Verosimilitud, probabilidad, valoración de la prueba y diálogo crítico

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Piero Calamandrei, uno de los mayores procesalistas del siglo XX, cuyas ideas aún hoy merecen ser discutidas.

Piero Calamandrei, uno de los mayores procesalistas del siglo XX, cuyas ideas aún hoy merecen ser discutidas.

Amigos, comparto con ustedes un artículo que publiqué hace un tiempo en Brasil (también publicado en Sobre la tutela cautelar. Lima: Ediciones Themis, 2015, bajo la coordinación de Giovanni Priori). Aquí abordo el difícil tema de la verosimilitud a partir del diálogo crítico trabado entre Piero Calamandrei, Michele Taruffo, Daisson Flach y Daniel Mitidiero.

Pueden descargarlo aquí: https://www.academia.edu/19038713/Verosimilitud_probabilidad_y_valoraci%C3%B3n_de_la_prueba

Espero que sea de su agrado.

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Conversando sobre proceso civil en Cusco

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Una vez más frente a mi computador, en mi pequeño departamento de Porto Alegre, me siento a escribir algunas líneas. Pero ellas tienen una textura especial, única. Están llenas de emoción por lo vivido que vuelve a la mente y se traduce en letras, y éstas, después, en imágenes.

De izquierda a derecha: Juez superior titular Dr. Wilber Bustamante, Prof. Dr. Daniel Mitidiero, Presidente de la Corte Superior de Justicia del Cusco Dr. Víctor Ladrón de Guevara y el autor de este blog

De izquierda a derecha: Juez superior titular Dr. Wilber Bustamante, Prof. Dr. Daniel Mitidiero, Presidente de la Corte Superior de Justicia del Cusco Dr. Víctor Ladrón de Guevara y, finalmente, el autor de este blog

Los días que pasé en Cusco junto a mi amigo y maestro, Daniel Mitidiero y su entrañable esposa Vanessa, también querida amiga mía, conversando una que otra cosa sobre proceso civil peruano y brasileño, fueron realmente espectaculares. Pero ello no habría sido posible sin la cálida atención que recibimos por parte de nuestros amigos cusqueños, especialmente Wilber Bustamante, César Tapia, Víctor Mamani y Roberto González, quienes nos hicieron sentir en casa. Ellos posibilitaron que podamos dialogar con franqueza, seriedad y rigurosidad (algo tan íntimo al ámbito académico) con jueces, profesores y alumnos. Más allá de convergencias y divergencias, quedó claro que es necesario estudiar y pensar críticamente el proceso civil para que tengamos un país mejor. Y ese es un deber nuestro.

Por mi parte, me siento honrado de haber hecho amigos tan queridos y, también, por haber tenido la oportunidad de estar lado a lado con Daniel, un gigante del proceso civil brasileño. Sobre sus hombros me es posible divisar muchas cosas, problemas y soluciones y, sobre todo, vivir con la perenne esperanza de ser mejor cada día.

Muchas gracias a todos los que posibilitaron todo esto. ¡Ojalá no pase mucho tiempo para regresar a aquella maravillosa ciudad!

Un nuevo libro sobre tutela cautelar y técnica anticipatoria

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Con gran alegría comunico que la editorial Marcial Pons ya sacó al mercado el libro “Anticipación de tutela – De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria” de mi amigo y maestro Daniel Mitidiero, libro que tuve la oportunidad de traducir. Aquí pueden ver el detalle del libro así como descargar las primeras treinta páginas. ¡Ojalá que dentro de poco la Librería Communitas tenga varios ejemplares para vender!

¿Veinte años no es nada? Una mirada a la reforma del proceso civil en Brasil y Perú

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Ovídio Baptista da Silva (†), principal responsable de la reforma del CPC brasileño de 1994

Ovídio Baptista da Silva (†), principal responsable de la reforma del CPC brasileño de 1994

El Código de Processo Civil brasileño, de autoría de Alfredo Buzaid, entró en vigencia en 1973. Casi veinte años después fue editada la Ley n. 8952, que modificó varios artículos de dicha legislación. No obstante, hubo particularmente un cambio que ocasionó que la doctrina posterior hable del Código Buzaid (1973-1994) y del Código Reformado (1994-…), denotando que se trataba, en realidad, de dos legislaciones diferentes. ¿Qué tan grave pudo ser ese cambio para semejante conclusión?

En realidad fue algo dramático: el art. 273 CPC, después de la modificación, pasó a consagrar lo que en doctrina se conoce como anticipación de tutela (Marinoni, 1992; Marinoni, 201o) o, más precisamente, técnica anticipatoria (Marinoni, 2010, 43 ss.; Mitidiero, 2011; Mitidiero, 2013), permitiendo la posibilidad de obtener proveimientos provisorios, adoptados con cognición sumaria y aptos a ejecutarse inmediatamente, en el marco del proceso de conocimiento. Esto significó un auténtico quiebre en el sistema que consagró el Código Buzaid, el cual, fiel a la tradición de la doctrina italiana clásica, estructuró el proceso de conocimiento, ejecución y cautelar en forma separada, cada uno con fines distintos: obtener la declaración del derecho, realizar la prestación contenida en el título ejecutivo y otorgar protección provisional al derecho para la realización de dos primeros fines (Mitidiero, 2010, 177 ss.).

Así, siguiendo las lecciones de los principales maestros de la llamada escuela histórico-dogmática (principalmente Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti y Liebman), el Código Buzaid instauró un sistema en donde las diversas funciones no se mezclaban (se buscó, por tanto, plasmar una pureza científica) pero no sólo ello: se logró consagrar un procedimiento padrón para la tutela de los derechos, cualesquiera que éstos sean (Mitidiero, 2010, 181).

Pero esta situación se pervirtió cuando la necesidad de tutela fue en aumento, requiriendo respuestas que el ordenamiento brasileño sencillamente no estaba preparado para dar. Por eso, se llegó a usar el proceso cautelar no sólo para obtener seguridad, sino también para obtener, con justificación en la urgencia, un proveimiento satisfactivo sobre el mérito del proceso. A esta figura la doctrina le llamó “acción cautelar satisfactiva“, y no estuvo exenta de rigurosísimas críticas por ser poco menos que un frankenstein, porque una doctrina muy crítica ya había demostrado que cautela y satisfacción se encontraban en polos opuestos (Baptista da Silva, 1974, 34 ss.; Baptista da Silva, 1991, 131 ss.; Baptista da Silva, 1993, 20 ss.; Baptista da Silva, 2000, 38 ss.).

En efecto, uno de las denuncias más graves contra el sistema planteado por el Código Buzaid fue criticar el hecho de que todo proveimiento provisorio tenía naturaleza cautelar y, por tanto, debía encontrarse únicamente en el proceso cautelar. En los procesos de cognición y ejecutivos sólo había espacio para proveimientos definitivos. Pero cuando la urgencia de la tutela requería no una simple protección de seguridad sino una tutela que satisfaga el derecho en peligro, no había más camino que recurrir al proceso cautelar, dada la tempestividad con la que podía obtenerse la decisión. ¿Y cuál era el problema? Que se seguía pensando en tutela cautelar, exigiendo los requisitos propios de dicha tutela, cuando, en realidad, se trataba de una tutela satisfactiva urgente.

Esta situación fue observada casi contemporáneamente a la entrada en vigencia del CPC brasileño (Baptista da Silva, 1974, 34 ss.), y tras incansables esfuerzos, en 1994 se logró quebrar con el binomio urgencia-cautelaridad, para dar paso a la posibilidad de obtener proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento, dejando el proceso cautelar para lo que fue pensado: para dar seguridad -y no satisfacción– al derecho principal.

Esto logró, progresivamente pero con solidez, una tutela más efectiva de los derechos y ayudó notablemente a la práctica forense y judicial para trabajar mejor con los instrumentos de la legislación procesal. Asimismo, ocasionó un intenso debate sobre la materia que resultaron en grandes avances en el plano teórico. Vale la pena decir, también, que la nítida diferenciación entre cautelaridad y satisfactividad fue uno de los principales aportes de un importante sector de la doctrina brasileña -liderado por el desaparecido Ovídio Baptista da Silva-, algo en lo que ni siquiera la propia doctrina italiana, aún atada a las lecciones de Calamandrei (1936, 38 ss.) y por causa de la ubicación del art. 700, que regula los provvedimenti di urgenza, dentro del capítulo sobre la tutela cautelar en el Codice di Procedura Civile, ha sido clara (v. gr. Tommaseo, 1983, 57 ss.; Montesano, 1985, 220; Fazzalari, 1991, 8; Proto Pisani, 1996, 661; Carratta, 1998, 120 ss.). Por lógica consecuencia, la doctrina iberoamericana que se nutrió de ella tampoco ha tomado cartas en el asunto.

Y ahora, casi veinte años después de la reforma que dinamitó las viejas estructuras del Código Buzaid, los brasileños están cerca de ver aprobado su nuevo Código de Processo Civil, el cual, en una permanente búsqueda por una más efectiva tutela de los derechos a partir de reglas claras, efectivas y modernas, probablemente se convertirá en una de las legislaciones más avanzadas de la tradicción occidental. Por ello, sus aspectos positivos y negativos (porque los tiene) deberán ser atentamente estudiados por nosotros.

Sea como fuere, la experiencia jurídica brasileña ha demostrado que veinte años, a diferencia de lo que dijo Carlitos Gardel en su tango “Volver”, sí son algo; es más, hasta podría ser un momento oportuno para cambiar las cosas.

Finalmente, luego de realizar una comparación con la situación del vecino país, ¿cómo estamos en el Perú, después de dos décadas de vigencia de nuestro Código Procesal Civil? ¿Existe un auténtica inconformidad por lo que tenemos? ¿Existen debates en la doctrina peruana sobre los puntos específicos que deben ser modificados? ¿Han contribuido los eventos académicos realizados en los últimos años a crear una verdadera consciencia sobre nuestros problemas y cómo solucionarlos? ¿Existe voluntad política para reformar el CPC? Y si las respuestas, por acaso, fuesen desoladoras, ¿por dónde debemos comenzar para apuntar hacia una reforma radical que sirva para obtener una mejora inmediata del proceso civil peruano?

El lector puede ir sacando sus conclusiones. Sería un verdadero placer que las comparta por este medio. En un próximo post haré lo propio.

Referencias bibliográficas

Baptista da Silva, Ovídio (1974): As ações cautelares e o novo processo civil. Rio de Janeiro: Forense.

___ (1991): A ação cautelar inominada no direito brasileiro (de acordo com a Constituição de 1988), 3. ed. Rio de Janeiro: Forense.

___ (1993): Curso de processo civil. Processo cautelar (tutela de urgência) (III), 1. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor.

___ (2000): Curso de processo civil. Processo cautelar (tutela de urgência) (III), 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Calamandrei, Piero (1936): Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padua: Cedam.

Carratta, Antonio (1998): Profili sistematici della tutela anticipatoria. Turín: Giappichelli.

Fazzalari, Elio (1991): “Profili della cautela”. In: Rivista di diritto processuale, n. 1. Padua: Cedam, pp. 1-14.

Marinoni, Luiz Guilherme (1992): Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais.

___ (2010): Antecipação da tutela, 11. ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Mitidiero, Daniel (2010): “O processualismo e a formação do Código Buzaid”. In: Revista de Processo, n. 183. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 165-194.

___ (2011): “Tendências em materia de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória”. In: Revista de Processo, n. 197. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 27-66 (tiene traducción al castellano: “Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria”, trad. Renzo Cavani. In: Revista Jurídica del Perú, n. 127. Lima: Gaceta Jurídica, septiembre 2011, pp. 261-287).

___ (2013): Antecipação da tutela – da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais (tiene traducción al castellano: Anticipación de tutela –  de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Madrid: Marcial Pons, 2013).

Montesano, Luigi (1985): “Problemi attuali e riforme opportuna dei provvedimenti cautelari”. In: Rivista di diritto processuale, n. 2. Padua: Cedam, pp .217-239.

Proto Pisani, Andrea (1996): Lezioni di diritto processuale civile, 2. ed. Nápoles: Jovene.

Tommaseo, Ferruccio (1983): I provvedimenti d’urgenza. Struttura e limiti della tutela anticipatoria. Padua: Cedam.

Críticas contra la excepcionalidad de la “medida de no innovar” del CPC peruano

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Carnelutti

Al igual que Calamandrei, aunque en menor medida, el pensamiento de Francesco Carnelutti (foto) sobre la tutela cautelar fue muy influyente.

1. La “clasificación” de las medidas cautelares en el CPC.

Para entender de qué manera el legislador de 1993 quiso consagrar la llamada medida de no innovar[1], es necesario contemplar el diseño sistemático que fue establecido en el capítulo 2 (“Medidas específicas”) del Título IV (“Proceso cautelar”). Allí se aprecian cuatro subcapítulos, cada uno de ellos regulando, a su vez, un género de medidas cautelares: i) medidas para futura ejecución forzada; ii) medidas temporales sobre el fondo; iii) medidas innovativas; y iv) medidas de no innovar. En los tres primeros grupos se hace mención de varios tipos de medidas, salvo en el cuarto, donde el artículo 687 apenas habla de “medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso”.

Sin embargo, dejando de lado el detalle que nunca es bueno que un Código se dedique a clasificar (por ser labor de la doctrina), se aprecia que esta “clasificación” de medidas cautelares contiene un profundísimo error teórico, cual es el de ser una mezcla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre sí. La primera fue obra de Calamandrei (1936, 31 ss.), quien dividió los proveimientos cautelares en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (producción anticipada de prueba); ii) aseguramiento de la futura ejecución forzada; iii) proveimientos que producen una decisión anticipada y provisoria del mérito; y iv) las cauciones. La segunda clasificación fue obra de Carnelutti (1936, 206 ss.), ya no de proveimientos cautelares, sino de procesos cautelares, consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificación de una situación pre-existente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una situación pre-existente)[2]. Es bueno tener en cuenta, por cierto, que dicha clasificación fue abandonada posteriormente por el propio autor (Carnelutti, 1958, 357 ss.).

2. La supuesta excepcionalidad de la medida de no innovar.

Pero el gran problema de esta defectuosa sistematización realizada por el CPC peruano reside en la segunda parte del artículo 687, que, refiriéndose a la medida de no innovar, dice lo siguiente: “Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Los cuestionamientos contra semejante disposición son poco más que evidentes. En efecto, las llamadas “medidas temporales sobre el fondo” -de por sí excepcionales teniendo en cuenta los requisitos que se exigen para su concesión y los efectos que generan- están previstas en ley (artículo 674 y ss.) como una especie de medida cautelar; no obstante, éstas también pueden ser de carácter no innovativo.

Ello se verifica, por ejemplo, cuando se demanda a fin de impedir el funcionamiento de una nueva fábrica por existir un riesgo de contaminación y, además, se solicita una “medida temporal sobre el fondo” para que el juez, de forma anticipada, realice lo pedido en la demanda. Vemos que, en los términos del CPC, esta “medida cautelar” (que, en realidad, no lo es) también encaja en la figura regulada en el artículo 687. He aquí el defecto de la clasificación del CPC: que dos especies del género “medida cautelar” posean una misma cualidad. Así, esta ilogicidad lleva al fracaso de dicho criterio clasificatorio.

Siendo ello así, ¿cómo las medidas de no innovar pueden asumir un “papel excepcional” frente a otras medidas que comparten exactamente su misma característica? ¿O es que acaso cualquier medida que posea un carácter no innovativo es excepcional (léase, residual) frente a una de carácter innovativo? Y esto último lleva a cuestionar lo siguiente: ¿qué es lo que hace que una medida de no innovar, que no modifica la situación de hecho pre-existente, deba ser siempre excepcional frente a una que sí la modifica?

Las respuestas a estas preguntas evidentemente no las puede dar el legislador; es el intérprete quien debe desvelar el embrollo creado por una sistematización errónea. En primer lugar, aquella excepcionalidad pierde todo sentido cuando el demandante, por ejemplo, pidió una medida de no innovar que perfectamente pudo haber rotulado como medida temporal sobre el fondo. Inclusive se llegaría al absurdo de que el juez no conceda la medida de no innovar y sí una medida temporal sobre el fondo que, a fin de cuentas, daría lo mismo. De otro lado, dicha excepcionalidad no tiene ninguna justificación: al menos en teoría, modificar una situación de hecho pre-existente, es decir, alterar la realidad fáctica, a no alterarla sería muchísimo más grave. No se comprende, por tanto, aquella excepcionalidad atribuida a la medida de no innovar.

Aún más: como el propio Carnelutti reconoció –lo que al parecer no fue tomado en cuenta por el legislador de 1993– es que conservar (o no innovar), en realidad, también implica “innovar”, mientras que “innovar” también “conserva”[3].

Finalmente, ¿a dónde nos lleva toda esta disquisición? A que, por ejemplo, el rechazar una “medida de no innovar” por el solo hecho de ser excepcional es una decisión que no tiene ni pies ni cabeza. El juez tiene el deber constatar si existe una verdadera necesidad de otorgar tutela cautelar de acuerdo a la fundamentación elaborada por el demandante y, a partir de allí, escoger la medida más adecuada para el caso concreto, más allá de la pretendida excepcionalidad que se le quiso atribuir a la medida de no innovar.

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Notas

[1] Dejo constancia que no veo ningún tipo de utilidad científica del concepto “medida de no innovar”, a pesar de las autorizadas voces que lo defienden. La razón no sólo es la crítica de Carnelutti en el sentido de que “innovar” implica “conservar” y viceversa (ver nota 3), sino también que tiene poca o nula importancia saber la forma cómo la medida cautelar impactará en la realidad a partir de si modifica o no la situación de hecho pre-existente. En efecto, distinguir entre “innovar” y “no innovar”, en realidad, obedece a un criterio clasificatorio que, a su vez, responde a una premisa sin relevancia para entender el fenómeno de la tutela cautelar.

[2] Carnelutti veía, en la tutela cautelar, una tercera función del proceso: prevenir el daño a la litis, realizando una “composizione provvisoria della lite”, y habla de “processo cautelare” debido a su contraposición con el “processo di cognizione” y el “processo di esecuzione”. Así, el “processo cautelare conservativo” presupone la manutención del estado de hecho, mientras que el “processo cautelare innovativo” implica una alteración del estado de hecho.

[3] Dice expresamente Carnelutti (1958, 357): “(…) no es justo distinguir, para la clasificación del proceso cautelar, el proceso conservativo del proceso innovativo, primero que nada porque cualquier proveimiento aporta una novedad que es un algo, que de otro modo no sería originado: también cuando el juez obra de modo a impedir una mudanza y así conservar las cosas como son, modifica el curso de la historia, según el cual de otro modo las cosas habrían mudado; de otro lado, también cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya producido, conserva el estado de cosas existente precedentemente; por ello, conservación e innovación se implican uno con otro. Pero lo que más importa es la relación de medio a fin entre estos dos términos: el fin es siempre el de reaccionar a los cambios que el tiempo podría generar al estado de hecho inicial”. De ahí que la nueva clasificación de los procesos cautelares propuesta por Carnelutti es, ahora, una tripartición: i) inhibitorio, ii) restitutorio y iii) anticipatorio. Por cierto, esta tesis no está exenta de severísimas críticas. Cfr., Mitidiero (2013, 36).

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Referencias bibliográficas

CALAMANDREI, Piero (1936): Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padua: Cedam.

CARNELUTTI, Francesco (1936): Sistema di diritto processuale civile. Funzione e composizione del processo (I). Padua: Cedam.

CARNELUTTI, Francesco (1958): Diritto e processo. Nápoles: Morano Editore.

MITIDIERO, Daniel (2013): Antecipação da tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais.