Una «aclaración» que confunde
Cuando la demanda de amparo presentada por el Poder Ejecutivo contra la famosa sentencia «Fujistein» parecía que era la novedad que daría lugar a alimentar las discusiones, la Sala Suprema (concretamente tres jueces) dieron una sorpresa aún mayor: decidieron, según los medios, «retirar sus firmas» de la sentencia y dijeron, en una resolución aclaratoria, que discordaban de diversos fundamentos de dicha sentencia, entre ellos, aquel que dice que el crimen perpetrado por el grupo Colina no califica como lesa humanidad. Es claro que ello responde a una presión mediática enorme; no obstante, aún cuando algunos entusiastas han saludado esa iniciativa, pienso que se ha generado quizá un escenario muchísimo más grave que el anterior.
¿Qué fue lo que pasó?
Para que exista sentencia a nivel de Salas Supremas, se requiere cuatro votos, según el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). La sentencia Colina tenía cinco, por lo que hubo resolución y, por tanto, cosa juzgada. No obstante, existen fundamentos adicionales de los jueces Salas Arenas, Miranda Molina y Morales Parraguez, en donde se precisan algunos puntos relativos a la acusación, a la lesa humanidad y a las sentencias de la Corte IDH y del TC, pero no se discrepa de ningún fundamento de la sentencia. Para la LOPJ, si uno o más jueces quieren agregar más fundamentos o discrepa de ellos pero no de su sentido (como ocurrió con dichos fundamentos adicionales), estamos ante un voto singular. Es claro que ese voto singular puede tener entre uno y tres votos, de lo contrario sería resolución. Igualmente, si uno o más jueces no estuvieron de acuerdo con el voto en mayoría, entonces se elabora un voto en discordia. Al igual que el voto singular, el voto en discordia puede tener entre uno y tres votos, de lo contrario sería resolución.
Nótese la gran importancia de todo esto, pues si dos o tres jueces firman un voto en discordia, teniendo en cuenta que una Sala Suprema se compone de cinco miembros, se tiene que llamar a otro juez supremo para que dirima el asunto. La idea es que una u otra posición lleguen a tener los cuatro votos. La posición que pierda constituirá el voto en discordia.
La resolución aclaratoria firmada por los tres jueces que constituyeron su voto singular (los fundamentos adicionales) busca aclarar precisamente los tres puntos mencionados en dicho voto: acusación, lesa humanidad y sentencias de la Corte IDH y del TC, pero en el caso de la lesa humanidad, textualmente dicen: «No compartimos los criterios que en la ponencia se establece en los acápites 142 a 156, 158 a 163, 165 y 195; así como los que se refieran a negar la condición de lesa humanidad en los hechos objeto de este proceso (…)». Sin embargo, ¿será que mediante una «aclaración de un voto singular» se puede discrepar?
En mi opinión, esa «aclaración» tendría, en realidad, calidad de voto en discordia porque no soluciona ninguna ambigüedad u oscuridad (art. 406 del Código Procesal Civil), sino realmente modifica. ¿Qué modifica? Los fundamentos adicionales de esos tres jueces que, al no ser otra cosa que un voto singular, no discrepan de la resolución. El problema es precisamente que la «aclaración» (cuyo uso es perfectamente válido, por cierto) no lo es tal, sino la modificación de ese voto singular; en otras palabras, ese voto singular lo han convertido en un voto en discordia, pues se discrepa del voto en mayoría en el extremo de la calificación del delito de lesa humanidad. Evidentemente, siendo un voto en discordia, la «aclaración» es extemporánea pues la oportunidad del debate para conformar la resolución ya se acabó. Inclusive estamos ante una grave violación de la cosa juzgada, pues, en el fondo, se pretende modificar algo que ya se había decidido.
Pero no sólo ello. Pienso que el tema es más grave aún. Tratándose de un voto en discordia, el voto en mayoría, el extremo de la lesa humanidad, deja de serlo al quedarse apenas con dos votos (Villa Stein y Pariona Pastrana)… ¡por lo que no habría resolución! Así, la bendita «aclaración» ha generado gravísimas distorsiones. Una de ellas es que todo el debate porque tendría que traerse a un juez dirimente. Ello implica que estaríamos ante el absurdo de que se dio válidamente una sentencia, pero que se desconsidera tras conseguirse reabrir la discusión. Otra es que la calificación de lesa humanidad tendría repercusiones en las penas y, en realidad, en la propia construcción de la sentencia No se trata, por tanto, de apenas un simple extremo de la sentencia. Por eso es que esos tres jueces merecen ser destituidos.
Finalmente, ¿tiene efectos dicha «aclaración»? Se trata de una pregunta pertinentísima. En mi opinión, claramente se viola la cosa juzgada, pero como no existe nulidad de pleno derecho en el marco del derecho público, la «resolución aclaratoria» está totalmente viciada y debería ser anulada por dichos jueces. La pregunta en este punto es la siguiente: ¿esa resolución aclaratoria tiene el poder de dejar sin efectos la sentencia con cosa juzgada ya adoptada? Pienso que no, pues sustentar lo contrario sería incurrir no sólo en cuestionables problemas teóricos, sino también en terribles problemas en la práctica.
Este remedio es muchísimo peor que la enfermedad, así es mejor no aplicarlo.
A fojas cero 
En realidad, este extraño voto no hace más que parafrasear el voto singular que se dio dentro del propio texto de la sentencia. ¿Es o no es un voto en discordia? Tanto en el voto singular como en esta «aclaración», los señores jueces supremos han dicho lo mismo: que para ellos sí es un delito de lesa humanidad, que el fiscal no mencionó ello en la fórmula acusatoria, que por tanto no había base para tomar ello en cuenta en el fallo; que están de acuerdo con el sentido del fallo (la parte resolutiva), pero por razones diferentes.
Pero creo que no es apropiado decir que los jueces están diciendo cosas distintas a las ya dichas en su voto singular, pues no es así. Parece que este pronunciamiento tiene más un fin mediático y de evitación de un cargamontón, que alguna consecuencia concreta.
Y como con el fallo están de acuerdo, no parece ser apropiado tampoco que se diga que debieron emitir un voto en discordia. La lógica de un voto en discordia es el estar en desacuerdo con la decisión. La de un voto singular, el estar de acuerdo con la decisión, pero por diversas razones (que es EXACTAMENTE lo que ha sucedido en este caso).
¿Tendría sentido que los señores Pariona y Villa Stein digan: «esto es VERDE porque es la combinación del azul con el amarillo», y que los señores Calderón, Salas y Morales saquen un VOTO EN DISCORDIA, porque más bien piensan: «esto es VERDE porque es la atenuación del marrón mediante el amarillo»?
Si AMBOS GRUPOS deciden que esto es verde, ¿CUÁL ES LA DISCORDIA?