Técnica anticipatoria y reforma del proceso civil peruano: una aproximación
Hace algunos meses le hice una entrevista a César San Martín y tuve la ocasión de discutir con él sobre un todavía incipiente proyecto de Ley General de Casación, mediante el cual se pretende uniformizar el recurso de casación para todas las materias que llegan a la Suprema, crear un verdadero certiorari, reducir la carga procesal de la Corte Suprema, entre otras cosas . A propósito de ello, el tema de la casación civil ha tenido preocupación en algunos procesalistas y, también, en algunos abogados que escriben sobre procesal civil. Todo ello es muy loable por cierto, pero ¿acaso una reforma de la casación va a generar que la prestación de tutela jurisdiccional -de la que el Estado es deudor al prohibir el uso de la autotutela- sea más efectiva? ¿Es que acaso la Corte Suprema, al tener menos casos que resolver, ocasionará que el proceso civil peruano cumpla realmente las necesidades de justicia de la sociedad?
No niego que esa discusión sea importante -porque lo es-, sólo que de ninguna manera debe ser prioritaria. Antes que ella hay demasiadas cosas que discutir para mejorar, y no hablo precisamente de la reforma de la justicia -ese malhadado cliché que siempre es prometido cada dos años por los presidentes del Poder Judicial, pero que al final se limita a meras directivas, sin ningún cambio sustancial-, sino a la reforma del proceso civil, es decir, del instrumento técnico que tenemos para lograr la realización de los derechos materiales. Me refiero, claro, al Código Procesal Civil vigente.
No es mi intención aquí desarrollar los gravísimos problemas técnicos que el CPC tiene, pues éstos saltan a la vista: el proceso de ejecución, por estar mal concebido, es absolutamente ineficiente para otorgar verdadera satisfacción al ejecutante y no garantiza adecuadamente al ejecutado; el proceso cautelar posee una defectuosa «clasificación» de medidas cautelares, no regula adecuadamente las medidas típicas, no permite ninguna excepción al inaudita altera parte al momento de la concesión de la tutela cautelar; la parte sobre intervención de terceros parece estar en sánscrito porque poco o nada se entiende; las excepciones fueron concebidas para cuestionar la validez de la relación procesal pero muchas de ellas atañen al mérito, entre otros. Y todo esto se basa en un mal manejo teórico que, desgraciadamente, ha ocasionado estragos en la práctica judicial y forense. Ello, sumado al bajísimo nivel de nuestros jueces, da como resultado que la afirmación de que «el derecho material en litigio se torna incierto» esté más vigente que nunca en el Perú.
No obstante, además de todo ello, tenemos un problema que, evidentemente, no es proprio del Perú sino de cualquier sistema de justicia: el tiempo en que el Estado tarda para otorgar lo pedido por el demandante, en los casos en que éste tiene la razón. Para nadie es desconocido la enorme morosidad de nuestro sistema judicial, situación que perjudica principalmente a quien recurre a la jurisdicción teniendo la razón, pues se ve privado del bien de la vida por varios años. ¿Qué hacer contra esta clamorosa injusticia?
Pienso que una solución que vale la pena ser tenida en cuenta para remediar esta situación, sin perjuicio de la preparación de una reforma integral que sea meditada, discutida y criticada por un buen tiempo para no incurrir en errores del pasado, es comenzar por una reforma parcial, aunque no por ello menos fuerte, drástica y radical, aprovechando experiencias comparadas que mucho tienen por ofrecernos, pero que son prácticamente ignoradas o mal entendidas por la doctrina peruana que, casual y esporádicamente se interesa en describirlas. Esa reforma parcial, a mi juicio, consiste en la instauración legislativa, en el proceso de conocimiento, de cierto tipo de proveimientos, concedidos mediante cognición sumaria y cronológicamente antes del acto final, que sean capaces de otorgar auténtica satisfacción, entendida ésta como realización del derecho en el caso concreto (otorgamiento del bien de la vida contenido en el pedido) y no como normalmente se entiende, vinculándolo únicamente a la eficacia del pronunciamiento definitivo del proceso. ¿Qué quiere decir todo esto? Quiere decir que exista la posibilidad de que el juez conceda, mediando prueba consistente que revista de una fuerte verosimilitud a la alegación del derecho material, un derecho (procesal) al actor de obtener la anticipación de los efectos de la sentencia definitiva de mérito mediante proveimientos provisorios (es decir, que sean sustituidos por otros, según la terminología de Calamandrei).
Se trata del derecho a la anticipación de tutela y, como derecho procesal que es, consiste en una técnica procesal destinada a equilibrar la carga del tiempo en el proceso entre el autor y el demandado, promoviendo de forma directa la igualdad en el proceso.
Muchas preguntas pueden surgir sobre este tema, qué duda cabe, por ser nuevo y desconocido para la doctrina peruana, pero bastante desarrollado por un importante sector de la doctrina brasileña. No es mi propósito exponer toda su complejidad en esta oportunidad, pues para hacerlo satisfactoriamente requeriría, cuando menos, un ensayo amplio y bastante documentado; no obstante ello, sí es posible responder, muy suscintamente, algunas dudas que podrían haber surgido en el lector hasta este momento. Procedamos.
1. ¿Por qué se habla de satisfacción antes de la decisión definitiva de mérito?
Al contrario de lo que la mayoría de la doctrina italiana dice, no es correcto limitar la satisfactividad a la definitividad, como si la satisfacción que busca el autor al pedir tutela jurisdiccional se limitara a la declaración del derecho a realizarse en la sentencia definitiva con cosa juzgada. «Satisfacer» implica la obtención del bien de la vida exactamente como fue pedido, es decir, que la mujer obtenga anticipadamente el dinero por concepto de alimentos, o que el propietario obtenga la posesión anticipada de su bien por un riesgo de daño irreparable; en otras palabras, que el derecho material se efectivice en el plano de los hechos.
2. ¿Por qué la anticipación de tutela es una técnica procesal?
La técnica anticipatoria se encuentra en el plano del derecho procesal (de ahí el término «técnica»), y busca constituirse como un medio apto para satisfacer el derecho material viabilizado a través de la tutela cautelar o de la tutela satisfactiva. Una técnica, de por sí, tiene la esencia de ser un medio destinado a un fin, y en el caso del proceso, ese fin es la tutela del derecho material.
3. ¿Puede hablarse también de «tutela anticipatoria»?
No, porque no es posible colocar a la anticipación de tutela en el mismo plano de la tutela cautelar o la tutela satisfactiva (esta última, de cognición o ejecutiva). Asimismo, como es común inclusive en buena parte de la doctrina brasileña, no es correcto hacer un paralelo entre «tutela anticipatoria» y tutela cautelar. La primera, siendo una técnica, sirve a la segunda.
4. Si no se puede contraponer la anticipación de tutela y la tutela cautelar, ¿cómo debe encuadrarse teóricamente esta última?
Lo que sí es válido contraponer es satisfactividad y cautelaridad, pues son dos tipos de tutela jurisdiccional que buscan realizar diferentes derechos materiales. La tutela satisfactiva versa sobre el mérito de la cuestión principal, es decir, el pedido conteniendo la tutela reclamada por el autor, alegando la existencia de un derecho material (llámese propiedad, posesión, crédito, etc.). Por su parte, la tutela cautelar visa exclusivamente a otorgar seguridad o a conservar aquel derecho a fin de que sea realizado (satisfacción) en un futuro. Al conceder seguridad, mediante la tutela cautelar no puede existir satisfacción de aquel derecho; no obstante, desde un plano de la tutela de los derechos, sí es posible hablar que la tutela cautelar (obtenida en el proceso cautelar) sí satisface un derecho: se trata del derecho material de cautela, que viene a ser, al lado del derecho a la tutela del derecho -esto es, el derecho a que ese mismo derecho pueda realizarse-, el derecho a la seguridad del derecho, que se encuentra instrumentalmente ligado al derecho alegado en la cuestión principal. Asimismo, como auténtico proceso, el proceso cautelar también tiene un mérito, que es cuando el juez decide sobre la concesión o el rechazo de este derecho material de cautela.
5. ¿Cuál es el problema con las «medidas temporales sobre el fondo» del art. 674 CPC, también llamadas «medidas coincidentes»?
El problema es que sencillamente no son medidas cautelares, sino auténticos proveimientos anticipatorios sobre el mérito de la cuestión principal, equivocadamente colocados en el proceso cautelar. La razón del error del legislador fue tomar uno de los proveimientos cautelares identificados por Calamandrei, para quien las medidas anticipatorias eran cautelares. Sin embargo, por una evidente razón de lógica y sistematicidad, aquellos proveimientos que versan sobre el mérito de la cuestión principal deben estar en el proceso de conocimiento y no en el cautelar, porque la tutela cautelar únicamente busca la aseguración del derecho material alegado y no su realización. Asimismo, el término «medidas coincidentes» (de autoría de Juan José Monroy Palacios), que pretende graficar la «coincidencia» entre los efectos de este tipo de medida y los efectos de la tutela final es una contradicción in terminis, y representa un uso inadecuado de la tutela cautelar (algo equivalente a lo que en Brasil se denominó «acción cautelar satisfactiva» antes de la reforma de 1994, que introdujo los proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento).
6. ¿Cómo se encuadra la técnica anticipatoria en la tutela satisfactiva y en la tutela cautelar?
Ya señalé que el proveimiento anticipatorio, en el proceso de cognición (tutela satisfactiva) busca realizar el derecho material mediante la anticipación de los efectos que tendría la sentencia de mérito. Y en el caso del proceso cautelar ocurre lo mismo: la técnica anticipatoria se manifiesta como un medio para la realización de la tutela cautelar, es decir, de la prestación de seguridad del derecho material. Siendo una anticipación, es claro que se produce antes de que proveimiento cautelar despliegue su eficacia, como sería en el caso de que la anticipación de tutela se conceda liminarmente (sin contradictorio). Claro, para afirmar esto es necesario tener en cuenta que el proceso cautelar, una vez más, por ser un verdadero proceso, de ninguna forma puede prescindir del contradictorio y colocar la inaudita altera parte como regla general, sino, por el contrario, sólo en casos muy excepcionales.
7. ¿Qué quiere decir «equilibrar la distribución de la carga del tiempo en el proceso»?
Esta es la verdadera esencia de la técnica anticipatoria, su razón de ser, y su fundamentación se debe a Luiz Guilherme Marinoni. Así, si el autor tiene un derecho probable pero no tiene el bien de la vida consigo, sino que éste se encuentra en la esfera jurídica del demandado, hiere cualquier concepción sobre la igualdad el solo hecho que aquel no lo tenga y que deba esperar hasta la ejecución de la sentencia de mérito para recién obtener la satisfacción pretendida. En efecto, no tiene ningún sentido privilegiar un derecho improbable frente a uno probable, por lo que sólo existirá un verdadero equilibrio en el tiempo que el proceso necesariamente empleará para llegar a su término, cuando aquel que tenga un derecho probable al bien de la vida sea satisfecho, en tanto que quien tenga un derecho improbable a ese mismo bien sea quien deba soportar el tiempo del proceso, y no al revés.
8. ¿Cuál sería la causa que daría motivo para el uso de la técnica anticipatoria?
Esta pregunta se revela de enorme importancia porque, por ejemplo, para Ovídio Baptista da Silva, la anticipación sólo tiene como fundamento a la urgencia, es decir, el peligro de un daño irreparable («peligro de tardanza», según Calamandrei). Es claro que esta situación amerita el uso de la técnica anticipatoria; sin embargo, no puede ser considerado como el único, puesto que la distribución isonómica de la carga del tiempo en el proceso no sólo se justifica en la urgencia, sino también en la evidencia. Por ejemplo, en Brasil también se puede conceder la anticipación de tutela si el demandado presenta una defensa inconsistente, si realiza un abuso en el derecho de defensa (art. 273, II) o si existem pedidos o alguna parte de ellos que hayan quedado incontrovertidos, es decir, que el demandado no lo haya cuestionado (art. 273, § 6). Aquí, evidentemente, no existe urgencia, sino evidencia, y se requiere, naturalmente, demostrar una mayor probabilidad de que el autor tiene la razón.
9. ¿Debe la técnica anticipatoria concederse siempre mediando inaudita altera parte?
Hay casos en donde sí se justificaría (sobre todo en la urgencia, por existir un peligro de daño irreparable), pero no siempre debe ocurrir así. La decisión debe depender del juez, teniendo en cuenta la eficacia que su decisión anticipada tendrá, es decir, si se frustrará o, por el contrario, se potenciará mediando contradictorio previo.
***
Como conclusión puede decirse que el tema merece ser mucho más desarrollado. El único objetivo de este pequeño artículo fue trazar algunas líneas fundamentales sobre el tema, pero, sobre todo, llamar la atención de que la búsqueda de la efectividad debe ser encarada de una manera frontal, y no perder tiempo en discusiones sobre la función del recurso de casación, la incorporación de un «certiorari criollo» o que nuestros jueces supremos trabajen menos para resolver mejor. Dialoguemos, antes, sobre cómo hacer de nuestro proceso civil una herramienta idónea para el hombre de a pie.
***
PD: La doctrina brasileña se muestra fructífera para llegar a una comprensión adecuada sobre este tema tan apasionante, aunque, vale la pena decirlo, no es uniforme en lo absoluto, existiendo muchos desencuentros. Comparto con Uds. la bibliografía básica para comenzar a investigar sobre el tema, tal como lo vengo haciendo hace un tiempo:
MITIDIERO, Daniel. «Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria», trad. Renzo Cavani Brain. En: Revista Jurídica del Perú, n. 127. Lima: Normas Legales, septiembre 2011; MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, 11a ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda, 2a ed. revisada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011; MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Lima: Communitas, 2010; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença, 2a ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998; MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, vol. 4. Processo cautelar, 2a ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011; BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil, vol. III, 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; FLACH, Daisson. A verossimilhança no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil, vol. 1. Teoria geral do processo e processo de conhecimento, 12a ed. revisada, actualizada y ampliada. Salvador: Jus Podium, 2010; LOPES, Joao Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro, 4a ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência (fundamentos da tutela antecipada). São Paulo: Saraiva, 1996; CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela, 6a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005; THEODORO Jr., Humberto. Processo cautelar, 25a ed. revisada y actualizada. São Paulo: Leud, 2010; DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 49-103; BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada, 2a ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Saraiva, 2007; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência, 2a ed. revisada y ampliada. São Paulo: Malheiros, 2001; ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, 6a ed. São Paulo: Saraiva, 2008; PAIM, Gustavo Bohrer. Estabilização da tutela antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
Asimismo, hay artículos muy valiosos en una obra que tuve la oportunidad de coordinar, donde se encuentran varios artículos de la doctrina brasileña sobre el tema: CAVANI BRAIN, Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipada y urgente. Lima: Normas Legales, 2010. La información sobre dicho libro se encuentra en un blog mío ya en desuso:
http://www.renzocavanibrain.blogspot.com.br/2010/12/nuevo-ano-nuevo-libro.html
Actualización 28/03/2013
Este es el último post en que usé la expresión «inaudita altera pars» dado que es errática, a pesar que buena parte de los procesalistas la usan por repetición. La explicación me la ofreció mi amigo Jonathan Darcie y es como sigue:
«Parte» en latín es la declinación hablativa de «pars», siendo que «pars» es la declinación nominativa (ejerce función de sujeto). En ese caso, como la frase indica modo (concédase la medida cautelar SIN OÍR A LA OTRA PARTE), entonces lo más correcto es usar «inaudita altera parte». Ahora, si fuese una frase afirmativa, ahí seria diferente: «Óyase a la parte contraria» sería «audiatur et altera pars».
A fojas cero 
Renzo, el tema es de avanzada y felizmente ya es materia de reflexión en el aula universitaria, más no así en la Judicatura que es donde debería nacer la motivación del cambio. Creo que la Judicatura sí lo haría, sin embargo la falta de credibilidad en algunos jueces, los problemas internos en el Poder Judicial y enfrentamientos, no termina de hacer propicio el contexto para brindar una tutela con efectividad.
Está en todos nosotros-los que directamente estamos en el Sistema de Justicia, los que hacen crítica constructiva como tú y los que se van formando en Derecho- propiciar el cambio. Tu aporte es brillante y contrasta una realidad doctrinaria, de avanzada repito, con nuestra realidad.
Muchas gracias por comentar, profesora. Estoy totalmente de acuerdo con Ud. Tan sólo me permitiría agregar que, sin una base teórica sólida que justifique una reforma de esta magnitud, las consecuencias podrían ser nefastas. En necesario, por consiguiente, antes, una labor doctrinaria exhaustiva, de calidad, muchos debates (que es algo que, infelizmente, en materia de proceso civil, adolecemos) y mucho espíritu crítico.
Un saludo cordial,
Renzo
Un destacado juez superior de la Corte Superior de Justicia de Lima tuvo la gentileza de leer mi pequeño artículo y me manifestó, vía correo interno, que coincide con los puntos de vista sobre el tema; no obstante, tuvo dos reparos: 1. que no mencioné que la técnica anticipatoria no podía concederse en todos los procesos judiciales, sino solamente en los procesos que puedan terminar mediante sentencia condenatoria, como sería el caso del proceso de desalojo (diferentes al desalojo por precario); 2. que no es posible conceder la técnica anticipatoria sin tener en cuenta la posibilidad de su reversibilidad.
Después de agradecerle por permitirme el intercambio de puntos de vista, le respondí de la siguiente manera:
«1. Si no mencioné la posibilidad de que pueda no concederse en algún proceso judicial (entiendo esto como proceso de cognición o, mejor aún, como el contenido de la decisión de mérito a la que pueda llegarse en un proceso de cognición) es porque, en realidad, pienso que la técnica anticipatoria no debe ser negada a priori en ningún caso, incluyendo los casos de sentencias declaratorias y constitutivas. Es un tema ciertamente debatible y existe doctrina de peso que no está de acuerdo que pueda anticiparse precisamente en estos dos casos (p. e.: Carlo Calvosa, Ovídio Baptista da Silva, Fritz Baur); sin embargo, este tipo de salida legislativa impediría al juez de tutelar efectivamente las necesidades del caso concreto. Esta es la posición de Marinoni, quien coloca el ejemplo de la suspensión de efectos de un acto negocial o administrativo.
Asimismo, tengo una posición particular sobre la clasificación de las sentencias en declarativas, constitutivas y de condena. Aquí en Brasil, por influencia de Pontes de Miranda y de Ovídio Baptista da Silva, cierto sector de la doctrina afirma que además de esas tres, existen las sentencias ejecutivas latu sensu y las mandamentales. El tema es que las sentencias de condena apenas sirven para iniciar un nuevo proceso, autónomo del proceso de cognición, cual es el de ejecución (en esto Liebman es muy claro en su «Processo de execução»). No obstante, la realidad es diversa, pues el juez, en la sentencia, también puede agredir el patrimonio del deudor o darle órdenes para que haga o deje de hacer algo sin necesidad de iniciar un nuevo proceso. En esto consisten las sentencias ejecutiva latu sensu y las mandamentales, respectivamente. Como lo demostró Ovídio Baptista da Silva en su «Jurisdição e execução na tradição romano-canônica», la función histórica de la sentencia de condena se limitó a no ser otra cosa que un puente entre la cognición y la ejecución, sin ninguna posibilidad de realizar el derecho reconocido. Pienso que tratar de ampliar el concepto de condena implicaría incurrir en un grave equívoco histórico-conceptual. Por su parte, el típico ejemplo de sentencia ejecutiva latu sensu es precisamente la sentencia que ordena el desalojo (que no tiene el efecto de una sentencia condenatoria), mientras que el ejemplo de sentencia mandamental es la sentencia estimatoria de amparo, como lo reconoció correctamente Juan Monroy Gálvez.
2. El tema de la reversibilidad es otro punto álgido. En el caso de Brasil, por ejemplo, es cierto que es un límite expreso a la concesión de la anticipación de tutela (art. 273, § 2); sin embargo, pienso que eso es, cuando menos, discutible. Partiendo del presupuesto que el juez concede anticipación de tutela mediando una fuerte probabilidad del derecho alegado por el autor, siendo que lo alegado por el demandado es improbable, en ese contexto, considero que no tiene sentido seguir privilegiando a éste en desmedro de tutelar al primero. Igual que el tema anterior, es un hecho que habrán casos en donde la única forma de otorgar una tutela efectiva será a través de un proveimiento anticipatorio cuyos efectos sean irreversibles o de difícil reversión. Asimismo, no hay que olvidar que la anticipación no sólo se fundamenta en la urgencia, sino también en la evidencia. Así, si el demandado presenta una contestación absolutamente contradictoria o poco seria (defensa inconsistente), tampoco veo motivo para que la irreversibilidad sea un obstáculo para conceder la técnica anticipatoria. Pero en fin, es un tema que merece ser debatido».
Finalmente, esta conversación me anima sobremanera a escribir uno o más artículos mejor documentados sobre el tema, para seguir despertando el interés y el debate en la doctrina peruana. ¡Espero que sea pronto!
Renzo:
Le quiero contar un caso que posiblemente constituya técnica anticipatoria.
El Código Procesal Constitucional establece:
“Artículo 63°.- Ejecución Anticipada
De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia, el Juez está autorizado para requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisión de la información concerniente al reclamante (…)”.
En mérito a esta norma solicité en un extremo de la demanda de hábeas data la ejecución anticipada (como en los procesos de alimentos), al cual el juzgado accedió ordenando que el demandado y éste me entrego la información, pero llegado el momento para sentenciar mi demanda ha sido declarada improcedente por sustracción de la materia porque la jueza sostiene que el demandado me había entregado la información en mérito de la ejecución anticipada.
Por ello le quiero hacerle dos preguntas:
1. ¿Lo regulado en el artículo 63° del Código Procesal Constitucional constituye una técnica anticipatoria u otra, teniendo en cuenta que esta norma no exige fundamentación para la procedencia de la ejecución anticipada?
2. ¿La decisión de declarar improcedente mi demanda por haber solicitado la ejecución anticipada es correcta?.
Atentamente,
Johans (Cusco)
Johans, muchas gracias por enriquecer el blog con tus comentarios.
En cuanto a tu primera pregunta, en efecto, el art. 63 consagra la posibilidad de otorgar técnica anticipatoria, siempre y cuando, por supuesto, la demanda haya consistido precisamente en obtener la información que el demandado posee (porque ya sabemos que la anticipación se realiza sobre el mérito). Sobre este punto, apenas dos precisiones: 1. El nombre «ejecución anticipada», aunque no es del todo errado, no es de mi preferencia; 2. se trata de una anticipación de tutela típica, pero no por ello debe entenderse que es la única hipótesis para anticipar los efectos de la sentencia en el marco de un hábeas data. Hay que tener en cuenta que el pedido mediato no sólo se limita a entregar información, sino también a actualizarla, suprimirla, etc. según el art. 61, CPConst.
Sobre la fundamentación, me parece que el art. 63, al consagrar la técnica anticipatoria para un caso concreto, hace mal en no exigir una fundamentación especial para la anticipación de la tutela. ¿Por qué? Porque las situaciones que ameritan un proveimiento adoptado con cognición sumaria que anticipe los efectos de una decisión que, a su vez, será adoptada con cognición plena y completa, deben ser excepcionales, más aún teniendo en cuenta que dichos efectos podrían ser irreversibles (si la información es conocida anticipadamente por el demandante, entonces ya no hay vuelta atrás, como parece haber ocurrido en el caso que me comentas). Aquí podemos ver con claridad que el CPC es deficiente por dos razones: 1. no regula -a diferencia, por ejemplo, de los arts. 273 y 461-A del CPC brasileño- una técnica anticipatoria atípica en el proceso de conocimiento, la cual pueda ser usada en cualquier tipo de proceso; y 2. limita la hipótesis de anticipación a la «medida temporal sobre el fondo» (art. 674 CPC), siendo que ésta, siendo concebida erróneamente como medida cautelar, responde a requisitos distintos a la técnica anticipatoria.
En cuanto a la segunda pregunta, me parece un grave error que la jueza haya declarado la improcedencia de la demanda. En efecto, si concedió la anticipación de tutela a favor del demandante (mediante cognición sumaria, como ya sabemos), al momento de sentenciar -esta vez con cognición plena y completa- debería estimar la demanda (confirmando la decisión anticipatoria) o desestimarla (revocando la decisión anticipatoria).
Además, resulta un absurdo declarar la improcedencia de la demanda cuando el pedido ya fue satisfecho, dado que un pronunciamiento de improcedencia sólo tiene sentido cuando algún defecto u omisión presente en la demanda impide resolver sobre el mérito. No obstante, la jueza, al conceder la anticipación, ¡ya había resuelto sobre el mérito (fondo)! Lo más lógico era que se declare la fundabilidad, más aún teniendo en cuenta que la situación fáctica era irreversible. Seguramente la jueza recurrió a la norma contenida en el art. 321 inciso 1, CPC, pero el presente caso no es uno de sustracción de la materia, entendida ésta, en el marco del proceso de hábeas data, como la falta de sentido de pronunciarse sobre la amenaza o lesión del derecho fundamental (mérito). Por el contrario, en este caso es absolutamente indispensable resolver el mérito. Sea como fuere, para todos los efectos prácticos, ya ganaste el caso.
Finalmente, a pesar de todo lo dicho, aún no estoy convencido de la bondad de la disposición del art. 63 ya comentada. Seguiré pensando sobre el tema.
Un abrazo,
Renzo