1. La “clasificación” de las medidas cautelares en el CPC.

Para entender de qué manera el legislador de 1993 quiso consagrar la llamada medida de no innovar[1], es necesario contemplar el diseño sistemático que fue establecido en el capítulo 2 (“Medidas específicas”) del Título IV (“Proceso cautelar”). Allí se aprecian cuatro subcapítulos, cada uno de ellos regulando, a su vez, un género de medidas cautelares: i) medidas para futura ejecución forzada; ii) medidas temporales sobre el fondo; iii) medidas innovativas; y iv) medidas de no innovar. En los tres primeros grupos se hace mención de varios tipos de medidas, salvo en el cuarto, donde el artículo 687 apenas habla de “medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso”.

Sin embargo, dejando de lado el detalle que nunca es bueno que un Código se dedique a clasificar (por ser labor de la doctrina), se aprecia que esta “clasificación” de medidas cautelares contiene un profundísimo error teórico, cual es el de ser una mezcla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre sí. La primera fue obra de Calamandrei (1936, 31 ss.), quien dividió los proveimientos cautelares en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (producción anticipada de prueba); ii) aseguramiento de la futura ejecución forzada; iii) proveimientos que producen una decisión anticipada y provisoria del mérito; y iv) las cauciones. La segunda clasificación fue obra de Carnelutti (1936, 206 ss.), ya no de proveimientos cautelares, sino de procesos cautelares, consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificación de una situación pre-existente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una situación pre-existente)[2]. Es bueno tener en cuenta, por cierto, que dicha clasificación fue abandonada posteriormente por el propio autor (Carnelutti, 1958, 357 ss.).

2. La supuesta excepcionalidad de la medida de no innovar.

Pero el gran problema de esta defectuosa sistematización realizada por el CPC peruano reside en la segunda parte del artículo 687, que, refiriéndose a la medida de no innovar, dice lo siguiente: “Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Los cuestionamientos contra semejante disposición son poco más que evidentes. En efecto, las llamadas “medidas temporales sobre el fondo” -de por sí excepcionales teniendo en cuenta los requisitos que se exigen para su concesión y los efectos que generan- están previstas en ley (artículo 674 y ss.) como una especie de medida cautelar; no obstante, éstas también pueden ser de carácter no innovativo.

Ello se verifica, por ejemplo, cuando se demanda a fin de impedir el funcionamiento de una nueva fábrica por existir un riesgo de contaminación y, además, se solicita una “medida temporal sobre el fondo” para que el juez, de forma anticipada, realice lo pedido en la demanda. Vemos que, en los términos del CPC, esta “medida cautelar” (que, en realidad, no lo es) también encaja en la figura regulada en el artículo 687. He aquí el defecto de la clasificación del CPC: que dos especies del género “medida cautelar” posean una misma cualidad. Así, esta ilogicidad lleva al fracaso de dicho criterio clasificatorio.

Siendo ello así, ¿cómo las medidas de no innovar pueden asumir un “papel excepcional” frente a otras medidas que comparten exactamente su misma característica? ¿O es que acaso cualquier medida que posea un carácter no innovativo es excepcional (léase, residual) frente a una de carácter innovativo? Y esto último lleva a cuestionar lo siguiente: ¿qué es lo que hace que una medida de no innovar, que no modifica la situación de hecho pre-existente, deba ser siempre excepcional frente a una que sí la modifica?

Las respuestas a estas preguntas evidentemente no las puede dar el legislador; es el intérprete quien debe desvelar el embrollo creado por una sistematización errónea. En primer lugar, aquella excepcionalidad pierde todo sentido cuando el demandante, por ejemplo, pidió una medida de no innovar que perfectamente pudo haber rotulado como medida temporal sobre el fondo. Inclusive se llegaría al absurdo de que el juez no conceda la medida de no innovar y sí una medida temporal sobre el fondo que, a fin de cuentas, daría lo mismo. De otro lado, dicha excepcionalidad no tiene ninguna justificación: al menos en teoría, modificar una situación de hecho pre-existente, es decir, alterar la realidad fáctica, a no alterarla sería muchísimo más grave. No se comprende, por tanto, aquella excepcionalidad atribuida a la medida de no innovar.

Aún más: como el propio Carnelutti reconoció –lo que al parecer no fue tomado en cuenta por el legislador de 1993– es que conservar (o no innovar), en realidad, también implica “innovar”, mientras que “innovar” también “conserva”[3].

Finalmente, ¿a dónde nos lleva toda esta disquisición? A que, por ejemplo, el rechazar una “medida de no innovar” por el solo hecho de ser excepcional es una decisión que no tiene ni pies ni cabeza. El juez tiene el deber constatar si existe una verdadera necesidad de otorgar tutela cautelar de acuerdo a la fundamentación elaborada por el demandante y, a partir de allí, escoger la medida más adecuada para el caso concreto, más allá de la pretendida excepcionalidad que se le quiso atribuir a la medida de no innovar.