Una «aclaración» que confunde
Publicado el 28 julio, 2012 1 comentario
Cuando la demanda de amparo presentada por el Poder Ejecutivo contra la famosa sentencia «Fujistein» parecía que era la novedad que daría lugar a alimentar las discusiones, la Sala Suprema (concretamente tres jueces) dieron una sorpresa aún mayor: decidieron, según los medios, «retirar sus firmas» de la sentencia y dijeron, en una resolución aclaratoria, que discordaban de diversos fundamentos de dicha sentencia, entre ellos, aquel que dice que el crimen perpetrado por el grupo Colina no califica como lesa humanidad. Es claro que ello responde a una presión mediática enorme; no obstante, aún cuando algunos entusiastas han saludado esa iniciativa, pienso que se ha generado quizá un escenario muchísimo más grave que el anterior.
¿Qué fue lo que pasó?
Para que exista sentencia a nivel de Salas Supremas, se requiere cuatro votos, según el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). La sentencia Colina tenía cinco, por lo que hubo resolución y, por tanto, cosa juzgada. No obstante, existen fundamentos adicionales de los jueces Salas Arenas, Miranda Molina y Morales Parraguez, en donde se precisan algunos puntos relativos a la acusación, a la lesa humanidad y a las sentencias de la Corte IDH y del TC, pero no se discrepa de ningún fundamento de la sentencia. Para la LOPJ, si uno o más jueces quieren agregar más fundamentos o discrepa de ellos pero no de su sentido (como ocurrió con dichos fundamentos adicionales), estamos ante un voto singular. Es claro que ese voto singular puede tener entre uno y tres votos, de lo contrario sería resolución. Igualmente, si uno o más jueces no estuvieron de acuerdo con el voto en mayoría, entonces se elabora un voto en discordia. Al igual que el voto singular, el voto en discordia puede tener entre uno y tres votos, de lo contrario sería resolución.
Nótese la gran importancia de todo esto, pues si dos o tres jueces firman un voto en discordia, teniendo en cuenta que una Sala Suprema se compone de cinco miembros, se tiene que llamar a otro juez supremo para que dirima el asunto. La idea es que una u otra posición lleguen a tener los cuatro votos. La posición que pierda constituirá el voto en discordia.
La resolución aclaratoria firmada por los tres jueces que constituyeron su voto singular (los fundamentos adicionales) busca aclarar precisamente los tres puntos mencionados en dicho voto: acusación, lesa humanidad y sentencias de la Corte IDH y del TC, pero en el caso de la lesa humanidad, textualmente dicen: «No compartimos los criterios que en la ponencia se establece en los acápites 142 a 156, 158 a 163, 165 y 195; así como los que se refieran a negar la condición de lesa humanidad en los hechos objeto de este proceso (…)». Sin embargo, ¿será que mediante una «aclaración de un voto singular» se puede discrepar?
En mi opinión, esa «aclaración» tendría, en realidad, calidad de voto en discordia porque no soluciona ninguna ambigüedad u oscuridad (art. 406 del Código Procesal Civil), sino realmente modifica. ¿Qué modifica? Los fundamentos adicionales de esos tres jueces que, al no ser otra cosa que un voto singular, no discrepan de la resolución. El problema es precisamente que la «aclaración» (cuyo uso es perfectamente válido, por cierto) no lo es tal, sino la modificación de ese voto singular; en otras palabras, ese voto singular lo han convertido en un voto en discordia, pues se discrepa del voto en mayoría en el extremo de la calificación del delito de lesa humanidad. Evidentemente, siendo un voto en discordia, la «aclaración» es extemporánea pues la oportunidad del debate para conformar la resolución ya se acabó. Inclusive estamos ante una grave violación de la cosa juzgada, pues, en el fondo, se pretende modificar algo que ya se había decidido.
Pero no sólo ello. Pienso que el tema es más grave aún. Tratándose de un voto en discordia, el voto en mayoría, el extremo de la lesa humanidad, deja de serlo al quedarse apenas con dos votos (Villa Stein y Pariona Pastrana)… ¡por lo que no habría resolución! Así, la bendita «aclaración» ha generado gravísimas distorsiones. Una de ellas es que todo el debate porque tendría que traerse a un juez dirimente. Ello implica que estaríamos ante el absurdo de que se dio válidamente una sentencia, pero que se desconsidera tras conseguirse reabrir la discusión. Otra es que la calificación de lesa humanidad tendría repercusiones en las penas y, en realidad, en la propia construcción de la sentencia No se trata, por tanto, de apenas un simple extremo de la sentencia. Por eso es que esos tres jueces merecen ser destituidos.
Finalmente, ¿tiene efectos dicha «aclaración»? Se trata de una pregunta pertinentísima. En mi opinión, claramente se viola la cosa juzgada, pero como no existe nulidad de pleno derecho en el marco del derecho público, la «resolución aclaratoria» está totalmente viciada y debería ser anulada por dichos jueces. La pregunta en este punto es la siguiente: ¿esa resolución aclaratoria tiene el poder de dejar sin efectos la sentencia con cosa juzgada ya adoptada? Pienso que no, pues sustentar lo contrario sería incurrir no sólo en cuestionables problemas teóricos, sino también en terribles problemas en la práctica.
Este remedio es muchísimo peor que la enfermedad, así es mejor no aplicarlo.
Alfredo Bullard y el proceso civil
Publicado el 26 julio, 2012 Deja un comentario
Revisando algunos apuntes publicados en mi antiguo blog, me encontré con un pequeño artículo que escribí en 2010, criticando a otro escrito por un famoso abogado en septiembre de 2009. Lamentablemente mi crítica no tuvo la repercusión que quise (al menos eso creo) . Aunque hay algunos detalles que corregiría, sustancialmente sigo de acuerdo con lo que escribí, por eso lo republico sin ningún cambio. ¡Espero sus comentarios!
Breve crítica a la muerte anunciada del proceso civil
«Derecho procesal civil: QEPD. Al menos así ocurre con las controversias contractuales comerciales. Y es bueno que sea así. Al lado del ‘Que en Paz Descanse’, en su lápida puede figurar orgulloso el nombre de su homicida: se llama el arbitraje. Y el arma: el sentido común». Estas fueron las primeras palabras de un breve artículo titulado «Fortalezas del arbitraje en el país», cuyo autor es Alfredo Bullard, publicado hace un tiempo en El Peruano. La opinión se puede leer aquí.
i) Sobre el «antagonismo» entre derecho procesal (civil) y arbitraje: A menos que Alfredo Bullard sea descuidado en el uso de la terminología al momento de escribir sobre Derecho, no cabe duda alguna que él ha situado al derecho procesal civil y al arbitraje en polos contrapuestos, al punto tal que figurativamente consagra a éste como «homicida» de aquel. Sin embargo, esta afirmación que podría pasar como obvio, entraña un gravísimo error teórico.
Esto que no es nada extraño, sí parece serlo para Alfredo Bullard, partiendo siempre que no puede haberse equivocado en el uso de términos técnicos. En efecto, si es que algo se puede inferir del términoproceso arbitral, es que el arbitraje como institución se lleva a cabo a través de un proceso. Pero aquí es donde los acérrimos partidarios del arbitraje han querido innovar y, por supuesto, no lo han logrado. El proceso arbitral que se desarrolla en cualquier parte del mundo está plenamente informado por las categorías y postulados de la teoría general del proceso. Esto no puede ser algo sorpresivo, si es que el Decreto Legislativo Nº 1071 -inspirado en la Ley de UNCITRAL y al que Alfredo Bullard le dirige un discurso panegírico- consagra normativamente categorías procesales como la ejecución, la reconvención, la medida cautelar, la rebeldía, etc., y ello sin contar las instituciones básicas sobre las que cualquier proceso se sostiene, como la legitimidad para obrar, la improcedencia, la nulidad procesal, y para qué seguir. Es más, el íntegro de los reglamentos arbitrales no escapan a esta conclusión. Por ello, las categorías que el proceso arbitral peruano toma prestadas del derecho procesal pueden ser encontradas y bien explicadas en un buen libro de esta última materia*.
Vale la pena, entonces, preguntarle a Alfredo Bullard qué quiso dar a entender cuando coloca al derecho procesal y al arbitraje en dos extremos, como si fueran técnica y conceptualmente distintos. Por el contrario, ambas disciplinas se encuentran tan cercanas que quien no sabe teoría del proceso no puede saber proceso arbitral. Entonces, una vez más, siempre y cuando se admita que Alfredo Bullard usó los términos con absoluta convicción, se equivocó clamorosamente. Es más, una afirmación como «Derecho procesal civil: QEPD» desconoce completamente los progresos de la ciencia del proceso en los últimos años en materia de acceso a la justicia y efectividad del proceso. ¿En qué se basa para afirmar que el derecho procesal, como disciplina jurídica, está muerta? Esto es sencillamente incomprensible.
No obstante, a lo mejor Alfredo Bullard no desvarió en forma tan clamorosa. A lo mejor él conoce todo lo que se ha dicho hasta ahora. En ese caso, no quedaría otra opción que «intepretarlo» y admitir que hubo un «pequeño» desliz terminológico de su parte; él no se quiso referir a derecho procesal civil, sino a jurisdicción. Y vaya qué diferente sería esto, al punto tal que este comentario hubiera sido mucho más corto porque ahorraría todas las ideas expuestas. Es más, sólo efectuando este reemplazo tendría pleno sentido la opinión del articulista, siempre desde la óptica de una rigurosidad técnica que nunca está de más. En efecto, aquí sí queda claro que Bullard habla de una preponderancia del arbitraje frente a la jurisdicción cuando se trata de controversias comerciales-empresariales. Primero habla de un «homicidio», luego habla de una «derrota». Esta idea motiva el segundo punto que paso a tratar a continuación.
ii) Pretendida supremacía del arbitraje sobre la jurisdicción: Alfredo Bullard no oculta su gozo cuando pretende dar a entender que el arbitraje habría derrotado a la jurisdicción, lo cual significaría, inequívocamente, que la justicia estatal no tiene sentido cuando las partes pueden resolver su propio conflicto sin promover subsidios del Estado a aquella. Sin embargo, yerra nuevamente, cantando una supuesta victoria cuando ni siquiera hay guerra.
Si el arbitraje ha sido reconocido por el ordenamiento jurídico no es para restarle importancia a la jurisdicción o, lo que es lo mismo, hacerla menos jurisdicción. Falso. La razón siempre fue otorgarle a las partes un mecanismo distinto para resolver sus problemas. Que éste se use poco o mucho dependerá, claro está, de que sea o no atractivo para los usuarios, y aquí el Estado, con el Decreto Legislativo Nº 1071, ha dado una respuesta concreta: quiere incentivar el uso del arbitraje y, para potenciarlo, ha reducido la «injerencia» de la jurisdicción casi al mínimo. Que esta opción sea buena o mala no la pondré en tela de juicio en esta oportunidad; lo que quiero resaltar es que el arbitraje es una alternativa a la jurisdicción, quien quiera transitar por aquella vía, con todas sus ventajas y desventajas, que lo haga. Pero de esta solución -que es perfectamente plausible- a rechazar la jurisdicción para aquellos que pueden costear un arbitraje es un argumento alarmante, producto únicamente de una visión neocorporativista de la justicia. El hecho que se recurra más al arbitraje que a la justicia estatal en determinadas materias significa la progresiva acogida que viene teniendo este mecanismo. Si los que pueden pagar un arbitraje recurren a éste porque ofrece una especialización de quienes decidirán el conflicto, celeridad, un formalismo más flexible y aceptado de común acuerdo por las partes, confianza o cualquier otra ventaja, entonces no queda más que felicitarlos. Nuestro ordenamiento jurídico así lo ha permitido, ofreciendo esta opción a quien más le convenga. Pero ello tampoco justifica en modo alguno que se invente una conflagración entre arbitraje y jurisdicción (y no derecho procesal civil, por favor) y que, encima, se declare el triunfo del primero. Ambos coexisten y forman parte del sistema de heterocomposición en nuestro país, señor Bullard.
De otro lado, el articulista no se explica cómo el Estado puede seguir subsidiando a la justicia estatal si hay sujetos que pueden asumir los costos de un arbitraje; pero tras esta protesta se encuentra una confianza ciega y perenne que todos nuestros males se pueden solucionar a través de la intervención de los privados. ¿Acaso no hay árbitros corruptos? ¿Es que no hay malos laudos? ¿Qué ocurre con aquellos que sí pueden costearse un arbitraje pero prefieren recurrir a la justicia del Estado? Y a su vez, a las afirmaciones de Bullard subyace su conocidísima ideología y sus dogmas: «el Estado es ineficiente porque dilapida recursos y todo lo que provenga de él es malo» / «los privados administran más eficientemente los recursos y es bueno que ellos controlen todo.» Esto lo lleva, ineludiblemente, a pensar en alguna privatización de la justicia; pero ésta, como servicio esencial del Estado, nunca pasará a manos privados, no debe hacerlo.
La cuestión no pasa por evitar subsidios o hablar de la competencia, sino por hacer más justa a la justicia. Esto quiere decir mejorar la formación de profesionales del Derecho (ya se dio un primer paso), de promover normas de mejor calidad, de crear en los juzgadores un mayor compromiso con su sociedad, y no que, bajo gélidos argumentos eficientistas, el Estado abdique a la impartición de justicia y se la alquile a un privado que traerá igual o más injusticia que la que experimentamos ahora. La importancia de la función jurisdiccional está mucho más allá de lo que, al parecer, Alfredo Bullard concibe. No por nada grandes hombres que volcaron años de su vida a hacer proceso nunca perdieron las esperanzas en la justicia estatal.
Sobre Montero Aroca y otras irresponsabilidades
Publicado el 5 julio, 2012 7 comentarios
Un entusiasta amigo mío que estudia Derecho dijo en su facebook que Juan Montero Aroca era el procesalista más leído del mundo. Intrigadísimo, le pregunté qué lo llevó a decir algo así. Me respondió que dos profesores se lo dijeron. Luego, después de reflexionar profundamente sobre el tema, concluí que la culpa no es de él, pues como todo alumno (yo lo fui hace pocos años) la ignorancia y el entusiasmo llevan, muchas veces, a pensar tal como los profesores piensan y decir lo que ellos dicen. Esto es normal: los alumnos son como una esponja y absorben no sólo lecciones, sino también este tipo de frases categóricas, seductoras, dado que mediante la repetición de estas frases se quiere evidenciar que ya se tiene algún conocimiento. A pesar que se les incentive la reflexión crítica, no tienen los medios ni el saber necesario para distinguir cuándo se trata de una afirmación brillante, o cuando se trata nada más que una vulgar mentira.
Que Montero sea el «procesalista más leído del mundo» es, precisamente, una vulgar mentira. En primer lugar, es imposible saber si alguien es más leído que otro, pues se trata de un dato inalcanzable. A lo sumo se puede decir que alguien publicó más obras, o que es el más citado (y esto último también es algo casi imposible de verificar), a partir de lo cual se podría inferir que es muy leído, sin ningún tipo de pretensión de rigurosidad.
En segundo lugar, ser el «procesalista más leído del mundo» implica, evidentemente, un juicio histórico, puesto que aquellos grandes procesalistas que ya murieron hasta hoy siguen siendo leídos, sólo que Montero los supera. Entonces, nos encontramos realmente ante la afirmación que Montero es el autor más leído en la actualidad frente a cualquier autor que ya escribió sobre proceso civil.
En tercer lugar, es evidente que para cualquier estudioso que realmente conozca la magnitud de la obra de algunos juristas, decir que Montero es el más leído sonaría a chiste. Hasta el propio Montero se reiría por compromiso. En efecto, no es posible negar que Montero es conocido en Iberoamérica, pero su presencia es nula o ignorada en países que han producido grandes procesalistas como Italia o Alemania, y en donde hasta ahora se debaten cosas importantes. Y ni qué decir de Estados Unidos e Inglaterra, en donde muy pocos procesalistas del civil law son realmente conocidos. Menos aún de Brasil, un país donde la materia sobre la cual más se escribe es, precisamente, derecho procesal civil, y Montero no es, ni por asomo, un autor al que se le cite. Más bien, sería muy raro verlo citado en la obra de algún procesalista brasileño.
Ya en lo concerniente a Iberoamérica, difícilmente pueda afirmarse algo así. ¿Será Montero más leído que, digamos, Chiovenda o Calamandrei? ¿Será que Derecho jurisdiccional tiene más acogida que las Istituzioni di diritto processuale civile? Nótese que no se está comparando el contenido de las obras (porque hablando de importancia para el derecho procesal civil sencillamente no hay punto de comparación), sino una simple inferencia a partir del nivel de recepción de ellas en la doctrina hispanohablante.
También vienen a la mente las siguientes dudas puntuales: ¿En México se lee más a Montero que a Niceto Alcalá-Zamora y Castillo? ¿En Argentina hay mayor predilección por Montero que por Peyrano o Alvarado Velloso? ¿En Colombia se prefiere a Montero por sobre Hernando Devis Echandía o Jairo Parra? Ya en el Perú, ¿es Montero un autor más leído que Juan Monroy o que Eugenia Ariano? En mi opinión, pienso que no.
Sólo un ejemplo claro para desbaratar esta idea tan absurda de que Montero es el más leído: Michele Taruffo es un procesalista no sólo muy conocido e influente en Italia, en Brasil y en Iberoamérica en general, sino que también es muy leído en Estados Unidos, pues ha sido varias veces profesor visitante en diversas universidades americanas, tiene muchos artículos traducidos al inglés y hasta publicó un libro con Geoffrey Hazard Jr. («American Civil Procedure«). Ergo, decir que Montero es más leído que Taruffo sería inverosímil. Exactamente lo mismo se puede decir de Mauro Cappelletti y de muchos otros.
Finalmente, si no es culpa de mi amigo, es claro en quiénes recae la responsabilidad de decir algo tan infeliz y hasta de mal gusto. Evidentemente, la responsabilidad es de esos profesores que, con inusitado desparpajo, con inexplicables intenciones y con una ignorancia atrevidísima, imperdonable para alguien cuya función es contribuir decisivamente en la formación de futuros procesalistas, pueden lanzar afirmaciones que no hacen más que perjudicar a aquellos que, con gran entusiasmo, están dando sus primeros pasos en esa materia tan hermosa como es el proceso civil. Cada quien puede pensar como le plazca, esto es claro, pero de ahí a decir deliberamente una falsedad tan exagerada a los alumnos denota una falta de compromiso y seriedad en la función docente.
Pero lo que más me alarma es que esto haya sido dicho en la Universidad de Lima, mi querida alma máter. Una razón más para estudiar con mayor ahínco y luego hacer todo lo que esté a mi alcance para comenzar a enseñar allí y combatir contra tan nefastas influencias.
Compartiendo traducciones
Publicado el 5 julio, 2012 Deja un comentario
Amigos, les proporciono una lista actualizada de todas mis traducciones de artículos que han salido publicadas hasta el momento. Todos ellos pertenecen a autorizada doctrina brasileña (salvo un caso, que se trata de una autora portuguesa) de derecho procesal civil que realmente vale la pena leer. Cualquier defecto en la comprensión de dichos artículos se debe exclusivamente a algún error mío.
Los artículos están ordenados según su fecha de publicación, del más reciente hasta el más antiguo.
1. ALVARO DE OLIVEIRA. “La semejanza en la discordancia jurisprudencial a efectos del recurso especial y de los embargos de divergencia y la lógica” (A semelhança no dissídio jurisprudencial para efeitos de recurso especial e embargos de divergência e a lógica). En: Cavani Brain, Renzo (coord.). Estudios sobre los medios impugnatorios. Lima: Gaceta Jurídica, 2012, pp. 109-127.
2. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. “Súmula vinculante: ¿figura del common law?” (Súmula vinculante: figura do common law?). En: Cavani Brain, Renzo (coord.). Estudios sobre los medios impugnatórios. Lima: Gaceta Jurídica, 2012, pp. 57-79.
3. MITIDIERO, Daniel. “Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria” (Tendências em matéria de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória). En: Revista Jurídica del Perú, N° 127, Lima: Normas Legales, septiembre 2011, pp. 261-287.
4. ZANETI Jr., Hermes. “De la ley a la Constitución: la positivización de los derechos difusos y colectivos en la Constituciónbrasileña” (Da Lei à Constituição: A Positivação dos Direitos Difusos e Coletivos na Constituição Brasileira). En: Revista Jurídica del Perú, N° 126, Lima: Gaceta Jurídica, agosto 2011, pp. 65-82.
5. SILVA, Paula Costa e. “Las garantías del ejecutado” (As garantias do executado). En: Revista Jurídica del Perú, N° 123, Lima: Normas Legales, mayo 2011, pp. 235-251.
6. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “El proceso civil en la perspectiva de los derechos fundamentales” (O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais). En: Revista Jurídica del Perú, N° 119, Lima: Normas Legales, enero 2011, pp. 297-307.
7. GRINOVER, Ada Pellegrini. “La tutela anticipada de las libertades en Brasil” (A tutela antecipada das liberdades no Brasil). En: Cavani Brain, Renzo (coord.), Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 223–238.
8. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Estabilización de la tutela anticipada” (Estabilização da tutela antecipada). En: Cavani Brain, Renzo (coord.), Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 239–274.
9. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Notas sobre la tutela de urgencia” (Notas sobre a tutela de urgência). En: Cavani Brain, Renzo (coord.), Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 275–300.
10. MARINONI, Luiz Guilherme. “De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria” (Da tutela cautelar à tutela antecipatória). En: Cavani Brain, Renzo (coord.), Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 300–330.
11. DIDIER Jr., Fredie y otros. “Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar” (Ainda sobre a distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar). En: Cavani Brain, Renzo (coord.), Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 331–348 (con Christian Delgado Suárez).
12. MITIDIERO, Daniel, “Tutela anticipatoria y defensa inconsistente” (Tutela antecipatória e defesa inconsistente). En: Cavani Brain, Renzo (coord.), Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 349–356.
13. RIBEIRO, Darci Guimarães. “La garantía constitucional del contradictorio y las presunciones contenidas en el § 6, del artículo 273 del CPC” (A garantia constitucional do contraditório e as presunções contidas no § 6, do art. 273 do CPC). En: Cavani Brain, Renzo (coord.), Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 357–378.
14. FLACH, Daisson. “Estabilidad y control en las decisiones fundadas en verosimilitud” (Estabilidade e control nas decisões fundadas em verossimilhança). En: Cavani Brain, Renzo (coord.), Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 379–396.
15. COSTA, Guilherme Recena. “Entre función y estructura: Pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil” (Entre função e estrutura: Passado, presente e futuro da tutela de urgência no Brasil). En: Cavani Brain, Renzo (coord.), Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 397–422.
16. CARPES, Artur Thompsen. “Derecho fundamental al proceso justo y modelos de constatación en las decisiones liminares”. En: Cavani Brain, Renzo (coord.), Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 423–437 (traducción de Yolanda Soledad Tito Puca, edición de Renzo Cavani Brain).
17. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “El formalismo-valorativo frente al formalismo excesivo” (O formalismo valorativo em confronto com o formalismo excessivo). En: Revista Jurídica del Peru, N° 113. Lima: Normas Legales, julio 2010, pp. 291-310 (publicado también en la Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 16. Lima: Communitas, 2011, pp. 103-132).
18. DIDIER Jr., Fredie. “Cláusulas generales procesales” (Cláusulas gerais processuais). En: Revista Jurídica del Peru, N° 112. Lima: Normas Legales, junio 2010, pp. 253-261 (publicado también en la Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 16. Lima: Communitas, 2011, pp. 247-260).
19. TESHEINER, José María R. “Acciones colectivas en Brasil – Actualidad y tendencias” (Ações coletivas no Brasil- Atualidade e tendências). En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 15. Lima: Communitas, 2010, pp. 273-286.
20. MARINONI, Luiz Guilherme. “Prueba ilícita” (Prova ilícita). En: Revista Jurídica del Perú, N° 109. Lima: Normas Legales, marzo 2010, pp. 299–314.
21. MITIDIERO, Daniel F. “El problema de la invalidez de los actos procesales en el derecho procesal civil brasileño contemporáneo” (O problema da invalidade dos atos processuais no direito processual civil brasileiro contemporâneo). En: Cavani Brain, Renzo (coord.). Estudios sobre la nulidad procesal. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 415–436.
22. DIDIER Jr., Fredie. “La invalidación de los actos procesales en el proceso brasileño” (A invalidação dos atos processuais no processo civil brasileiro). En: Cavani Brain, Renzo (coord.), Estudios sobre la nulidad procesal, Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 437–472.
23. JARDIM, Augusto Tanger. “De las nulidades procesales” (Das nulidades processuais). En: Cavani Brain, Renzo (coord.). Estudios sobre la nulidad procesal. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 473–496 (traducción de Yolanda Tito Puca, revisión de Renzo Cavani Brain).
24. SCARPARO, Eduardo. “Principios e invalidez procesal” (Princípios e invalidade processual). En: Cavani Brain, Renzo (coord.). Estudios sobre la nulidad procesal. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 497–526.
25. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Efectividad y proceso de conocimiento” (Efetividade e processo de conhecimento). En: Revista Jurídica del Perú, N° 105. Lima, Normas Legales, noviembre 2009, pp. 277–288.
26. MARINONI, Luiz Guilherme. “El doble grado de jurisdicción” (O duplo grau de jurisdição). En: Revista Jurídica del Perú, N° 104. Lima, Normas Legales, octubre 2009, pp. 295-306.
27. SALDANHA, Jânia Maria Lopes y otros. “Acción condenatoria, pretensión material y la efectividad del proceso” (Ação condenatória, pretensão material e a efetividade do processo). En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 14, ano XIII, Lima: Communitas, 2009, pp. 497–533.
28. DIDIER Jr., Fredie. “Situaciones jurídicas colectivas pasivas” (Situações jurídicas coletivas passivas). En: Revista Jurídica del Perú, N° 102. Lima: Normas Legales, agosto 2009, pp. 263-270.
29. ALVIM, José Eduardo Carreira. “Prescripción y caducidad en el proceso civil. Verdadero fundamento” (Prescrição e decadência no processo civil. Verdadeiro fundamento). En: Revista Jurídica del Perú, N° 99, Lima: Normas Legales, mayo 2009, pp. 267-280.
30. ALVIM, José Eduardo Carreira. “Neutralidad del juez y activismo judicial” (Neutralidade do juiz e ativismo judicial). En: Revista Jurídica del Perú, N° 97. Lima: Normas Legales, marzo 2009, pp. 305-308.
Polémica entre un procesalista y un abogado
Publicado el 2 julio, 2012 4 comentarios
Interesante polémica sobre derecho procesal la que apareció en El Comercio desde la última semana, aunque conociendo a uno de los interlocutores, quizá haya una respuesta más. Saquen Uds. sus conclusiones.
El Comercio, 26 de junio de 2012:
http://derechoyproceso.blogspot.com.br/2012/06/la-puc-el-tc-y-el-arzobispado-un.html
El Comercio, 27 de junio de 2012:
El Comercio, 2 de julio de 2012:
Fernando Lugo también tiene derecho a un proceso justo
Publicado el 25 junio, 2012 Deja un comentario
No cabe ninguna duda que el tema de la destitución de Fernando Lugo -y sobre todo, la célere respuesta de la Corte Suprema paraguaya– merece aunque sea unas breves palabras. No obstante, en esta oportunidad no hablaré sobre la coyuntura política ni sobre temas de derecho constitucional (como el juicio político), sino sobre precisamente lo que Lugo consideró que había sido violado por el Senado paraguayo: su derecho al debido proceso.
Dicen los jueces paraguayos sobre el juicio político: «(…) como se trata de un procedimiento que técnicamente no es jurisdiccional, las garantías propias del proceso judicial, aunque puedan ser aplicables, no lo son de manera absoluta sino parcial». Esta afirmación refleja un lamentable e impune desconocimiento de la importancia del derecho fundamental al proceso justo (término que, en mi opinión, es preferible a «debido proceso legal» y que engloba todos los derechos fundamentales procesales) en el marco del Estado Constitucional.
El complejo tema del derecho fundamental al proceso justo se puede abordar de muchas formas, pero una de ellas me parece la más pertinente, más aún teniendo en cuenta los otros fundamentos esgrimidos por esos jueces: se trata de la diferencia entre proceso y procedimento. Según lo que se desprende del entendimiento de los jueces paraguayos, el primero lo identifican con el ámbito jurisdiccional, mientras que el segundo no, por tanto, el derecho fundamental al proceso justo se aplica a aquel y no a éste.
No obstante, en mi opinión, a partir de la fundamental obra «Istituzioni di diritto processuale civile» de Elio Fazzalari, la doctrina procesalista más autorizada concibe la categoría «proceso» como un procedimiento en contradictorio. A ello se le debe sumar, evidentemente, las exigencias propias del Estado Constitucional, como la colaboración entre juez y parte, el derecho de influencia, etc. Y un procedimiento, por su parte, es un acto jurídico complejo que, mediante un conjunto dialéctico de actos, apunta hacia un acto final. Procedimiento, por tanto, es el género, mientras que proceso es la especie. Siendo ello así, se pueden inferir dos cosas: i) no existe proceso sin contradictorio, y ii) «proceso» no se limita al campo jurisdiccional, sino abarca al estatal en general (procesos legislativos y administrativos) y privado (arbitraje, asociaciones, sociedades, etc.).
A partir de ambos aspectos sigue la conclusión: es evidente que el derecho fundamental al proceso justo y sus manifestaciones particulares (contradictorio, igualdad, defensa, prueba, motivación, etc.) se aplica a todo y cualquier proceso, salvo particularidades propias, como sucede, por ejemplo, en el arbitraje, donde no hay publicidad y se puede prescindir de la motivación. No obstante, todo proceso debe conceder al demandado, entre otras cosas, la posibilidad de una defesa adecuada y proporcional a los hechos imputados por el actor y, además, en un plazo razonable. En este caso, es claro que no hubo esa adecuación, proporcionalidad ni razonabilidad, más aún teniendo en cuenta que las causas por las cuales el Senado le atribuía un «mal desempeño en sus funciones» eran gravísimas. ¿Serán 24 horas suficientes para demostrar la inexistencia de responsabilidad política por muertes de campesinos? Aún sin existir un plazo expresamente previsto en la Constitución o en la legislación infraconstitucional, el Senado paraguayo debió garantizar a Lugo una defensa plena. No obstante, es claro que esta actitud se debió a factores exclusivamente políticos.
Finalmente, teniendo presente que el Senado en este juicio político fue juez y parte, ¿a quién le correspondía controlar la constitucionalidad de ese procedimiento y reparar la vulneración efetiva de los derechos fundamentales de Lugo? Pues a aquellos que dijeron, nada más y nada menos, que un Presidente Constitucional de la República no tiene derecho a defenderse cuando el Senado lo quiere expectorar.
Abandono, impulso oficioso y deber de auxilio en el proceso civil
Publicado el 4 junio, 2012 1 comentario
Los amigos de Diálogo con la Jurisprudencia muy cordialmente me invitaron a comentar una sentencia de la Corte Suprema peruana sobre el abandono, la cual, realmente, hallé muy interesante. Comparto con Uds. la sentencia y mi opinión.
A modo de errata, en la opinión cito un libro del Prof. Humberto Ávila cuyo título correcto es «Teoría de los principios», y no «Teoría general de los principios», tal como erradamente consigné.
La nulidad procesal en Alberto Luis Maurino: críticas a una definición tan famosa como errada
Publicado el 24 mayo, 2012 2 comentarios
La elaboración de una teoría de las nulidades en el proceso civil merece un tratamiento dogmático muy puntual y riguroso. Por ejemplo, una de las nociones que debe quedar muy clara es la necesaria diferenciación entre el acto viciado y el acto nulo. El acto viciado es una imperfección estructural del acto y se origina automáticamente con la violación de la forma (entendida en sentido amplio, involucrando este concepto la forma propiamente dicha y el contenido del acto) establecida por la ley. No obstante, el acto nulo sólo aparece cuando el juez decreta expresamente la nulidad, deconstituyendo la eficacia y los efectos del acto viciado. Entre el acto viciado y el acto nulo existen, sin embargo, barreras o filtros que el juez debe constatar con el fin de evitar la producción de nulidad. Esos filtros son precisamente las reglas y principios que componen el régimen de nulidades procesales [para un análisis más profundo del tema, hacer click aquí].
Esta importante constatación ya ha sido identificada por autorizada doctrina sobre escribió sobre la materia, situando correctamente el fenómeno de la nulidad únicamente a partir del pronunciamiento del juez (p. ej.: Redenti, Antonio do Passo Cabral, Calmon de Passos, Didier Jr.). No obstante, ello muchas veces es perdido de vista por otros estudiosos como es el caso de Alberto Luis Maurino, cuyo libro «Nulidades procesales» (cuya primera edición data de 1982) es ampliamente conocido, probablemente un éxito en ventas, y constantemente citado -irreflexivamente- por diversos autores que escriben sobre nulidades procesales y, sobre todo, por la Corte Suprema de Justicia peruana, que transcriben dicha definición en buena parte de sus sentencias casatorias que versan sobre violación al debido proceso. En las breves líneas siguientes trataré de demostrar que la noción de la nulidad de este conocido autor es absolutamente insustentable, no sin antes advertir que las referencias pertenecen a la tercera edición del 2009, publicada por la editorial Astrea.
Maurino define la nulidad como «el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido» (p. 19). No es posible negar que esta concepción es bastante atrayente, hasta seductora, pero es equívoca por donde se le mire.
En efecto, Maurino habla de un «estado de anormalidad» que se origina por «vicios», y que potencialmente puede ser decretado inválido. Aquí, el autor distingue tres momentos cronológicamente distintos: i) la carencia de alguno de los elementos constitutivos del acto (entiéndase, omisión) o los vicios sobre los mismos; ii) el llamado “estado de anormalidad” que es la nulidad; y iii) el momento en que acontece la invalidación a través de la decisión judicial. Al respecto, podría parecer que no tiene sentido que los puntos i) y ii) estén divorciados, sino que deberían estar juntos. Podría pensarse que ese “estado de anormalidad” es realmente el defecto del acto; pero ello no es así. Maurino diferencia claramente el “estado de anormalidad” de los defectos, porque éstos son la causa, y aquella la consecuencia. No se pierda de vista que el “estado de anormalidad” es la propia definición de la nulidad. Siendo ello así, queda claro que el vicio (y la omisión), la nulidad y la decretación de invalidez son tres elementos que, según Maurino, están nítidamente separados.
Pero concentrémonos en los puntos ii) y iii), que constituyen precisamente la fragilidad de la concepción de la nulidad bajo crítica. Partiendo de que Maurino concibe a la nulidad como un “estado de anormalidad” que “potencialmente lo coloca en situación de ser decretado judicialmente inválido”, salta a la vista que la nulidad no es vicio porque éste es su causa, pero tampoco es la consecuencia de la decretación porque ésta es un estado al que podría llegar. Es, por lo tanto, “algo” que está en medio, es una especie de transición. Además, es de notar que, para Maurino, el vicio (o la omisión) producen un acto nulo, que debe ser decretado. En su teoría no existe el acto viciado, pues la nulidad lo acapara.
No obstante, el error conceptual de no diferenciar el acto viciado del acto nulo se manifiesta clamorosamente cuando se advierte lo siguiente: si el acto nulo preexiste a la decretación judicial de invalidez, ¿qué sucede con dicho acto después de ésta? No hay forma de saberlo porque Maurino restringe la nulidad a un mero “estado de anormalidad” cuya presencia se da siempre antes de la decisión de juez, jamás después. Quizá, forzando un poco su definición, se podría argumentar que, en tanto la nulidad es un estado que el acto contiene y que, potencialmente, hace que pueda ser invalidado judicialmente, lo que viene después de la decretación de invalidez es, justamente, un acto inválido o invalidado. ¿Un acto nulo es diferente a un acto inválido? La afirmación es conceptual y lógicamente tan contradictoria que –pensamos– hasta el propio Maurino la rechazaría.
Cuando Maurino explica su definición incurre en una insalvable incoherencia. Dice: «La última parte de la definición esbozada recoge un principio doctrinal de aceptación unánime: el que consagra que el acto nulo requiere decretación judicial. Mientras tanto produce sus efectos» (p. 20). Si el acto nulo requiere decretación judicial, entonces lógicamente se deduce que hasta que no exista un pronunciamiento de invalidez, el acto «nulo» (Maurino dixit)… ¡no es nulo! ¿Qué es entonces? Ya lo he dicho antes: es sólo un acto viciado. La nulidad no puede entenderse sino como un fenómeno producido a partir de la decisión de un juez, que ordena deconstituir los efectos de uno o más actos procesales viciados.
Algo por demás curioso es que, salvo un ligero ajuste (modificar la palabra “vicio” por “defecto”), si la definición de Maurino hubiera correspondido no a la nulidad sino al vicio, en buena medida sería correcta. Sin embargo, queda claro que esta no fue la intención del autor, quien ni siquiera le fueron suficientes veintisiete años (desde 1982 al 2009, esto es, la primera y la última edición, respectivamente) para darse cuenta que su definición es absolutamente errada. Hasta donde llega mi conocimiento bibliográfico sobre el tema, nadie ha criticado expresamente esta teoría de Maurino, antes bien, principalmente en Argentina y en el Perú, la han asumido pacíficamente.
Finalmente, Uds. se preguntarán por qué en el Perú se sigue recurriendo a esta definición si es que saltan a la vista los gravísimos errores conceptuales. La respuesta es la misma a la pregunta de por qué nuestra doctrina procesal civil -hablando en general- aún no despega: la carencia de fuentes mejor fundamentadas (lo cual se asocia a conformarse con un uso exclusivo de doctrina en castellano) y la falta de un auténtico espíritu de crítica.
El sistema adversarial en el proceso penal y el derecho comparado: leyendo un ensayo de Vittorio Denti
Publicado el 18 mayo, 2012 2 comentarios
Vittorio Denti fue uno de los procesalistas civiles más destacados del siglo XX, que ocupó por muchos años el puesto de profesor ordinario de la Universidad de Pavía, ahora ocupada por su discípulo Michele Taruffo. La importancia de Denti en la ciencia procesal es enorme: junto con Mauro Cappelletti, a partir de la década del ’50, fue uno de los primeros juristas en denunciar el conceptualismo reinante en Italia, el cual ocasionó una fractura con las necesidades de tutela del derecho material y, asimismo, fue pionero en tratar de encontrar respuestas y nuevas soluciones jurídicas ya no en Alemania -como era moneda corriente debido a la gran influencia de Giuseppe Chiovenda- sino en los países del common law, concretamente en Estados Unidos e Inglaterra. Tanto Cappelletti como Denti, además de su campo de actuación -el proceso civil-, fueron profundos conocedores de los métodos del Derecho Comparado y elaboraron brillantes monografías partiendo de dicha disciplina enfocada en el proceso civil y el sistema de justicia. Entre las obras de Cappelletti destaca el libro «La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità«, mientras que entre la producción de Denti sobresale el ensayo «Diritto comparato e scienza del processo«, publicado en la Rivista di diritto processuale del año 1979.
Precisamente un fragmento de este ensayo llamó poderosamente mi atención: en donde habla de la reforma del proceso penal inspirada en el adversary system norteamericano que quería realizarse en Italia en esa época. Mi intención en estas líneas es apenas traer a colación las graves advertencias que hizo Denti, pues pienso que podrían ser tomadas en cuenta dada la situación del proceso penal peruano -ya sin posibilidad de marcha atrás, por cierto-, el cual, a partir del Código Procesal Penal del 2004, ha adoptado el adversary como modelo preponderante.
Pues bien, ¿qué es lo que dice nuestro amigo Denti? Colocando ejemplos de «riesgos ínsitos en el uso de instrumentos de comparación que no tengan en cuenta la concreta realidad de los ordenamientos» menciona, precisamente, el modelo acusatorio de la reforma del proceso penal italiano que se quería llevar a cabo en ese entonces. Empienza diciendo que el proceso penal del common law es el modelo históricamente más perfeccionado del modelo de proceso penal acusatorio porque se basa en debates orales, cuya corrección es asegurada por la presencia del juez, caracterizados por el examen directo de los testimonios de las partes por el Ministerio Público y el abogado defensor, contando, además, con la técnica de la cross-examination o interrogatorios cruzados. Si mal no me equivoco, más o menos esto es lo que pretende el modelo implantado por el nuevo CPP: un proceso netamente oral, con el tribunal expectante en los debates entre fiscal y defensor.
No obstante, a partir de sus profundos conocimientos como comparatista, Denti es poco menos que implacable: dice que el modelo acusatorio no puede ser desvinculado de su característica fundamental, cual es la de desarrollarse ante un jurado. Según él, la justificación de las reglas de debate del trial reside en la intención de «hacer revivir al jurado la realidad entera del proceso y de evitar distorsiones y errores en el juicio que el jurado es llamado a expresar sobre los hechos». Exactamente esto explica, también, la neutralidad del juez: éste no debe influenciar en el jurado en la representación de los hechos, es decir, su no intervención garantiza que aquel no tenga prejuicios de ningún tipo, pues al fin y al cabo, es el jurado quien decide y no el juez. Esta situación es la que, a su vez, explica claramente un mayor espacio de iniciativa a las partes litigantes.
Pero Denti no se detiene allí. Más adelante explica que el bajísimo porcentaje de procesos penales que llegan a la fase de debates (según él, se trata del 10%, no olvidando que estamos en el año ’79) se debe a dos razones: el plea barganing, es decir, el acuerdo entre fiscal y acusado donde éste recibe una pena menor a la que se le buscaría imponer, y la existencia de procesos sumarios sin jurado y sin abogado defensor para crímenes menos graves. ¿Qué quiere decir todo esto? Que al trial sólo llegan las causas más graves en un número muy limitado, siendo que es absolutamente imposible extender este modelo a todos los procesos penales, más aún si su funcionamiento conlleva un alto costo y, asimismo, si no se ha resuelto «el problema de la defensa de los imputados sin recursos económicos», dado que el modelo acusatorio también involucra a los defensores de oficio (que, hasta donde llega mi conocimiento, en el Perú, se trata de una institución absolutamente abandonada). En efecto, como afirma Denti, la actuación técnica en el trial demanda una preparación muy específica por parte de los fiscales y abogados. Pregunto: ¿están nuestros abogados de oficio capacitados para tener éxitos en sus casos?
Por último, Denti remata dando cuenta que se llegó a discutir sobre la constitucionalidad del plea barganing pero que hasta sus propios críticos reconocieron que sin esta técnica, la justicia penal sencillamente no tendría cómo funcionar.
Finalmente, ¿cuál es mi conclusión después de compartir esta valiosa lección? Que saber derecho comparado no sólo es importar soluciones jurídicas y modelos de realidades distintas a la nuestra porque «nos gusta» o porque «creemos que es el mejor modelo», sino presupone, como dice Denti, «que venga puesto correctamente la relación entre derecho y cultura», la cual implica conocer a profundidad, mediante un riguroso estudio, el funcionamiento, las características y las razones del modelo, técnica o institución jurídica que hemos delimitado como nuestro objeto de comparación, no sólo desde su mero perfil técnico («comparar» textos legislativos no es comparación jurídica), sino desde tomando en cuenta aspectos económicos, sociales (Denti inclusive hace énfasis en el elemento religioso) y, si es que nuestra intención es hacer reformas, desde una perspectiva de política del derecho; en otras palabras, se trata de conocer la cultura donde se inserta nuestro objeto y asimilar y entender la complejidad de sus implicancias. No menos importante, por cierto, es elegir un método de comparación.
Hasta aquí por mi parte. Todas las demás intranquilidades que pudieran surgir a partir de este brevísimo artículo se lo dejo a quienes conozcan más sobre lo que está ocurriendo (y lo que podría ocurrir) con el proceso penal en el Perú.
Técnica anticipatoria y reforma del proceso civil peruano: una aproximación
Publicado el 11 mayo, 2012 5 comentarios
Hace algunos meses le hice una entrevista a César San Martín y tuve la ocasión de discutir con él sobre un todavía incipiente proyecto de Ley General de Casación, mediante el cual se pretende uniformizar el recurso de casación para todas las materias que llegan a la Suprema, crear un verdadero certiorari, reducir la carga procesal de la Corte Suprema, entre otras cosas . A propósito de ello, el tema de la casación civil ha tenido preocupación en algunos procesalistas y, también, en algunos abogados que escriben sobre procesal civil. Todo ello es muy loable por cierto, pero ¿acaso una reforma de la casación va a generar que la prestación de tutela jurisdiccional -de la que el Estado es deudor al prohibir el uso de la autotutela- sea más efectiva? ¿Es que acaso la Corte Suprema, al tener menos casos que resolver, ocasionará que el proceso civil peruano cumpla realmente las necesidades de justicia de la sociedad?
No niego que esa discusión sea importante -porque lo es-, sólo que de ninguna manera debe ser prioritaria. Antes que ella hay demasiadas cosas que discutir para mejorar, y no hablo precisamente de la reforma de la justicia -ese malhadado cliché que siempre es prometido cada dos años por los presidentes del Poder Judicial, pero que al final se limita a meras directivas, sin ningún cambio sustancial-, sino a la reforma del proceso civil, es decir, del instrumento técnico que tenemos para lograr la realización de los derechos materiales. Me refiero, claro, al Código Procesal Civil vigente.
No es mi intención aquí desarrollar los gravísimos problemas técnicos que el CPC tiene, pues éstos saltan a la vista: el proceso de ejecución, por estar mal concebido, es absolutamente ineficiente para otorgar verdadera satisfacción al ejecutante y no garantiza adecuadamente al ejecutado; el proceso cautelar posee una defectuosa «clasificación» de medidas cautelares, no regula adecuadamente las medidas típicas, no permite ninguna excepción al inaudita altera parte al momento de la concesión de la tutela cautelar; la parte sobre intervención de terceros parece estar en sánscrito porque poco o nada se entiende; las excepciones fueron concebidas para cuestionar la validez de la relación procesal pero muchas de ellas atañen al mérito, entre otros. Y todo esto se basa en un mal manejo teórico que, desgraciadamente, ha ocasionado estragos en la práctica judicial y forense. Ello, sumado al bajísimo nivel de nuestros jueces, da como resultado que la afirmación de que «el derecho material en litigio se torna incierto» esté más vigente que nunca en el Perú.
No obstante, además de todo ello, tenemos un problema que, evidentemente, no es proprio del Perú sino de cualquier sistema de justicia: el tiempo en que el Estado tarda para otorgar lo pedido por el demandante, en los casos en que éste tiene la razón. Para nadie es desconocido la enorme morosidad de nuestro sistema judicial, situación que perjudica principalmente a quien recurre a la jurisdicción teniendo la razón, pues se ve privado del bien de la vida por varios años. ¿Qué hacer contra esta clamorosa injusticia?
Pienso que una solución que vale la pena ser tenida en cuenta para remediar esta situación, sin perjuicio de la preparación de una reforma integral que sea meditada, discutida y criticada por un buen tiempo para no incurrir en errores del pasado, es comenzar por una reforma parcial, aunque no por ello menos fuerte, drástica y radical, aprovechando experiencias comparadas que mucho tienen por ofrecernos, pero que son prácticamente ignoradas o mal entendidas por la doctrina peruana que, casual y esporádicamente se interesa en describirlas. Esa reforma parcial, a mi juicio, consiste en la instauración legislativa, en el proceso de conocimiento, de cierto tipo de proveimientos, concedidos mediante cognición sumaria y cronológicamente antes del acto final, que sean capaces de otorgar auténtica satisfacción, entendida ésta como realización del derecho en el caso concreto (otorgamiento del bien de la vida contenido en el pedido) y no como normalmente se entiende, vinculándolo únicamente a la eficacia del pronunciamiento definitivo del proceso. ¿Qué quiere decir todo esto? Quiere decir que exista la posibilidad de que el juez conceda, mediando prueba consistente que revista de una fuerte verosimilitud a la alegación del derecho material, un derecho (procesal) al actor de obtener la anticipación de los efectos de la sentencia definitiva de mérito mediante proveimientos provisorios (es decir, que sean sustituidos por otros, según la terminología de Calamandrei).
Se trata del derecho a la anticipación de tutela y, como derecho procesal que es, consiste en una técnica procesal destinada a equilibrar la carga del tiempo en el proceso entre el autor y el demandado, promoviendo de forma directa la igualdad en el proceso.
Muchas preguntas pueden surgir sobre este tema, qué duda cabe, por ser nuevo y desconocido para la doctrina peruana, pero bastante desarrollado por un importante sector de la doctrina brasileña. No es mi propósito exponer toda su complejidad en esta oportunidad, pues para hacerlo satisfactoriamente requeriría, cuando menos, un ensayo amplio y bastante documentado; no obstante ello, sí es posible responder, muy suscintamente, algunas dudas que podrían haber surgido en el lector hasta este momento. Procedamos.
1. ¿Por qué se habla de satisfacción antes de la decisión definitiva de mérito?
Al contrario de lo que la mayoría de la doctrina italiana dice, no es correcto limitar la satisfactividad a la definitividad, como si la satisfacción que busca el autor al pedir tutela jurisdiccional se limitara a la declaración del derecho a realizarse en la sentencia definitiva con cosa juzgada. «Satisfacer» implica la obtención del bien de la vida exactamente como fue pedido, es decir, que la mujer obtenga anticipadamente el dinero por concepto de alimentos, o que el propietario obtenga la posesión anticipada de su bien por un riesgo de daño irreparable; en otras palabras, que el derecho material se efectivice en el plano de los hechos.
2. ¿Por qué la anticipación de tutela es una técnica procesal?
La técnica anticipatoria se encuentra en el plano del derecho procesal (de ahí el término «técnica»), y busca constituirse como un medio apto para satisfacer el derecho material viabilizado a través de la tutela cautelar o de la tutela satisfactiva. Una técnica, de por sí, tiene la esencia de ser un medio destinado a un fin, y en el caso del proceso, ese fin es la tutela del derecho material.
3. ¿Puede hablarse también de «tutela anticipatoria»?
No, porque no es posible colocar a la anticipación de tutela en el mismo plano de la tutela cautelar o la tutela satisfactiva (esta última, de cognición o ejecutiva). Asimismo, como es común inclusive en buena parte de la doctrina brasileña, no es correcto hacer un paralelo entre «tutela anticipatoria» y tutela cautelar. La primera, siendo una técnica, sirve a la segunda.
4. Si no se puede contraponer la anticipación de tutela y la tutela cautelar, ¿cómo debe encuadrarse teóricamente esta última?
Lo que sí es válido contraponer es satisfactividad y cautelaridad, pues son dos tipos de tutela jurisdiccional que buscan realizar diferentes derechos materiales. La tutela satisfactiva versa sobre el mérito de la cuestión principal, es decir, el pedido conteniendo la tutela reclamada por el autor, alegando la existencia de un derecho material (llámese propiedad, posesión, crédito, etc.). Por su parte, la tutela cautelar visa exclusivamente a otorgar seguridad o a conservar aquel derecho a fin de que sea realizado (satisfacción) en un futuro. Al conceder seguridad, mediante la tutela cautelar no puede existir satisfacción de aquel derecho; no obstante, desde un plano de la tutela de los derechos, sí es posible hablar que la tutela cautelar (obtenida en el proceso cautelar) sí satisface un derecho: se trata del derecho material de cautela, que viene a ser, al lado del derecho a la tutela del derecho -esto es, el derecho a que ese mismo derecho pueda realizarse-, el derecho a la seguridad del derecho, que se encuentra instrumentalmente ligado al derecho alegado en la cuestión principal. Asimismo, como auténtico proceso, el proceso cautelar también tiene un mérito, que es cuando el juez decide sobre la concesión o el rechazo de este derecho material de cautela.
5. ¿Cuál es el problema con las «medidas temporales sobre el fondo» del art. 674 CPC, también llamadas «medidas coincidentes»?
El problema es que sencillamente no son medidas cautelares, sino auténticos proveimientos anticipatorios sobre el mérito de la cuestión principal, equivocadamente colocados en el proceso cautelar. La razón del error del legislador fue tomar uno de los proveimientos cautelares identificados por Calamandrei, para quien las medidas anticipatorias eran cautelares. Sin embargo, por una evidente razón de lógica y sistematicidad, aquellos proveimientos que versan sobre el mérito de la cuestión principal deben estar en el proceso de conocimiento y no en el cautelar, porque la tutela cautelar únicamente busca la aseguración del derecho material alegado y no su realización. Asimismo, el término «medidas coincidentes» (de autoría de Juan José Monroy Palacios), que pretende graficar la «coincidencia» entre los efectos de este tipo de medida y los efectos de la tutela final es una contradicción in terminis, y representa un uso inadecuado de la tutela cautelar (algo equivalente a lo que en Brasil se denominó «acción cautelar satisfactiva» antes de la reforma de 1994, que introdujo los proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento).
6. ¿Cómo se encuadra la técnica anticipatoria en la tutela satisfactiva y en la tutela cautelar?
Ya señalé que el proveimiento anticipatorio, en el proceso de cognición (tutela satisfactiva) busca realizar el derecho material mediante la anticipación de los efectos que tendría la sentencia de mérito. Y en el caso del proceso cautelar ocurre lo mismo: la técnica anticipatoria se manifiesta como un medio para la realización de la tutela cautelar, es decir, de la prestación de seguridad del derecho material. Siendo una anticipación, es claro que se produce antes de que proveimiento cautelar despliegue su eficacia, como sería en el caso de que la anticipación de tutela se conceda liminarmente (sin contradictorio). Claro, para afirmar esto es necesario tener en cuenta que el proceso cautelar, una vez más, por ser un verdadero proceso, de ninguna forma puede prescindir del contradictorio y colocar la inaudita altera parte como regla general, sino, por el contrario, sólo en casos muy excepcionales.
7. ¿Qué quiere decir «equilibrar la distribución de la carga del tiempo en el proceso»?
Esta es la verdadera esencia de la técnica anticipatoria, su razón de ser, y su fundamentación se debe a Luiz Guilherme Marinoni. Así, si el autor tiene un derecho probable pero no tiene el bien de la vida consigo, sino que éste se encuentra en la esfera jurídica del demandado, hiere cualquier concepción sobre la igualdad el solo hecho que aquel no lo tenga y que deba esperar hasta la ejecución de la sentencia de mérito para recién obtener la satisfacción pretendida. En efecto, no tiene ningún sentido privilegiar un derecho improbable frente a uno probable, por lo que sólo existirá un verdadero equilibrio en el tiempo que el proceso necesariamente empleará para llegar a su término, cuando aquel que tenga un derecho probable al bien de la vida sea satisfecho, en tanto que quien tenga un derecho improbable a ese mismo bien sea quien deba soportar el tiempo del proceso, y no al revés.
8. ¿Cuál sería la causa que daría motivo para el uso de la técnica anticipatoria?
Esta pregunta se revela de enorme importancia porque, por ejemplo, para Ovídio Baptista da Silva, la anticipación sólo tiene como fundamento a la urgencia, es decir, el peligro de un daño irreparable («peligro de tardanza», según Calamandrei). Es claro que esta situación amerita el uso de la técnica anticipatoria; sin embargo, no puede ser considerado como el único, puesto que la distribución isonómica de la carga del tiempo en el proceso no sólo se justifica en la urgencia, sino también en la evidencia. Por ejemplo, en Brasil también se puede conceder la anticipación de tutela si el demandado presenta una defensa inconsistente, si realiza un abuso en el derecho de defensa (art. 273, II) o si existem pedidos o alguna parte de ellos que hayan quedado incontrovertidos, es decir, que el demandado no lo haya cuestionado (art. 273, § 6). Aquí, evidentemente, no existe urgencia, sino evidencia, y se requiere, naturalmente, demostrar una mayor probabilidad de que el autor tiene la razón.
9. ¿Debe la técnica anticipatoria concederse siempre mediando inaudita altera parte?
Hay casos en donde sí se justificaría (sobre todo en la urgencia, por existir un peligro de daño irreparable), pero no siempre debe ocurrir así. La decisión debe depender del juez, teniendo en cuenta la eficacia que su decisión anticipada tendrá, es decir, si se frustrará o, por el contrario, se potenciará mediando contradictorio previo.
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Como conclusión puede decirse que el tema merece ser mucho más desarrollado. El único objetivo de este pequeño artículo fue trazar algunas líneas fundamentales sobre el tema, pero, sobre todo, llamar la atención de que la búsqueda de la efectividad debe ser encarada de una manera frontal, y no perder tiempo en discusiones sobre la función del recurso de casación, la incorporación de un «certiorari criollo» o que nuestros jueces supremos trabajen menos para resolver mejor. Dialoguemos, antes, sobre cómo hacer de nuestro proceso civil una herramienta idónea para el hombre de a pie.
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PD: La doctrina brasileña se muestra fructífera para llegar a una comprensión adecuada sobre este tema tan apasionante, aunque, vale la pena decirlo, no es uniforme en lo absoluto, existiendo muchos desencuentros. Comparto con Uds. la bibliografía básica para comenzar a investigar sobre el tema, tal como lo vengo haciendo hace un tiempo:
MITIDIERO, Daniel. «Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria», trad. Renzo Cavani Brain. En: Revista Jurídica del Perú, n. 127. Lima: Normas Legales, septiembre 2011; MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, 11a ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda, 2a ed. revisada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011; MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Lima: Communitas, 2010; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença, 2a ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998; MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, vol. 4. Processo cautelar, 2a ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011; BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil, vol. III, 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; FLACH, Daisson. A verossimilhança no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil, vol. 1. Teoria geral do processo e processo de conhecimento, 12a ed. revisada, actualizada y ampliada. Salvador: Jus Podium, 2010; LOPES, Joao Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro, 4a ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência (fundamentos da tutela antecipada). São Paulo: Saraiva, 1996; CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela, 6a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005; THEODORO Jr., Humberto. Processo cautelar, 25a ed. revisada y actualizada. São Paulo: Leud, 2010; DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 49-103; BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada, 2a ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Saraiva, 2007; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência, 2a ed. revisada y ampliada. São Paulo: Malheiros, 2001; ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, 6a ed. São Paulo: Saraiva, 2008; PAIM, Gustavo Bohrer. Estabilização da tutela antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
Asimismo, hay artículos muy valiosos en una obra que tuve la oportunidad de coordinar, donde se encuentran varios artículos de la doctrina brasileña sobre el tema: CAVANI BRAIN, Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipada y urgente. Lima: Normas Legales, 2010. La información sobre dicho libro se encuentra en un blog mío ya en desuso:
http://www.renzocavanibrain.blogspot.com.br/2010/12/nuevo-ano-nuevo-libro.html
Actualización 28/03/2013
Este es el último post en que usé la expresión «inaudita altera pars» dado que es errática, a pesar que buena parte de los procesalistas la usan por repetición. La explicación me la ofreció mi amigo Jonathan Darcie y es como sigue:
«Parte» en latín es la declinación hablativa de «pars», siendo que «pars» es la declinación nominativa (ejerce función de sujeto). En ese caso, como la frase indica modo (concédase la medida cautelar SIN OÍR A LA OTRA PARTE), entonces lo más correcto es usar «inaudita altera parte». Ahora, si fuese una frase afirmativa, ahí seria diferente: «Óyase a la parte contraria» sería «audiatur et altera pars».
A fojas cero 