Críticas contra la excepcionalidad de la “medida de no innovar” del CPC peruano

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Carnelutti

Al igual que Calamandrei, aunque en menor medida, el pensamiento de Francesco Carnelutti (foto) sobre la tutela cautelar fue muy influyente.

1. La “clasificación” de las medidas cautelares en el CPC.

Para entender de qué manera el legislador de 1993 quiso consagrar la llamada medida de no innovar[1], es necesario contemplar el diseño sistemático que fue establecido en el capítulo 2 (“Medidas específicas”) del Título IV (“Proceso cautelar”). Allí se aprecian cuatro subcapítulos, cada uno de ellos regulando, a su vez, un género de medidas cautelares: i) medidas para futura ejecución forzada; ii) medidas temporales sobre el fondo; iii) medidas innovativas; y iv) medidas de no innovar. En los tres primeros grupos se hace mención de varios tipos de medidas, salvo en el cuarto, donde el artículo 687 apenas habla de “medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso”.

Sin embargo, dejando de lado el detalle que nunca es bueno que un Código se dedique a clasificar (por ser labor de la doctrina), se aprecia que esta “clasificación” de medidas cautelares contiene un profundísimo error teórico, cual es el de ser una mezcla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre sí. La primera fue obra de Calamandrei (1936, 31 ss.), quien dividió los proveimientos cautelares en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (producción anticipada de prueba); ii) aseguramiento de la futura ejecución forzada; iii) proveimientos que producen una decisión anticipada y provisoria del mérito; y iv) las cauciones. La segunda clasificación fue obra de Carnelutti (1936, 206 ss.), ya no de proveimientos cautelares, sino de procesos cautelares, consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificación de una situación pre-existente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una situación pre-existente)[2]. Es bueno tener en cuenta, por cierto, que dicha clasificación fue abandonada posteriormente por el propio autor (Carnelutti, 1958, 357 ss.).

2. La supuesta excepcionalidad de la medida de no innovar.

Pero el gran problema de esta defectuosa sistematización realizada por el CPC peruano reside en la segunda parte del artículo 687, que, refiriéndose a la medida de no innovar, dice lo siguiente: “Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Los cuestionamientos contra semejante disposición son poco más que evidentes. En efecto, las llamadas “medidas temporales sobre el fondo” -de por sí excepcionales teniendo en cuenta los requisitos que se exigen para su concesión y los efectos que generan- están previstas en ley (artículo 674 y ss.) como una especie de medida cautelar; no obstante, éstas también pueden ser de carácter no innovativo.

Ello se verifica, por ejemplo, cuando se demanda a fin de impedir el funcionamiento de una nueva fábrica por existir un riesgo de contaminación y, además, se solicita una “medida temporal sobre el fondo” para que el juez, de forma anticipada, realice lo pedido en la demanda. Vemos que, en los términos del CPC, esta “medida cautelar” (que, en realidad, no lo es) también encaja en la figura regulada en el artículo 687. He aquí el defecto de la clasificación del CPC: que dos especies del género “medida cautelar” posean una misma cualidad. Así, esta ilogicidad lleva al fracaso de dicho criterio clasificatorio.

Siendo ello así, ¿cómo las medidas de no innovar pueden asumir un “papel excepcional” frente a otras medidas que comparten exactamente su misma característica? ¿O es que acaso cualquier medida que posea un carácter no innovativo es excepcional (léase, residual) frente a una de carácter innovativo? Y esto último lleva a cuestionar lo siguiente: ¿qué es lo que hace que una medida de no innovar, que no modifica la situación de hecho pre-existente, deba ser siempre excepcional frente a una que sí la modifica?

Las respuestas a estas preguntas evidentemente no las puede dar el legislador; es el intérprete quien debe desvelar el embrollo creado por una sistematización errónea. En primer lugar, aquella excepcionalidad pierde todo sentido cuando el demandante, por ejemplo, pidió una medida de no innovar que perfectamente pudo haber rotulado como medida temporal sobre el fondo. Inclusive se llegaría al absurdo de que el juez no conceda la medida de no innovar y sí una medida temporal sobre el fondo que, a fin de cuentas, daría lo mismo. De otro lado, dicha excepcionalidad no tiene ninguna justificación: al menos en teoría, modificar una situación de hecho pre-existente, es decir, alterar la realidad fáctica, a no alterarla sería muchísimo más grave. No se comprende, por tanto, aquella excepcionalidad atribuida a la medida de no innovar.

Aún más: como el propio Carnelutti reconoció –lo que al parecer no fue tomado en cuenta por el legislador de 1993– es que conservar (o no innovar), en realidad, también implica “innovar”, mientras que “innovar” también “conserva”[3].

Finalmente, ¿a dónde nos lleva toda esta disquisición? A que, por ejemplo, el rechazar una “medida de no innovar” por el solo hecho de ser excepcional es una decisión que no tiene ni pies ni cabeza. El juez tiene el deber constatar si existe una verdadera necesidad de otorgar tutela cautelar de acuerdo a la fundamentación elaborada por el demandante y, a partir de allí, escoger la medida más adecuada para el caso concreto, más allá de la pretendida excepcionalidad que se le quiso atribuir a la medida de no innovar.

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Notas

[1] Dejo constancia que no veo ningún tipo de utilidad científica del concepto “medida de no innovar”, a pesar de las autorizadas voces que lo defienden. La razón no sólo es la crítica de Carnelutti en el sentido de que “innovar” implica “conservar” y viceversa (ver nota 3), sino también que tiene poca o nula importancia saber la forma cómo la medida cautelar impactará en la realidad a partir de si modifica o no la situación de hecho pre-existente. En efecto, distinguir entre “innovar” y “no innovar”, en realidad, obedece a un criterio clasificatorio que, a su vez, responde a una premisa sin relevancia para entender el fenómeno de la tutela cautelar.

[2] Carnelutti veía, en la tutela cautelar, una tercera función del proceso: prevenir el daño a la litis, realizando una “composizione provvisoria della lite”, y habla de “processo cautelare” debido a su contraposición con el “processo di cognizione” y el “processo di esecuzione”. Así, el “processo cautelare conservativo” presupone la manutención del estado de hecho, mientras que el “processo cautelare innovativo” implica una alteración del estado de hecho.

[3] Dice expresamente Carnelutti (1958, 357): “(…) no es justo distinguir, para la clasificación del proceso cautelar, el proceso conservativo del proceso innovativo, primero que nada porque cualquier proveimiento aporta una novedad que es un algo, que de otro modo no sería originado: también cuando el juez obra de modo a impedir una mudanza y así conservar las cosas como son, modifica el curso de la historia, según el cual de otro modo las cosas habrían mudado; de otro lado, también cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya producido, conserva el estado de cosas existente precedentemente; por ello, conservación e innovación se implican uno con otro. Pero lo que más importa es la relación de medio a fin entre estos dos términos: el fin es siempre el de reaccionar a los cambios que el tiempo podría generar al estado de hecho inicial”. De ahí que la nueva clasificación de los procesos cautelares propuesta por Carnelutti es, ahora, una tripartición: i) inhibitorio, ii) restitutorio y iii) anticipatorio. Por cierto, esta tesis no está exenta de severísimas críticas. Cfr., Mitidiero (2013, 36).

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Referencias bibliográficas

CALAMANDREI, Piero (1936): Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padua: Cedam.

CARNELUTTI, Francesco (1936): Sistema di diritto processuale civile. Funzione e composizione del processo (I). Padua: Cedam.

CARNELUTTI, Francesco (1958): Diritto e processo. Nápoles: Morano Editore.

MITIDIERO, Daniel (2013): Antecipação da tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais.

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6 comentarios en “Críticas contra la excepcionalidad de la “medida de no innovar” del CPC peruano

  1. Fede M.

    Clarisimo, y penoso nuestro CPC sobre este tema. En un proceso que llevé contra una Municipalidad, iniciando el contencioso administrativo, plantee una medida de no innovar para que la Municipalidad no aplique la sanción ordenada. Me aceptaron la medida cautelar pero como de innovar, bajo el argumento de que lo que yo quería era cambiar la situación, o sea que no se aplique una sanción ya ordenada. La direrencia me resultaba irrelevante, la medida podía ser de uno u otro sentido dependiendo cómo se la mire. La explicación la entiendo ahora.

    • Exacto, Fede. En mi opinión, hablar de “medida innovativa” y “medida de no innovar” no ayuda en nada en el discurso teórico sobre la tutela cautelar, ni mucho menos sirve para la práctica; por el contrario, ¡lo único que hace es confundir como ocurrió en tu caso!. La rectificación de Carnelutti en 1958 (que, al parecer, a diferencia del Sistema di diritto processuale civile, no fue conocida por el legislador de 1993) es decisiva.

      ¡Gracias por comentar!

  2. OLGER LUJÁN SEGURA

    Muy buena aclaración Renzo, recuerdo que en una oportunidad le hiceuna pregunta al profesor Priori Posada sobre la excepcionalidad tanto de la medida temporal sobre el fondo, como de la medida de innova y no innovar, ya que las tres tienen la común característica -según nuestro CPC- de la “excepcionalidad” como criterio para su concesión; es decir, se habla de una situación particular y difereciandora de otras medidas cautelares, operando residualmente, esto es de última ratio. Mi pregunta consistió en cuál de las tres medidas debe un justiciable solicitar si todas ellas son excepcionales, asemejándose mucho -y como tu bien dices- una de ellas podría ser la otra, pues las difrencias, en ciertos casos, son mínimas. La respuesta del Maestro fue inmediata: “cualquiera de ellas”; entiendo por esto, que no importa mucho la distinción o el grado de excepcionalidad que supuestamente les caracteriza; siempre y cuando se cumplan con los presupuestos para su concesión.

    • Gracias por comentar, Olger. En realidad el CPC sólo califica (erróneamente, como traté de demostrar) de “excepcional” a la medida de no innovar, entendiendo “excepcional” en el sentido de que ella podría ser concedida sólo cuando las otras no sean adecuadas para tutelar el derecho. El tema de fondo es que, por ejemplo, la “medida temporal sobre el fondo” puede tener como característica ser innovativa o de no innovar, y con ello la clasificación fracasa. Inclusive una “medida para futura ejecución forzada” como el embargo siempre será innovativa porque implica, en todos los casos, una alteración de la situación fáctica existente. De ahí que no tiene sentido hablar de “medidas innovativas” o de “no innovar” como especies del género “medida cautelar”, como pretende el legislador de 1993, y contraponerlas a las otras dos especies.

      Por otro lado, como tuve la ocasión de comentar en diversos posts anteriores, la “medida temporal sobre el fondo” no es una auténtica medida cautelar porque no asegura nada, sino satisface. Se trata de una medida que otorga tutela satisfactiva anticipada. Así, no nos encontramos, en realidad, ante una “medida excepcional” sino ante una que cumple una función distinta a la de asegurar, y que por ello posee requisitos distintos. Vale resaltar que ni Juan José Monroy, ni Priori ni la propia Eugenia Ariano (todos ellos muy influenciados por el pensamiento clásico sobre el tema) han llegado a realizar esta distinción que, en mi criterio, es determinante para entender correctamente la tutela cautelar.

      ¡Saludos!

      • OLGER LUJÁN SEGURA

        Hola Renzo; me adhiero a tu opinión, que a la vez es Carneluttiana; sin embargo, si bien tienes razón acerca de las posiciones de los procesalistas peruanos que has mencionado, me parece que esta es parcializada o relativa, ya que sobre JJ.M. Palacios y Ariano Deho tienes razón; pero, sobre Priori, doy fe, ya que lo he escuchado, y si bien él no ha escrito sobre esto, en el aula opinaba que la medida temporal sobre el fondo, y otras 2 que ahora no los menciono por no venir al caso, eran perfectamente manifesataciones de la tutela anticipatoria en el Perú.

        • Estimado Olger, si es así como dices, enhorabuena. No obstante, salvo mejor juicio, al menos en un ámbito académico, tanto o más importante que afirmar una idea en clases es escribirla y fundamentarla adecuadamente. Inclusive, respecto del tema de la “medida temporal sobre el fondo” pienso que ello no sería suficiente: es necesario distinguir con nitidez entre tutela cautelar, tutela anticipada y técnica anticipatoria (sobre todo esta última), lo cual, a su vez, nos lleva al complejo tema de la tutela de los derechos y la técnica procesal. Y esto no ha sido preocupación de ningún procesalista peruano. De ahí mi inquietud por tratar de esclarecer ese panorama en la medida de lo posible.

          Dicho sea de paso, como mencioné por allí, dentro de poco aparecerá por la Marcial Pons un libro de Daniel Mitidiero llamado “Anticipación de tutela – De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria”, en traducción mía. Te lo recomiendo con entusiasmo, pues se trata de un auténtico replanteamiento de nuestras nociones sobre tutela cautelar.

          ¡Saludos!

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