Tutela satisfactiva anticipada recursal: ¿es posible en el Perú?

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Imaginemos el siguiente caso:

Cristófanes Chauca, demandante en un proceso de mejor derecho de propiedad, nos comenta que la sentencia de primer grado le fue desfavorable. No obstante, pregunta si, a pesar de ello, debido al peligro de que el demandado usurpador genere daños irreparables al inmueble, es posible pedir una medida a fin de que, antes de la sentencia de segundo grado, él pueda tomar posesión del bien.

Pues bien.

Para abordar este complejo tema, es necesario tener claro las diferencias entre cognición vertical y horizontal. La cognición vertical se refiere a la profundidad del conocimiento del juez sobre un asunto, mientras que la cognición horizontal se refiere a la amplitud o extensión sobre determinadas cuestiones. La cognición vertical puede ser completa o sumaria; la cognición horizontal, plena o parcial.

La cognición vertical está asociada a un juicio sobre la verdad, el cual, a su vez, se vincula con la probabilidad de las alegaciones fáctico-jurídicas: de ahí que cuando se habla de cognición sumaria se está refiriendo a un juicio de probabilidad: i) porque el juez no realiza un examen profundo de las alegaciones y los medios de prueba o ii) porque emite un juicio sin tomar en consideración la opinión de la contraparte. El caso típico de cognición sumaria sería precisamente la tutela de seguridad tomada a partir de un conocimiento en base a probabilidades respecto del derecho cautelado.

Por su parte, un caso de cognición parcial (perteneciente a la cognición horizontal) sería un proceso en donde se limiten las pretensiones que pueden realizarse, como sería el caso del interdicto, donde apenas se puede discutir la posesión y no, por ejemplo, la propiedad.

Según nuestra legislación, para la concesión de tutela cautelar es necesario que el peticionante demuestre la verosimilitud del derecho (rectius: probabilidad), el peligro en la demora y la razonabilidad de la medida (art. 611). En este caso, es importante tener en cuenta que nuestra legislación llama de tutela cautelar lo que genuinamente es una tutela de seguridad y, además, una tutela satisfactiva anticipada (arts. 674 y ss.). Ambas figuras con funciones inconfundibles están englobadas en una misma figura.

Sin perjuicio de ello, estamos ante una protección proveniente de un juicio de probabilidad del derecho cautelado, adoptada para evitar perjudicar su futura realización si este fuera reconocido. Si la tutela cautelar (o satisfactiva anticipada) es pedida antes de la emisión de la sentencia de primer grado, el juez necesariamente deberá analizar la probabilidad del derecho (como se ha visto, mediante un juicio de cognición sumaria). No obstante, el haberse dado la sentencia implica que ya se dio un juicio con cognición plena y completa, aunque –es cierto– no definitiva. Después de la sentencia no cabe más ningún tipo de juicio de probabilidad sobre el derecho ya reconocido por el mismo juez.

Al respecto, el art. 615, CPC, dice algo obvio: que a pesar de la existencia de un juicio de cognición plena y completa no definitiva es viable la tutela cautelar. ¿Y por qué es obvio? Precisamente porque el proceso aún no ha terminado y si el derecho no ha sido realizado provisonalmente mediante el otorgamiento de tutela satisfactiva anticipada (dado que la figura de la “ejecución provisional” no está expresamente regulada en el CPC), entonces es perfectamente posible concederle seguridad para su futura realización sin necesidad de analizar la probabilidad del derecho, ya que el juez ya llegó a un grado de probabilidad más elevado que el necesario para adoptar una medida provisional.

Si es que el juez de la demanda ha fallado en contra del demandante, con mayor razón él no puede conceder una medida provisional (sea cautelar, sea satisfactiva), ya que la cognición completa que desarrolló (realizando un análisis probatorio suficiente para expedir un juicio de mérito) imposibilita que pueda, con base en cognición sumaria, contrariar su decisión. Cristófanes, por tanto, no tendría éxito si pide que, provisionalmente, le otorguen la posesión negada en cognición completa.

Pero –aquí el punto– ello no impide que la cognición sumaria necesaria para analizar el pedido de Cristófanes sea realizada por el juez de apelación. Nótese que la cognición completa que él desarrollará se dará recién en la sentencia de segundo grado. Antes de ella, sí puede resolver mediante cognición sumaria sin que nuestra legislación lo prohíba. Esto es lo que bien podría llamar tutela satisfactiva anticipada recursal, figura que también existe en Brasil bajo el nombre de anticipación de tutela recursal.

Nótese, en primer lugar, que el ámbito de incidencia del art. 615, CPC, es cuando existe sentencia favorable y no desfavorable, como ocurrió en este caso. Precisamente por ello es que el juez competente para otorgar la medida es el juez de la demanda.  Este artículo, por tanto, no se aplica.

En segundo lugar, el art. 630, CPC, prevé la posibilidad de que una medida provisional (cautelar o satisfactiva anticipada) pueda subsistir a pesar de una sentencia infundada. Esto es, aun cuando la cognición completa sea contraria a la cognición sumaria, destruyendo la probabilidad del derecho que determinó la concesión de la medida, ella puede mantenerse hasta el pronunciamiento del juez de apelación respecto de la medida (y no del mérito del recurso de apelación). Este argumento es útil para entender que no por el hecho de existir una decisión adoptada en cognición completa contraria al demandante, este deba necesariamente quedarse sin protección otorgada por un juicio de cognición sumaria.

En tercer lugar, el art. 618, CPC, dice que “el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable”. Al respecto, pienso que: (i) no solamente se refiere al juez de la demanda, sino también al juez de apelación; (ii) el perjuicio irreparable tranquilamente puede haberse originado por la propia sentencia de primer grado.

Por esa razón, creo que el pedido de tutela satisfactiva anticipada debe ser presentado directamente ante la sala superior que vaya a resolver el recurso, debiendo ser siempre en escrito aparte, suscitando un cuaderno aparte, tal como dispone el art. 635, CPC. Finalmente, dicho pedido puede ser presentado inclusive antes formular apelación o posteriormente a ella, presentando el cargo de recepción del escrito por parte del juez de la demanda.

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Caución y tutela cautelar en materia tributaria

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A continuación mi nuevo artículo. Puede ser citado de la siguiente manera: CAVANI, Renzo. “Caución y tutela cautelar contra la Administración Tributaria: apuntes críticos sobre el nuevo artículo 159 del Código Tributario”. En: Montoya Castillo, Carlos Franco. Las medidas cautelares en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, pp. 181-200.

Críticas contra la excepcionalidad de la “medida de no innovar” del CPC peruano

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Carnelutti

Al igual que Calamandrei, aunque en menor medida, el pensamiento de Francesco Carnelutti (foto) sobre la tutela cautelar fue muy influyente.

1. La “clasificación” de las medidas cautelares en el CPC.

Para entender de qué manera el legislador de 1993 quiso consagrar la llamada medida de no innovar[1], es necesario contemplar el diseño sistemático que fue establecido en el capítulo 2 (“Medidas específicas”) del Título IV (“Proceso cautelar”). Allí se aprecian cuatro subcapítulos, cada uno de ellos regulando, a su vez, un género de medidas cautelares: i) medidas para futura ejecución forzada; ii) medidas temporales sobre el fondo; iii) medidas innovativas; y iv) medidas de no innovar. En los tres primeros grupos se hace mención de varios tipos de medidas, salvo en el cuarto, donde el artículo 687 apenas habla de “medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso”.

Sin embargo, dejando de lado el detalle que nunca es bueno que un Código se dedique a clasificar (por ser labor de la doctrina), se aprecia que esta “clasificación” de medidas cautelares contiene un profundísimo error teórico, cual es el de ser una mezcla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre sí. La primera fue obra de Calamandrei (1936, 31 ss.), quien dividió los proveimientos cautelares en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (producción anticipada de prueba); ii) aseguramiento de la futura ejecución forzada; iii) proveimientos que producen una decisión anticipada y provisoria del mérito; y iv) las cauciones. La segunda clasificación fue obra de Carnelutti (1936, 206 ss.), ya no de proveimientos cautelares, sino de procesos cautelares, consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificación de una situación pre-existente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una situación pre-existente)[2]. Es bueno tener en cuenta, por cierto, que dicha clasificación fue abandonada posteriormente por el propio autor (Carnelutti, 1958, 357 ss.).

2. La supuesta excepcionalidad de la medida de no innovar.

Pero el gran problema de esta defectuosa sistematización realizada por el CPC peruano reside en la segunda parte del artículo 687, que, refiriéndose a la medida de no innovar, dice lo siguiente: “Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Los cuestionamientos contra semejante disposición son poco más que evidentes. En efecto, las llamadas “medidas temporales sobre el fondo” -de por sí excepcionales teniendo en cuenta los requisitos que se exigen para su concesión y los efectos que generan- están previstas en ley (artículo 674 y ss.) como una especie de medida cautelar; no obstante, éstas también pueden ser de carácter no innovativo.

Ello se verifica, por ejemplo, cuando se demanda a fin de impedir el funcionamiento de una nueva fábrica por existir un riesgo de contaminación y, además, se solicita una “medida temporal sobre el fondo” para que el juez, de forma anticipada, realice lo pedido en la demanda. Vemos que, en los términos del CPC, esta “medida cautelar” (que, en realidad, no lo es) también encaja en la figura regulada en el artículo 687. He aquí el defecto de la clasificación del CPC: que dos especies del género “medida cautelar” posean una misma cualidad. Así, esta ilogicidad lleva al fracaso de dicho criterio clasificatorio.

Siendo ello así, ¿cómo las medidas de no innovar pueden asumir un “papel excepcional” frente a otras medidas que comparten exactamente su misma característica? ¿O es que acaso cualquier medida que posea un carácter no innovativo es excepcional (léase, residual) frente a una de carácter innovativo? Y esto último lleva a cuestionar lo siguiente: ¿qué es lo que hace que una medida de no innovar, que no modifica la situación de hecho pre-existente, deba ser siempre excepcional frente a una que sí la modifica?

Las respuestas a estas preguntas evidentemente no las puede dar el legislador; es el intérprete quien debe desvelar el embrollo creado por una sistematización errónea. En primer lugar, aquella excepcionalidad pierde todo sentido cuando el demandante, por ejemplo, pidió una medida de no innovar que perfectamente pudo haber rotulado como medida temporal sobre el fondo. Inclusive se llegaría al absurdo de que el juez no conceda la medida de no innovar y sí una medida temporal sobre el fondo que, a fin de cuentas, daría lo mismo. De otro lado, dicha excepcionalidad no tiene ninguna justificación: al menos en teoría, modificar una situación de hecho pre-existente, es decir, alterar la realidad fáctica, a no alterarla sería muchísimo más grave. No se comprende, por tanto, aquella excepcionalidad atribuida a la medida de no innovar.

Aún más: como el propio Carnelutti reconoció –lo que al parecer no fue tomado en cuenta por el legislador de 1993– es que conservar (o no innovar), en realidad, también implica “innovar”, mientras que “innovar” también “conserva”[3].

Finalmente, ¿a dónde nos lleva toda esta disquisición? A que, por ejemplo, el rechazar una “medida de no innovar” por el solo hecho de ser excepcional es una decisión que no tiene ni pies ni cabeza. El juez tiene el deber constatar si existe una verdadera necesidad de otorgar tutela cautelar de acuerdo a la fundamentación elaborada por el demandante y, a partir de allí, escoger la medida más adecuada para el caso concreto, más allá de la pretendida excepcionalidad que se le quiso atribuir a la medida de no innovar.

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Notas

[1] Dejo constancia que no veo ningún tipo de utilidad científica del concepto “medida de no innovar”, a pesar de las autorizadas voces que lo defienden. La razón no sólo es la crítica de Carnelutti en el sentido de que “innovar” implica “conservar” y viceversa (ver nota 3), sino también que tiene poca o nula importancia saber la forma cómo la medida cautelar impactará en la realidad a partir de si modifica o no la situación de hecho pre-existente. En efecto, distinguir entre “innovar” y “no innovar”, en realidad, obedece a un criterio clasificatorio que, a su vez, responde a una premisa sin relevancia para entender el fenómeno de la tutela cautelar.

[2] Carnelutti veía, en la tutela cautelar, una tercera función del proceso: prevenir el daño a la litis, realizando una “composizione provvisoria della lite”, y habla de “processo cautelare” debido a su contraposición con el “processo di cognizione” y el “processo di esecuzione”. Así, el “processo cautelare conservativo” presupone la manutención del estado de hecho, mientras que el “processo cautelare innovativo” implica una alteración del estado de hecho.

[3] Dice expresamente Carnelutti (1958, 357): “(…) no es justo distinguir, para la clasificación del proceso cautelar, el proceso conservativo del proceso innovativo, primero que nada porque cualquier proveimiento aporta una novedad que es un algo, que de otro modo no sería originado: también cuando el juez obra de modo a impedir una mudanza y así conservar las cosas como son, modifica el curso de la historia, según el cual de otro modo las cosas habrían mudado; de otro lado, también cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya producido, conserva el estado de cosas existente precedentemente; por ello, conservación e innovación se implican uno con otro. Pero lo que más importa es la relación de medio a fin entre estos dos términos: el fin es siempre el de reaccionar a los cambios que el tiempo podría generar al estado de hecho inicial”. De ahí que la nueva clasificación de los procesos cautelares propuesta por Carnelutti es, ahora, una tripartición: i) inhibitorio, ii) restitutorio y iii) anticipatorio. Por cierto, esta tesis no está exenta de severísimas críticas. Cfr., Mitidiero (2013, 36).

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Referencias bibliográficas

CALAMANDREI, Piero (1936): Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padua: Cedam.

CARNELUTTI, Francesco (1936): Sistema di diritto processuale civile. Funzione e composizione del processo (I). Padua: Cedam.

CARNELUTTI, Francesco (1958): Diritto e processo. Nápoles: Morano Editore.

MITIDIERO, Daniel (2013): Antecipação da tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais.