Las “medidas anticipadas” en el CPC peruano: una crítica analítica

Estándar
Laberinto de Escher (¿habrá imaginado en la regulación del CPC peruano para crearlo?)

Laberinto de Escher (¿habrá imaginado la regulación del CPC peruano para crearlo?)

1. Premisa

¿Cuál es el real ámbito de aplicación de las “medidas anticipadas” del art. 618, § 1, CPC? ¿Cómo se compatibiliza con el poder general de cautela y las “medidas temporales sobre el fondo”? ¿Es posible, mediante las “medidas anticipadas”, promover una “ejecución anticipada” de la sentencia cuando esta es apelada?

Un gran problema para el operador jurídico ha sido y es la regulación del proceso cautelar en el CPC peruano. Todos saben que las dificultades parten de errores del legislador, pero también, en mi opinión, de un insuficientetrabajo teórico-dogmático de nuestra doctrina respecto de la teoría cautelar.

Aquí algunas breves líneas para tratar de esclarecer un poco más el panorama sobre el tema específico de las así llamadas “medidas anticipadas” y su (supuesta) relación con la “ejecución anticipada”.

2. Tutela cautelar, tutela satisfactiva, técnica anticipatoria y ejecución inmediata de la sentencia

En primer lugar, es absolutamente necesario distinguir tutela satisfactiva de la tutela asegurativa o cautelar[1]. Ambas traen resultados distintos en el plano del derecho material. ¿Y dónde entra el tema de la tutela anticipada (o tutela anticipatoria o anticipación de tutela)? Tanto la tutela satisfactiva como la tutela cautelar pueden ser anticipadas. El medio para hacerlo es la técnica anticipatoria. Es un equívoco contraponer la anticipación de tutela a tutela cautelar porque se colocaría en un mismo plano técnica procesal (medio) y tutela (resultado, fin). “Anticipación” es, por tanto, técnica.

En segundo lugar, ¿cuál es el lugar de la ejecución inmediata de la sentencia (luego veremos por qué no es bueno hablar de “ejecución anticipada”) y cuál es su diferencia con la anticipación de tutela?

La técnica anticipatoria implica un juicio de cognición sumaria; es decir, un análisis sumario de los medios probatorios y/o una postergación del contradictorio. Además, el rasgo común de la anticipación de tutela (o, lo que es lo mismo, de la medida obtenida por el uso de la técnica anticipatoria) es la provisionalidad. En otras palabras, el proveimiento anticipatorio auténticamente será sustituido por otro proveimiento. Esto no debe ser perdido de vista.

Por su parte, la ejecución inmediata de la sentencia siempre implica un juicio de cognición completa no definitiva. Ello porque ya existe una sentencia, sea de primero o segundo grado. La ejecución inmediata no es provisional porque no existe ninguna sustitución por un proveimiento posterior[2]. Tampoco es adoptada con base en cognición sumaria, esto es, analizando sumariamente los medios probatorios. Como vimos, ambas características son propias de la técnica anticipatoria, que da lugar a una medida satisfactiva anticipada. Pero el pedido de ejecución inmediata no tiene nada que ver con una medida anticipada (satisfactiva o cautelar). Por ejemplo, no hay peligro en la demora que la sustente. La ejecución inmediata se sustenta apenas en el hecho de existir ciertas hipótesis donde lo resuelto por el juez de primer o de segundo grado es ejecutable inmediatamente, sin perjuicio de la interposición de recurso. Tal es el caso de los alimentos o de los procesos constitucionales en caso de fundabilidad de la demanda. Se declara fundada la demanda y se ejecuta [3].

No hay, por tanto, ningún tipo de anticipación. Lo habría si la tutela del derecho pretendida fuese otorgada en un futuro (de ahí el aspecto cronológico de la técnica anticipatoria). En cambio, si la sentencia ya es inmediatamente ejecutable, la tutela del derecho es otorgada en ese mismo momento.

3. Sigue. Diferenciando entre técnica anticipatoria y ejecución inmediata de la sentencia

Que la ejecución inmediata sea o no la regla general en nuestra legislación -o bien que pueda darse una aplicación analógica del art. 22, CPConst. para el proceso civil, lo cual yo defiendo- es otra discusión. El beneficiado con la sentencia gozará del bien de la vida como si se tratase de una sentencia definitiva, apenas con la salvedad que la ejecución eventualmente podría quedar sin efecto.

Es cierto que, en la práctica, ello también suele darse con la tutela satisfactiva anticipada, pero las hipótesis para el empleo de ambas figuras es claramente diferente y no deben ser confundidas.

Veamos.

En la medida proveniente de la técnica anticipatoria (digamos, una asignación anticipada de alimentos o un embargo en forma de inscripción), la medida podría quedar sin efecto si es que el juez advierte una disminución de la probabilidad del derecho (lo cual podría darse si el demandado ofrece un medio de prueba extemporáneo) o la extinción del peligro en la demora. Y todo ello, como es claro, sin perjuicio de una decisión con cognición completa que sea contraria al demandante.

Ya en la ejecución inmediata de la sentencia impugnada (alimentos, amparo), al menos en nuestro país la satisfacción del derecho que el demandante venía gozando pasa a ser revertida cuando la decisión del juez competente para realizar el juicio de revisión es contraria a la sentencia impugnada. En otras experiencias también se puede impedir esta ejecución ofreciendo caución o promoviendo la así llamada anticipación de tutela recursal.

Esto último nos lleva a un punto de extrema importancia, que reposa en el nivel teórico-analítico (que suele ser dejado de lado para entender el fenómeno procesal):

En la técnica anticipatoria, la eficacia proviene de un hecho jurídico complejo compuesto, entre otras cosas, por la medida ordenada por el juez (medida que, a su vez, es otro hecho jurídico). Así, de este hecho jurídico denominado “medida cautelar” (o, de ser el caso, “medida satisfactiva anticipada”) se despliegan efectos jurídicos, siendo uno de ellos la protección del derecho, que puede ser de seguridad o satisfactiva, materializado en otros hechos jurídicos (actos) jurisdiccionales o administrativos que se orientan al cumplimiento de la medida.

Por su parte, en el caso de la ejecución inmediata de la sentencia, es del hecho jurídico complejo -hecho compuesto principalmente, entre otros factores, por el hecho jurídico denominado “sentencia”- que emanan los efectos jurídicos a partir de los cuales se conformarán otros hechos destinados a la satisfacción (ya no más cautela) del derecho del demandante.

Por tanto, véase que, con la sentencia, la ejecución inmediata no es un efecto de la medida (cautelar o satisfactiva anticipada) que pueda haber existido antes. Inclusive, teóricamente sería dudoso, para esta hipótesis, sustentar una “extinción de pleno derecho” de la medida y su “conversión” en medida ejecutiva (como ya se ha defendido en doctrina nacional [4]) porque se trata rigurosamente de otro hecho jurídico, cuya composición, inclusive, es muy diferente al que dio origen a los efectos de la medida anterior a la cognición completa.

Expuestas así las cosas, tenemos que son inconfundibles las figuras de la técnica anticipatoria (anticipación de tutela o tutela anticipada, da lo mismo) y la ejecución inmediata de la sentencia (comúnmente llamada “ejecución provisional de la sentencia”).

4. Las “medidas anticipadas” del CPC peruano (art. 618)

A pesar de lo expuesto anteriormente, en la práctica se aprecia una severa confusión, cuyo origen reside, en mi opinión, en dos factores: (i) el deficiente lenguaje técnico del legislador peruano en general y, vinculado a ello, (ii) emplear el término “ejecución anticipada” como una de las terminologías para identificar la figura de la ejecución inmediata de la sentencia.

No es novedad que nuestro CPC no supo distinguir conceptualmente entre tutela cautelar y tutela satisfactiva anticipada. Prueba de ello son las “medidas anticipadas” del artículo 618, § 1, CPC:

Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva.

Estas medidas vienen a ser claramente redundantes e inútiles, básicamente por las siguientes razones:

(i) Para el propio CPC, mediante una medida cautelar se asegura y también se satisface anticipadamente (arts. 674 ss.), por lo que las “medidas anticipadas” no traen absolutamente nada nuevo ni diferente de otras medidas. O sea, se trata de una evidente superfetazione, que demuestra una severa inconsistencia teniendo en cuenta la mismísima (y equivocada) opción conceptual de nuestro legislador.

(ii) El artículo 611 permite al juez adoptar la medida “que considere adecuada”, consagrando el poder general de cautela, por lo que el juez, aun cuando se pida una medida encuadrada en alguno de los nomen iuris consagrados por el CPC (“medida innovativa”, “medida genérica”, etc.), podrá adecuar la medida idónea para la protección del derecho.

(iii) Hablar de “perjuicio irreparable” no trae ninguna particularidad que caracterice a la “medida anticipada”, ya que dicho perjuicio es precisamente lo que justifica la urgencia, esto es, el peligro en la demora, requisito de otorgamiento del art. 611, inciso 2, CPC, que atañe a las medidas previstas en la regulación del proceso cautelar.

(iv) Una sentencia definitiva no requiere de ninguna “medida anticipada” para asegurar su ejecución  “provisional” [5]. En el caso de la tutela satisfactiva anticipada, lo que se anticipa es precisamente la tutela del derecho que sería concedida en la sentencia y, principalmente, en su ejecución. Una vez expedida la sentencia definitiva, la medida mediante la cual se otorgó tutela satisfactiva anticipada pasa a ser sustituida (en su eficacia) por aquella (esto es exactamente lo que ocurre con las medidas de los arts. 674 ss).

Sin perjuicio del análisis puntual esbozado en el ítem anterior, vuelvo a insistir: estas “medidas anticipadas” del art. 618, CPC, no pueden confundirse con la ejecución inmediata de la sentencia. Aquellas ciertamente no ofrecen ningún tipo de ejecución provisional de la sentencia. No sirven ni pueden servir para ello. Es como si una sentencia de alimentos de primera instancia requiriese de una “medida cautelar” para asegurar provisionalmente su ejecución. Error: esta sentencia se ejecutará inmediatamente sin necesidad de ninguna medida con cognición sumaria, pues el motivo de ejecución reside en la cognición completa no definitiva con que fue adoptada.

Por estas razones, sugiero que, a efectos prácticos, no se hable de “actuación anticipada de la sentencia” ni de  “ejecución anticipada de la sentencia”. El término “anticipada” puede llevar a graves confusiones debido al lenguaje técnicamente errado de nuestro CPC y es necesario preocuparnos por una rigurosa y saludable precisión dogmático-conceptual, reservando el término “anticipar” solo para aquel fenómeno en donde se verifica un adelantamiento, mediante una medida provisional, de la futura tutela del derecho.

____________________

[1] Se trata de un tema en que he venido insistiendo hace mucho. Ampliamente, cfr. Daniel Mitidiero. Anticipación de tutela – De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Madrid-Buenos Aires: Marcial Pons, 2013, pp. 25 y ss.; Renzo Cavani. Veinte años no es nada? – Tutela cautelar, anticipación de tutela y reforma del proceso civil en Brasil y un diagnóstico para el Perú”. In Gaceta civil & procesal civil, n. 3. Lima: Gaceta Jurídica, septiembre 2013, pp. 255-270.

[2] De ahí que sea un equívoco hablar de “ejecución provisional de la sentencia”, según la clásica terminología de la doctrina.

[3] Sobre el tema, cfr. el amplio estudio de Juan Monroy Gálvez. “La actuación de la sentencia impugnada”. In La formación del proceso civil peruano, 3. ed. Lima: Communitas, 2010, pp. 909-960.

[4] Cfr. Juan José Monroy Palacios. “Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación de la sentencia”. In Advocatus, n. 8, 2003.

[5] Dicho sea de paso, es bueno resaltar que esta ejecución jamás puede ser provisional por el simple hecho de que no habrá una sustitución por ninguna decisión posterior; Lo que se sustituye es la sentencia de primera instancia por la de la segunda instancia, lo cual hace que pierda su eficacia.

 

Anuncios

Críticas contra la excepcionalidad de la “medida de no innovar” del CPC peruano

Estándar
Carnelutti

Al igual que Calamandrei, aunque en menor medida, el pensamiento de Francesco Carnelutti (foto) sobre la tutela cautelar fue muy influyente.

1. La “clasificación” de las medidas cautelares en el CPC.

Para entender de qué manera el legislador de 1993 quiso consagrar la llamada medida de no innovar[1], es necesario contemplar el diseño sistemático que fue establecido en el capítulo 2 (“Medidas específicas”) del Título IV (“Proceso cautelar”). Allí se aprecian cuatro subcapítulos, cada uno de ellos regulando, a su vez, un género de medidas cautelares: i) medidas para futura ejecución forzada; ii) medidas temporales sobre el fondo; iii) medidas innovativas; y iv) medidas de no innovar. En los tres primeros grupos se hace mención de varios tipos de medidas, salvo en el cuarto, donde el artículo 687 apenas habla de “medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso”.

Sin embargo, dejando de lado el detalle que nunca es bueno que un Código se dedique a clasificar (por ser labor de la doctrina), se aprecia que esta “clasificación” de medidas cautelares contiene un profundísimo error teórico, cual es el de ser una mezcla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre sí. La primera fue obra de Calamandrei (1936, 31 ss.), quien dividió los proveimientos cautelares en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (producción anticipada de prueba); ii) aseguramiento de la futura ejecución forzada; iii) proveimientos que producen una decisión anticipada y provisoria del mérito; y iv) las cauciones. La segunda clasificación fue obra de Carnelutti (1936, 206 ss.), ya no de proveimientos cautelares, sino de procesos cautelares, consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificación de una situación pre-existente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una situación pre-existente)[2]. Es bueno tener en cuenta, por cierto, que dicha clasificación fue abandonada posteriormente por el propio autor (Carnelutti, 1958, 357 ss.).

2. La supuesta excepcionalidad de la medida de no innovar.

Pero el gran problema de esta defectuosa sistematización realizada por el CPC peruano reside en la segunda parte del artículo 687, que, refiriéndose a la medida de no innovar, dice lo siguiente: “Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Los cuestionamientos contra semejante disposición son poco más que evidentes. En efecto, las llamadas “medidas temporales sobre el fondo” -de por sí excepcionales teniendo en cuenta los requisitos que se exigen para su concesión y los efectos que generan- están previstas en ley (artículo 674 y ss.) como una especie de medida cautelar; no obstante, éstas también pueden ser de carácter no innovativo.

Ello se verifica, por ejemplo, cuando se demanda a fin de impedir el funcionamiento de una nueva fábrica por existir un riesgo de contaminación y, además, se solicita una “medida temporal sobre el fondo” para que el juez, de forma anticipada, realice lo pedido en la demanda. Vemos que, en los términos del CPC, esta “medida cautelar” (que, en realidad, no lo es) también encaja en la figura regulada en el artículo 687. He aquí el defecto de la clasificación del CPC: que dos especies del género “medida cautelar” posean una misma cualidad. Así, esta ilogicidad lleva al fracaso de dicho criterio clasificatorio.

Siendo ello así, ¿cómo las medidas de no innovar pueden asumir un “papel excepcional” frente a otras medidas que comparten exactamente su misma característica? ¿O es que acaso cualquier medida que posea un carácter no innovativo es excepcional (léase, residual) frente a una de carácter innovativo? Y esto último lleva a cuestionar lo siguiente: ¿qué es lo que hace que una medida de no innovar, que no modifica la situación de hecho pre-existente, deba ser siempre excepcional frente a una que sí la modifica?

Las respuestas a estas preguntas evidentemente no las puede dar el legislador; es el intérprete quien debe desvelar el embrollo creado por una sistematización errónea. En primer lugar, aquella excepcionalidad pierde todo sentido cuando el demandante, por ejemplo, pidió una medida de no innovar que perfectamente pudo haber rotulado como medida temporal sobre el fondo. Inclusive se llegaría al absurdo de que el juez no conceda la medida de no innovar y sí una medida temporal sobre el fondo que, a fin de cuentas, daría lo mismo. De otro lado, dicha excepcionalidad no tiene ninguna justificación: al menos en teoría, modificar una situación de hecho pre-existente, es decir, alterar la realidad fáctica, a no alterarla sería muchísimo más grave. No se comprende, por tanto, aquella excepcionalidad atribuida a la medida de no innovar.

Aún más: como el propio Carnelutti reconoció –lo que al parecer no fue tomado en cuenta por el legislador de 1993– es que conservar (o no innovar), en realidad, también implica “innovar”, mientras que “innovar” también “conserva”[3].

Finalmente, ¿a dónde nos lleva toda esta disquisición? A que, por ejemplo, el rechazar una “medida de no innovar” por el solo hecho de ser excepcional es una decisión que no tiene ni pies ni cabeza. El juez tiene el deber constatar si existe una verdadera necesidad de otorgar tutela cautelar de acuerdo a la fundamentación elaborada por el demandante y, a partir de allí, escoger la medida más adecuada para el caso concreto, más allá de la pretendida excepcionalidad que se le quiso atribuir a la medida de no innovar.

———-

Notas

[1] Dejo constancia que no veo ningún tipo de utilidad científica del concepto “medida de no innovar”, a pesar de las autorizadas voces que lo defienden. La razón no sólo es la crítica de Carnelutti en el sentido de que “innovar” implica “conservar” y viceversa (ver nota 3), sino también que tiene poca o nula importancia saber la forma cómo la medida cautelar impactará en la realidad a partir de si modifica o no la situación de hecho pre-existente. En efecto, distinguir entre “innovar” y “no innovar”, en realidad, obedece a un criterio clasificatorio que, a su vez, responde a una premisa sin relevancia para entender el fenómeno de la tutela cautelar.

[2] Carnelutti veía, en la tutela cautelar, una tercera función del proceso: prevenir el daño a la litis, realizando una “composizione provvisoria della lite”, y habla de “processo cautelare” debido a su contraposición con el “processo di cognizione” y el “processo di esecuzione”. Así, el “processo cautelare conservativo” presupone la manutención del estado de hecho, mientras que el “processo cautelare innovativo” implica una alteración del estado de hecho.

[3] Dice expresamente Carnelutti (1958, 357): “(…) no es justo distinguir, para la clasificación del proceso cautelar, el proceso conservativo del proceso innovativo, primero que nada porque cualquier proveimiento aporta una novedad que es un algo, que de otro modo no sería originado: también cuando el juez obra de modo a impedir una mudanza y así conservar las cosas como son, modifica el curso de la historia, según el cual de otro modo las cosas habrían mudado; de otro lado, también cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya producido, conserva el estado de cosas existente precedentemente; por ello, conservación e innovación se implican uno con otro. Pero lo que más importa es la relación de medio a fin entre estos dos términos: el fin es siempre el de reaccionar a los cambios que el tiempo podría generar al estado de hecho inicial”. De ahí que la nueva clasificación de los procesos cautelares propuesta por Carnelutti es, ahora, una tripartición: i) inhibitorio, ii) restitutorio y iii) anticipatorio. Por cierto, esta tesis no está exenta de severísimas críticas. Cfr., Mitidiero (2013, 36).

——-

Referencias bibliográficas

CALAMANDREI, Piero (1936): Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padua: Cedam.

CARNELUTTI, Francesco (1936): Sistema di diritto processuale civile. Funzione e composizione del processo (I). Padua: Cedam.

CARNELUTTI, Francesco (1958): Diritto e processo. Nápoles: Morano Editore.

MITIDIERO, Daniel (2013): Antecipação da tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais.