medida innovativa”, “medida genérica”, etc.), podrá adecuar la medida idónea para la protección del derecho.

(iii) Hablar de “perjuicio irreparable” no trae ninguna particularidad que caracterice a la “medida anticipada”, ya que dicho perjuicio es precisamente lo que justifica la urgencia, esto es, el peligro en la demora, requisito de otorgamiento del art. 611, inciso 2, CPC, que atañe a las medidas previstas en la regulación del proceso cautelar.

(iv) Una sentencia definitiva no requiere de ninguna “medida anticipada” para asegurar su ejecución  “provisional” [5]. En el caso de la tutela satisfactiva anticipada, lo que se anticipa es precisamente la tutela del derecho que sería concedida en la sentencia y, principalmente, en su ejecución. Una vez expedida la sentencia definitiva, la medida mediante la cual se otorgó tutela satisfactiva anticipada pasa a ser sustituida (en su eficacia) por aquella (esto es exactamente lo que ocurre con las medidas de los arts. 674 ss).

Sin perjuicio del análisis puntual esbozado en el ítem anterior, vuelvo a insistir: estas “medidas anticipadas” del art. 618, CPC, no pueden confundirse con la ejecución inmediata de la sentencia. Aquellas ciertamente no ofrecen ningún tipo de ejecución provisional de la sentencia. No sirven ni pueden servir para ello. Es como si una sentencia de alimentos de primera instancia requiriese de una “medida cautelar” para asegurar provisionalmente su ejecución. Error: esta sentencia se ejecutará inmediatamente sin necesidad de ninguna medida con cognición sumaria, pues el motivo de ejecución reside en la cognición completa no definitiva con que fue adoptada.

Por estas razones, sugiero que, a efectos prácticos, no se hable de “actuación anticipada de la sentencia” ni de  “ejecución anticipada de la sentencia”. El término “anticipada” puede llevar a graves confusiones debido al lenguaje técnicamente errado de nuestro CPC y es necesario preocuparnos por una rigurosa y saludable precisión dogmático-conceptual, reservando el término “anticipar” solo para aquel fenómeno en donde se verifica un adelantamiento, mediante una medida provisional, de la futura tutela del derecho.

____________________

[1] Se trata de un tema en que he venido insistiendo hace mucho. Ampliamente, cfr. Daniel Mitidiero. Anticipación de tutela – De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Madrid-Buenos Aires: Marcial Pons, 2013, pp. 25 y ss.; Renzo Cavani. Veinte años no es nada? – Tutela cautelar, anticipación de tutela y reforma del proceso civil en Brasil y un diagnóstico para el Perú”. In Gaceta civil & procesal civil, n. 3. Lima: Gaceta Jurídica, septiembre 2013, pp. 255-270.

[2] De ahí que sea un equívoco hablar de “ejecución provisional de la sentencia”, según la clásica terminología de la doctrina.

[3] Sobre el tema, cfr. el amplio estudio de Juan Monroy Gálvez. “La actuación de la sentencia impugnada”. In La formación del proceso civil peruano, 3. ed. Lima: Communitas, 2010, pp. 909-960.

[4] Cfr. Juan José Monroy Palacios. “Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación de la sentencia”. In Advocatus, n. 8, 2003.

[5] Dicho sea de paso, es bueno resaltar que esta ejecución jamás puede ser provisional por el simple hecho de que no habrá una sustitución por ninguna decisión posterior; Lo que se sustituye es la sentencia de primera instancia por la de la segunda instancia, lo cual hace que pierda su eficacia.

 

Tutela satisfactiva anticipada recursal: ¿es posible en el Perú?

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Imaginemos el siguiente caso:

Cristófanes Chauca, demandante en un proceso de mejor derecho de propiedad, nos comenta que la sentencia de primer grado le fue desfavorable. No obstante, pregunta si, a pesar de ello, debido al peligro de que el demandado usurpador genere daños irreparables al inmueble, es posible pedir una medida a fin de que, antes de la sentencia de segundo grado, él pueda tomar posesión del bien.

Pues bien.

Para abordar este complejo tema, es necesario tener claro las diferencias entre cognición vertical y horizontal. La cognición vertical se refiere a la profundidad del conocimiento del juez sobre un asunto, mientras que la cognición horizontal se refiere a la amplitud o extensión sobre determinadas cuestiones. La cognición vertical puede ser completa o sumaria; la cognición horizontal, plena o parcial.

La cognición vertical está asociada a un juicio sobre la verdad, el cual, a su vez, se vincula con la probabilidad de las alegaciones fáctico-jurídicas: de ahí que cuando se habla de cognición sumaria se está refiriendo a un juicio de probabilidad: i) porque el juez no realiza un examen profundo de las alegaciones y los medios de prueba o ii) porque emite un juicio sin tomar en consideración la opinión de la contraparte. El caso típico de cognición sumaria sería precisamente la tutela de seguridad tomada a partir de un conocimiento en base a probabilidades respecto del derecho cautelado.

Por su parte, un caso de cognición parcial (perteneciente a la cognición horizontal) sería un proceso en donde se limiten las pretensiones que pueden realizarse, como sería el caso del interdicto, donde apenas se puede discutir la posesión y no, por ejemplo, la propiedad.

Según nuestra legislación, para la concesión de tutela cautelar es necesario que el peticionante demuestre la verosimilitud del derecho (rectius: probabilidad), el peligro en la demora y la razonabilidad de la medida (art. 611). En este caso, es importante tener en cuenta que nuestra legislación llama de tutela cautelar lo que genuinamente es una tutela de seguridad y, además, una tutela satisfactiva anticipada (arts. 674 y ss.). Ambas figuras con funciones inconfundibles están englobadas en una misma figura.

Sin perjuicio de ello, estamos ante una protección proveniente de un juicio de probabilidad del derecho cautelado, adoptada para evitar perjudicar su futura realización si este fuera reconocido. Si la tutela cautelar (o satisfactiva anticipada) es pedida antes de la emisión de la sentencia de primer grado, el juez necesariamente deberá analizar la probabilidad del derecho (como se ha visto, mediante un juicio de cognición sumaria). No obstante, el haberse dado la sentencia implica que ya se dio un juicio con cognición plena y completa, aunque –es cierto– no definitiva. Después de la sentencia no cabe más ningún tipo de juicio de probabilidad sobre el derecho ya reconocido por el mismo juez.

Al respecto, el art. 615, CPC, dice algo obvio: que a pesar de la existencia de un juicio de cognición plena y completa no definitiva es viable la tutela cautelar. ¿Y por qué es obvio? Precisamente porque el proceso aún no ha terminado y si el derecho no ha sido realizado provisonalmente mediante el otorgamiento de tutela satisfactiva anticipada (dado que la figura de la “ejecución provisional” no está expresamente regulada en el CPC), entonces es perfectamente posible concederle seguridad para su futura realización sin necesidad de analizar la probabilidad del derecho, ya que el juez ya llegó a un grado de probabilidad más elevado que el necesario para adoptar una medida provisional.

Si es que el juez de la demanda ha fallado en contra del demandante, con mayor razón él no puede conceder una medida provisional (sea cautelar, sea satisfactiva), ya que la cognición completa que desarrolló (realizando un análisis probatorio suficiente para expedir un juicio de mérito) imposibilita que pueda, con base en cognición sumaria, contrariar su decisión. Cristófanes, por tanto, no tendría éxito si pide que, provisionalmente, le otorguen la posesión negada en cognición completa.

Pero –aquí el punto– ello no impide que la cognición sumaria necesaria para analizar el pedido de Cristófanes sea realizada por el juez de apelación. Nótese que la cognición completa que él desarrollará se dará recién en la sentencia de segundo grado. Antes de ella, sí puede resolver mediante cognición sumaria sin que nuestra legislación lo prohíba. Esto es lo que bien podría llamar tutela satisfactiva anticipada recursal, figura que también existe en Brasil bajo el nombre de anticipación de tutela recursal.

Nótese, en primer lugar, que el ámbito de incidencia del art. 615, CPC, es cuando existe sentencia favorable y no desfavorable, como ocurrió en este caso. Precisamente por ello es que el juez competente para otorgar la medida es el juez de la demanda.  Este artículo, por tanto, no se aplica.

En segundo lugar, el art. 630, CPC, prevé la posibilidad de que una medida provisional (cautelar o satisfactiva anticipada) pueda subsistir a pesar de una sentencia infundada. Esto es, aun cuando la cognición completa sea contraria a la cognición sumaria, destruyendo la probabilidad del derecho que determinó la concesión de la medida, ella puede mantenerse hasta el pronunciamiento del juez de apelación respecto de la medida (y no del mérito del recurso de apelación). Este argumento es útil para entender que no por el hecho de existir una decisión adoptada en cognición completa contraria al demandante, este deba necesariamente quedarse sin protección otorgada por un juicio de cognición sumaria.

En tercer lugar, el art. 618, CPC, dice que “el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable”. Al respecto, pienso que: (i) no solamente se refiere al juez de la demanda, sino también al juez de apelación; (ii) el perjuicio irreparable tranquilamente puede haberse originado por la propia sentencia de primer grado.

Por esa razón, creo que el pedido de tutela satisfactiva anticipada debe ser presentado directamente ante la sala superior que vaya a resolver el recurso, debiendo ser siempre en escrito aparte, suscitando un cuaderno aparte, tal como dispone el art. 635, CPC. Finalmente, dicho pedido puede ser presentado inclusive antes formular apelación o posteriormente a ella, presentando el cargo de recepción del escrito por parte del juez de la demanda.

Tutela cautelar y anticipación de tutela en Brasil: fundamentos para una reforma del proceso civil peruano

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Amigos, sigue a continuación mi último artículo, a ser publicado en la obra colectiva “Ovídio Baptista da Silva e a ciência processual civil brasileira“, coordinada por Pedro Henrique Nogueira. En este texto, además de hacer una diagnóstico de la experiencia brasileña sobre el tema dirigido a países de habla hispana, muestro algunas inquietudes iniciales que serán posteriormente desarrolladas en mi tesis de maestría en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Asimismo, esas líneas contienen una firme esperanza de que en el Perú, a partir de lo sucedido en Brasil, podamos aspirar a una verdadera reforma de nuestro proceso civil que traiga como resultado no otra cosa que una tutela más efectiva de los derechos.

¡Espero que sea de su agrado!

http://www.academia.edu/4307919/_Veinte_anos_no_es_nada_Tutela_cautelar_anticipacion_de_tutela_y_reforma_del_proceso_civil_en_Brasil_-_Un_diagnostico_para_el_Peru

La “medida cautelar” en el caso de la Ley del Servicio Militar Voluntario: tres críticas

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Foto: Perú 21

Foto: Perú 21

Si algo es necesario tomar en cuenta al momento de criticar resoluciones judiciales, es que la tarea de los jueces es juzgar y no crear doctrinas. Un juez no es un académico ni le corresponde divagar por teorías: ese papel está reservado a la doctrina, cuyos esfuerzos deben dirigirse a alimentar la práctica judicial de soluciones. Ello no obsta, claro está, para que todo juez deba estar lo suficientemente preparado a nivel de conocimientos jurídicos como para resolver adecuadamente el caso concreto. Pero de allí a desempeñar un papel académico (como insistentemente, y sin mucho éxito, lo ha tratado de hacer el Tribunal Constitucional peruano) hay un abismo de diferencia.

Hoy apareció publicada en “El Comercio” la medida cautelar expedida por David Suárez Burgos, juez del primer juzgado especializado en lo constitucional, quien decidió suspender el sorteo de la polémica Ley del Servicio Militar Voluntario (LSMV). No es mi intención ahora analizar el caso materia de conflicto sino, por el contrario, partiendo de la contribución que se puede hacer desde la doctrina, realizar algunas breves críticas a tres aspectos de dicha resolución sin que ello desmerezca, por supuesto, su bondad.

1. Tutela cautelar y técnica anticipatoria: Apoyándose en Marianella Ledesma, el juez afirma que la tutela cautelar, como expresión de la tutela de urgencia, puede ser tanto tutela ordinaria como tutela anticipada. La primera se adopta con la simple verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, mientras que la segunda viene a ser una situación excepcional que implica una casi certeza del derecho (necesidad impostergable de quien la pide) y un peligro inminente e irreparable (considerando cuarto).

Este entendimiento, a mi juicio, es claramente equivocado. En primer lugar, cuando se habla de tutela ordinaria, al menos tal como lo ha tratado la doctrina especializada, precisamente se le contrapone con tutela sumaria, es decir, aquellos pronunciamientos adoptados mediante cognición sumaria. Referirse, por tanto, a “tutela ordinaria cautelar” sería una contradicción en términos, sin ningún tipo de sustento teórico. Asimismo, entender que la tutela anticipada es especie de la tutela cautelar es una idea equivocada principalmente por influencia de la teorización de Calamandrei y que fue recogida en nuestro CPC.

No obstante, es necesario que se entienda que la tutela cautelar, al ser capaz únicamente de otorgar seguridad al derecho, no se confunde con la satisfacción que él puede recibir (sea anticipadamente o no). Satisfacer un derecho implica realizarlo. Es muy curioso, a propósito, que el propio juez Suárez lo reconoce: “Aquí la tutela que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresamos a una situación excepcional, orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusión para su pleno disfrute”. A pesar de ello, más adelante habla de una medida coincidente lo cual, al igual que “tutela ordinaria cautelar”, es una contradicción en términos: la tutela de seguridad jamás puede coincidir con una futura satisfacción del derecho.

Sea como fuere, lo que en este caso se ha ordenado no es una medida cautelar, sino una satisfacción anticipada del derecho. ¿Por qué? Porque la Defensoría pidió la inaplicación del art. 50 de la LSMV por inconstitucional y la suspensión del sorteo. Esto es lo que busca obtener en la sentencia final… y esto es exactamente lo que ha obtenido por vía anticipada. Aquí no cabe hablar de ninguna seguridad al derecho.

Asimismo, existe un punto adicional que sólo en los últimos años ha quedado claro: la diferencia entre técnica procesal y tutela del derecho. Si bien es necesario, primero, que la diferencia entre tutela cautelar y tutela satisfactiva sea nítida, también resulta imperioso apuntar que la técnica procesal anticipatoria, al ser un medio en cumplimiento de un fin, es capaz de traer seguridad o satisfacción anticipada al derecho. La anticipación es, por tanto, una técnica (al respecto, con mayor profundidad, ver aquí, aquíaquí, aquí y aquí).

2. Verosimilitud y “casi certeza del derecho”: Aún en el considerando cuarto, el juez Suárez afirma que en este caso se requiere ya no una simple verosimilitud sino una “casi certeza del derecho que se busca” el cual estaría directamente vinculado con la constitucionalidad del artículo 50 de la LSMV. Al respecto, es necesario entender que el uso de la técnica anticipatoria (que en materia cautelar funciona cuando la medida es otorgada inaudita altera parte) implica la producción de un proveimiento provisorio, adoptado bajo cognición sumaria, dado que existe un conocimiento limitado, a nivel horizontal, de las alegaciones de quien pide tutela.

Por lo tanto, el juez, al tener que decidir si concede o no el proveimiento anticipatorio, trabaja con juicios de probabilidades (no entraré aquí a discutir las diferencias con la categoría de la verosimilitud), es decir, busca determinar, sumariamente, el grado de verdad de los hechos afirmados. Asimismo, siendo que la técnica anticipatoria sirve tanto para traer seguridad y satisfacción, es un grave equívoco pensar que la anticipación de esta última exige “una casi certeza del derecho”. En realidad, siendo dos tipos de tutela diferentes entre sí, le corresponde al juez examinar la probabilidad de los hechos afirmados por el solicitante para determinar qué tipo de protección se le da al derecho reclamado. No obstante ello, soy consciente que el hecho que el legislador de 1993 haya confundido anticipación de tutela satisfactiva (las llamadas “medidas temporales sobre el fondo”) con tutela cautelar empaña seriamente esta diferencia que, en mi criterio, debe ser hecha.

Por demás, el juez Suárez no tuvo en cuenta que en el contexto de un proceso de amparo no se busca demostrar la existencia del derecho fundamental afectado, sino su amenaza o violación. De ahí que sea una razón más para eliminar ese requisito de “casi certeza del derecho” a favor de una determinada probabilidad respecto de los hechos alegados, en base a las pruebas ofrecidas.

3. ¿Test de proporcionalidad o antinomia?: El test de la proporcionalidad sirve para determinar si una medida legislativa es acorde a la Constitución. Dicho test implica el examen de los postulados normativos (y no “principios”) de la adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Al respecto, el juez Suárez analizó el criterio de la necesidad (es decir, la verificación de que no existan otros medios para cumplir con el fin restringiendo menos los derechos fundamentales afectados) y concluyó que no está justificado que el sorteo público “sea la única medida idónea y necesaria para conseguir el objetivo de cubrir las necesidades de personal para el servicio militar acuartelado” (considerando octavo).

Aunque hubiese sido interesante que la fundamentación contenga algún ejemplo de otros medios menos gravosos, en lo particular estoy plenamente de acuerdo con el examen elaborado en la resolución. No obstante, también pienso que pudo haberse ensayado una justificación interesante e, inclusive, aún más correcta desde el punto de vista de la interpretación jurídica.

Como es indicado por el propio juez, el artículo 6 de la LSMV señala: “Prohíbese el reclutamiento forzoso como procedimiento de captación de personas con la finalidad de incorporarlas al Servicio Militar”.  La regla que se desprende del texto normativo es clara: siendo un servicio militar voluntario, está prohibido el reclutamiento forzoso. Sin embargo, el artículo 50 de la misma Ley (modificado por el Decreto Legislativo n. 1146) dice “(…) Los elegidos por sorteo están obligados a presentarse en el plazo señalado para cada caso a la Dirección de Movilización de la Institución a la que fueron asignados, a fin de realizarse el proceso de selección correspondiente”. Qué duda cabe que se trata, por tanto, de un reclutamiento forzoso.

Esta constatación es importante porque cuando las consecuencias atribuidas a dos determinadas fattispecie son contradictorias, conflictuantes o incompatibles entre sí, estamos ante lo que se conoce como antinomia. Así, del artículo 6 (Texto 1, o T1) se desprende la Norma 1 (N1), mientras que del artículo 50 (T2) se extrae la N2, apreciándose con claridad que la N1 tiene como consecuencia G (se prohíbe el reclutamiento forzoso), mientras que la N2 tiene como consecuencia no-G (se autoriza el reclutamiento forzoso). Como es sabido, las antinomias pueden solucionarse con una exclusión definitiva de una de las fattispecie en conflicto, a fin de que exista una sola consecuencia jurídica, armonizando el ordenamiento jurídico. Y, en mi criterio, siendo que la finalidad de la LSMV es, precisamente, su no obligatoriedad, es perfectamente posible excluir la N2 sin tener que entrar en el análisis de la constitucionalidad de la norma del artículo 50.

Un nuevo libro sobre tutela cautelar y técnica anticipatoria

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Con gran alegría comunico que la editorial Marcial Pons ya sacó al mercado el libro “Anticipación de tutela – De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria” de mi amigo y maestro Daniel Mitidiero, libro que tuve la oportunidad de traducir. Aquí pueden ver el detalle del libro así como descargar las primeras treinta páginas. ¡Ojalá que dentro de poco la Librería Communitas tenga varios ejemplares para vender!

¿Veinte años no es nada? Una mirada a la reforma del proceso civil en Brasil y Perú

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Ovídio Baptista da Silva (†), principal responsable de la reforma del CPC brasileño de 1994

Ovídio Baptista da Silva (†), principal responsable de la reforma del CPC brasileño de 1994

El Código de Processo Civil brasileño, de autoría de Alfredo Buzaid, entró en vigencia en 1973. Casi veinte años después fue editada la Ley n. 8952, que modificó varios artículos de dicha legislación. No obstante, hubo particularmente un cambio que ocasionó que la doctrina posterior hable del Código Buzaid (1973-1994) y del Código Reformado (1994-…), denotando que se trataba, en realidad, de dos legislaciones diferentes. ¿Qué tan grave pudo ser ese cambio para semejante conclusión?

En realidad fue algo dramático: el art. 273 CPC, después de la modificación, pasó a consagrar lo que en doctrina se conoce como anticipación de tutela (Marinoni, 1992; Marinoni, 201o) o, más precisamente, técnica anticipatoria (Marinoni, 2010, 43 ss.; Mitidiero, 2011; Mitidiero, 2013), permitiendo la posibilidad de obtener proveimientos provisorios, adoptados con cognición sumaria y aptos a ejecutarse inmediatamente, en el marco del proceso de conocimiento. Esto significó un auténtico quiebre en el sistema que consagró el Código Buzaid, el cual, fiel a la tradición de la doctrina italiana clásica, estructuró el proceso de conocimiento, ejecución y cautelar en forma separada, cada uno con fines distintos: obtener la declaración del derecho, realizar la prestación contenida en el título ejecutivo y otorgar protección provisional al derecho para la realización de dos primeros fines (Mitidiero, 2010, 177 ss.).

Así, siguiendo las lecciones de los principales maestros de la llamada escuela histórico-dogmática (principalmente Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti y Liebman), el Código Buzaid instauró un sistema en donde las diversas funciones no se mezclaban (se buscó, por tanto, plasmar una pureza científica) pero no sólo ello: se logró consagrar un procedimiento padrón para la tutela de los derechos, cualesquiera que éstos sean (Mitidiero, 2010, 181).

Pero esta situación se pervirtió cuando la necesidad de tutela fue en aumento, requiriendo respuestas que el ordenamiento brasileño sencillamente no estaba preparado para dar. Por eso, se llegó a usar el proceso cautelar no sólo para obtener seguridad, sino también para obtener, con justificación en la urgencia, un proveimiento satisfactivo sobre el mérito del proceso. A esta figura la doctrina le llamó “acción cautelar satisfactiva“, y no estuvo exenta de rigurosísimas críticas por ser poco menos que un frankenstein, porque una doctrina muy crítica ya había demostrado que cautela y satisfacción se encontraban en polos opuestos (Baptista da Silva, 1974, 34 ss.; Baptista da Silva, 1991, 131 ss.; Baptista da Silva, 1993, 20 ss.; Baptista da Silva, 2000, 38 ss.).

En efecto, uno de las denuncias más graves contra el sistema planteado por el Código Buzaid fue criticar el hecho de que todo proveimiento provisorio tenía naturaleza cautelar y, por tanto, debía encontrarse únicamente en el proceso cautelar. En los procesos de cognición y ejecutivos sólo había espacio para proveimientos definitivos. Pero cuando la urgencia de la tutela requería no una simple protección de seguridad sino una tutela que satisfaga el derecho en peligro, no había más camino que recurrir al proceso cautelar, dada la tempestividad con la que podía obtenerse la decisión. ¿Y cuál era el problema? Que se seguía pensando en tutela cautelar, exigiendo los requisitos propios de dicha tutela, cuando, en realidad, se trataba de una tutela satisfactiva urgente.

Esta situación fue observada casi contemporáneamente a la entrada en vigencia del CPC brasileño (Baptista da Silva, 1974, 34 ss.), y tras incansables esfuerzos, en 1994 se logró quebrar con el binomio urgencia-cautelaridad, para dar paso a la posibilidad de obtener proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento, dejando el proceso cautelar para lo que fue pensado: para dar seguridad -y no satisfacción– al derecho principal.

Esto logró, progresivamente pero con solidez, una tutela más efectiva de los derechos y ayudó notablemente a la práctica forense y judicial para trabajar mejor con los instrumentos de la legislación procesal. Asimismo, ocasionó un intenso debate sobre la materia que resultaron en grandes avances en el plano teórico. Vale la pena decir, también, que la nítida diferenciación entre cautelaridad y satisfactividad fue uno de los principales aportes de un importante sector de la doctrina brasileña -liderado por el desaparecido Ovídio Baptista da Silva-, algo en lo que ni siquiera la propia doctrina italiana, aún atada a las lecciones de Calamandrei (1936, 38 ss.) y por causa de la ubicación del art. 700, que regula los provvedimenti di urgenza, dentro del capítulo sobre la tutela cautelar en el Codice di Procedura Civile, ha sido clara (v. gr. Tommaseo, 1983, 57 ss.; Montesano, 1985, 220; Fazzalari, 1991, 8; Proto Pisani, 1996, 661; Carratta, 1998, 120 ss.). Por lógica consecuencia, la doctrina iberoamericana que se nutrió de ella tampoco ha tomado cartas en el asunto.

Y ahora, casi veinte años después de la reforma que dinamitó las viejas estructuras del Código Buzaid, los brasileños están cerca de ver aprobado su nuevo Código de Processo Civil, el cual, en una permanente búsqueda por una más efectiva tutela de los derechos a partir de reglas claras, efectivas y modernas, probablemente se convertirá en una de las legislaciones más avanzadas de la tradicción occidental. Por ello, sus aspectos positivos y negativos (porque los tiene) deberán ser atentamente estudiados por nosotros.

Sea como fuere, la experiencia jurídica brasileña ha demostrado que veinte años, a diferencia de lo que dijo Carlitos Gardel en su tango “Volver”, sí son algo; es más, hasta podría ser un momento oportuno para cambiar las cosas.

Finalmente, luego de realizar una comparación con la situación del vecino país, ¿cómo estamos en el Perú, después de dos décadas de vigencia de nuestro Código Procesal Civil? ¿Existe un auténtica inconformidad por lo que tenemos? ¿Existen debates en la doctrina peruana sobre los puntos específicos que deben ser modificados? ¿Han contribuido los eventos académicos realizados en los últimos años a crear una verdadera consciencia sobre nuestros problemas y cómo solucionarlos? ¿Existe voluntad política para reformar el CPC? Y si las respuestas, por acaso, fuesen desoladoras, ¿por dónde debemos comenzar para apuntar hacia una reforma radical que sirva para obtener una mejora inmediata del proceso civil peruano?

El lector puede ir sacando sus conclusiones. Sería un verdadero placer que las comparta por este medio. En un próximo post haré lo propio.

Referencias bibliográficas

Baptista da Silva, Ovídio (1974): As ações cautelares e o novo processo civil. Rio de Janeiro: Forense.

___ (1991): A ação cautelar inominada no direito brasileiro (de acordo com a Constituição de 1988), 3. ed. Rio de Janeiro: Forense.

___ (1993): Curso de processo civil. Processo cautelar (tutela de urgência) (III), 1. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor.

___ (2000): Curso de processo civil. Processo cautelar (tutela de urgência) (III), 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Calamandrei, Piero (1936): Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padua: Cedam.

Carratta, Antonio (1998): Profili sistematici della tutela anticipatoria. Turín: Giappichelli.

Fazzalari, Elio (1991): “Profili della cautela”. In: Rivista di diritto processuale, n. 1. Padua: Cedam, pp. 1-14.

Marinoni, Luiz Guilherme (1992): Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais.

___ (2010): Antecipação da tutela, 11. ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Mitidiero, Daniel (2010): “O processualismo e a formação do Código Buzaid”. In: Revista de Processo, n. 183. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 165-194.

___ (2011): “Tendências em materia de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória”. In: Revista de Processo, n. 197. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 27-66 (tiene traducción al castellano: “Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria”, trad. Renzo Cavani. In: Revista Jurídica del Perú, n. 127. Lima: Gaceta Jurídica, septiembre 2011, pp. 261-287).

___ (2013): Antecipação da tutela – da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais (tiene traducción al castellano: Anticipación de tutela –  de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Madrid: Marcial Pons, 2013).

Montesano, Luigi (1985): “Problemi attuali e riforme opportuna dei provvedimenti cautelari”. In: Rivista di diritto processuale, n. 2. Padua: Cedam, pp .217-239.

Proto Pisani, Andrea (1996): Lezioni di diritto processuale civile, 2. ed. Nápoles: Jovene.

Tommaseo, Ferruccio (1983): I provvedimenti d’urgenza. Struttura e limiti della tutela anticipatoria. Padua: Cedam.