¿Estado malo, contribuyente bueno? Una respuesta a Adrián Simons

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Este breve texto es una respuesta al artículo “La ley del embudo” de autoría de Adrián Simons, publicado en Gestión del 20 de julio de 2012, el cual critica al reciente Decreto Legislativo n. 1121, concretamente la modificación operada en el artículo 159 del Código Tributario (CT). Esta nueva disposición hace particular énfasis en la caución que debe requerir el juez, en el marco de un proceso contencioso-administrativo, para conceder medidas cautelares a favor del administrado que busquen perjudicar la eficacia de una decisión del Tribunal Fiscal o de la Administración Tributaria (AT). La ley también exige que ella sea notificada antes de conceder la medida para que se pronuncie sobre ella y señale cuál es el monto actualizado de la deuda.

Adrián Simons fue muy enérgico al condenar la normativa pues, según él, “se tiene que ser rico o poseer mucha liquidez en los bancos, para tan solo pretender solicitar una medida cautelar en materia tributaria”, dado que ahora es estrictamente obligatorio presentar una garantía real o personal como caución, y en lo que respecta a esta última, sólo puede ser una carta fianza bancaria o financiera con una vigencia de 12 meses prorrogables. No hay dudas que esta regulación sobre la carta fianza es rigurosa, pero ¿es abusiva tal como lo plantea Simons cuando se trata de empresas que le deben cuantiosas sumas de dinero al Estado por concepto de tributos? ¿Es la carta fianza un instrumento fuera del alcance de una empresa (cualquiera) o de una persona con ciertos recursos en su cuenta bancaria? Pienso que no.

Probablemente Simons critica la norma porque estaría ignorando a aquellos que no tienen suficientes recursos para obtener una carta fianza. Yo estaría de acuerdo con él si no fuera que el actual inciso 6 segundo párrafo del modificado artículo 159 CT dice lo siguiente (él, por cierto, no lo menciona): “Excepcionalmente, cuando se impugnen judicialmente deudas tributarias cuyo monto total no supere las cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), al solicitar la concesión de una medida cautelar, el administrado podrá ofrecer como contracautela la caución juratoria”. O sea, aquel que, según la AT, debe menos de S/. 18,25o puede pedir la suspensión de la cobranza sin presentar garantía de ningún tipo. Aunque el verbo “podrá ofrecer” no sea del todo claro, con base en una interpretación más favorable para el administrado, considero que el juez no puede exigir caución dineraria. Sinceramente, aquel límite no me parece algo tan irrazonable. ¿Exageración de Simons? Pues sí.

También debe tenerse en cuenta que no sólo se está impugnando un simple acto administrativo, sino, de la misma manera, se busca perjudicar la eficacia de una decisión firme adoptada por un segundo grado administrativo (y, también, según la propia norma, las decisiones dictadas en el procedimiento de cobranza coactiva posteriores a aquel). Asimismo, la presunción de legalidad de los actos de la Administración Pública es algo que debe ser tomada en cuenta. ¿Será que acaso es mejor pregonar el uso de cautelares para evitar que el Estado cobre los tributos que le deben?

Pero no sólo ello. En principio, la regla general debería ser de que cualquier tipo de medida cautelar (en cualquier proceso) sea eficaz mediando una garantía suficiente ofrecida por el demandante, a fin de reparar los eventuales daños que pueda causar dicha decisión adoptada con cognición sumaria (la cual siempre implica un riesgo). Es justo que aquel que debe soportar los efectos de una cautelar sea resarcido rápidamente cuando ésta, por cualquier razón, quede sin efecto.

Simons también protesta porque los procesos contencioso-administrativos avanzan muy lento y que una cautelar demora tres meses en ser concedida. Por tanto, que el nuevo artículo 159 del CT exija que la AT siempre sea notificada con el pedido cautelar para que se pronuncie (indicando, además, cuál es el monto actualizado de la deuda), resultaría un despropósito para la urgencia inherente a la tutela cautelar. Pero, ¿en realidad resulta tan nefasto? La norma dice que la Sunat tiene apenas 5 días hábiles para pronunciarse sobre la demanda cautelar, por lo que, en mi opinión, es otra exageración la postura del articulista, pues lo que realmente se tendría que mejorar, para este caso concreto, es el servicio de notificaciones. Si al menos la notificación a la Administración Tributaria fuese célere, pienso que desaparecería el problema del tiempo que Simons reclama.

No obstante, hay un punto que merece una crítica más rigurosa. Simons parte del gravísimo error de pensar que, como toda cautelar es tutela de urgencia (lo cual es cierto), aquella debe concederse siempre sin conocimiento de la otra parte. En mi opinión, la inaudita altera parte como regla absoluta en materia cautelar es, quizá, uno de los peores errores en que ha incurrido nuestro CPC, absolutamente injustificable a nivel teórico y práctico y sin ningún tipo de sustento en derecho comparado. Este no es el momento para fundamentar in extenso esa afirmación, pero sí se puede decir que la cautelar liminar (excepción a la regla) tiene sentido, por ejemplo, en el caso del embargo de bienes, cuando haya un claro peligro que el deudor puede disipar su patrimonio.

Pienso que cuando se quiere impedir o suspender la cobranza de una deuda tributaria, es adecuado que la Sunat se pronuncie sobre dicho pedido con anterioridad a que sea concedido, pues ella está en la capacidad de dar mayores elementos al juez para que decida correctamente, más aún cuando la medida cautelar pedida es anterior a la presentación de la demanda contencioso-administrativa. Por supuesto, queda a salvo la hipótesis de que exista una razón lo suficientemente grave como para que el juez conceda la cautelar liminarmente (por ejemplo, cuando exista una arbitrariedad notoria de la Administración o un grave riesgo dada la escasa capacidad económica del demandante). Aunque la ley parezca inflexible, estoy convencido que se puede emplear el control difuso y privilegiar el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional adecuada, que obliga al juez a escoger la técnica procesal más idónea para el caso concreto (en este caso sería el contradictorio diferido).

Sea como fuere, a diferencia de lo que piensa Simons (que inclusive llega al punto de calificar de inconstitucional este extremo del D. Leg. 1121), como regla general no veo ninguna razón para emplear la técnica del contradictorio diferido, más aún cuando es claramente notorio que en nuestro país la evasión y elusión de tributos tiene un porcentaje muy alto, y que muchos contribuyentes, al entrar al contencioso-administrativo, sólo quieren dilatar el pago de sus obligaciones con el Estado. ¿Es que acaso el Estado siempre es el “malo” y el contribuyente peruano el “bueno”?

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8 comentarios en “¿Estado malo, contribuyente bueno? Una respuesta a Adrián Simons

  1. Juan Manuel

    Respuesta:
    Cuando leo un artículo que intenta recoger una experiencia jurídica y las vivencias sobre ella no aparecen en su contenido, intuyo en sus últimas líneas la conclusión de un sagaz doctrinario sin batallas, pero con los avatares propios de quien inventa su realidad judicial para mostrarnos sus dotes de procesalista. Entonces, invoca a la técnica jurisdiccional adecuada, al contradictorio diferido, a la técnica procesal más idónea, para terminar calificando de inocua una modificación legislativa que afecta a personas y empresas que no aparecen en los libros y tratados, pero sí al lado del litigante que defiende sus causas ante los tribunales y que ahora debe explicarles la inconstitucionalidad de una norma que busca se pague la totalidad de supuestas deudas tributarias (aún no definidas como tales con calidad de cosa juzgada) a través de la caución otorgada con la finalidad de cubrir los probables daños que puede causar la ejecución indebida o maliciosa de la medida cautelar en un proceso contencioso administrativo. Ambas, cautelar y caución, garantías procesales destinadas a cumplir distintos propósitos (la primera, la eficacia de la sentencia definitiva; y la otra, los daños en quien soporta la medida).
    Es así que “La Ley del Embudo”, denuncia lo grave que es subvertir la teoría cautelar trasladando el poder discrecional de la Administración a una esfera de función eminentemente jurisdiccional como lo es la concesión de una medida cautelar, ¿puede la caución cubrir en su integridad el tributo discutido (actualización de la deuda a cargo de la SUNAT con el correlativo ‘deber’ del juez de equiparar en base a aquél monto la caución que se exige)?, ¿somos tan originales que ahora la teoría de la discreción vinculada o discrecionalidad judicial le pertenece a los funcionarios de la SUNAT, y sean ellos quienes fijen y ‘actualicen’ el monto de la caución en un procedimiento cautelar?, ¿el ejecutor coactivo acaso no podría embargar bienes o cuentas bancarias de los supuestos deudores tributarios mientras se abre el contradictorio para la SUNAT y se espera a que el Juez resuelva el pedido cautelar?, ¿se es consciente de los 150,00 expedientes para 27 jueces encargados de impartir justicia contencioso administrativa sólo en Lima, y el “plazo irrazonable” en la duración de estos procesos?, ¿cómo se explica una tutela cautelar en la que el supuesto obligado al pago de un impuesto tributario que resulta vencedor en el proceso, no puede recuperar sus bienes embargados y rematados por el ejecutor coactivo de la SUNAT?
    Aquéllas, son algunas preguntas que no pueden contestarse sólo con el libro abierto; se requiere ser abogado de empresas y personas que vivan el drama humano día a día con un régimen cautelar lento que ve en el justiciable la continuación de su papel de administrado, y que “sospecha” el cuestionamiento al cobro indebido de un tributo o impuesto.
    Quisiera, pues, referirme a algunos puntos específicos de la “respuesta a Adrián Simons”, para detallar cómo es que la teoría de Cavani es útil si se atiende el real problema del asunto. Veamos:
    El bloguer cree ser implacable al referirse a una cita no expuesta por Simons, la cual transcribo a continuación: “Excepcionalmente, cuando se impugnen judicialmente deudas tributarias cuyo monto total no supere las cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), al solicitar la concesión de una medida cautelar, el administrado podrá ofrecer como contracautela la caución juratoria”. En efecto, al margen de la discusión sobre el monto de la deuda objeto de impugnación judicial para la viabilidad de la caución juratoria, el defecto central es que la caución sea considerada un presupuesto cautelar (“para la concesión de la medida”), y no un presupuesto de actuación o ejecución de la misma una vez sean acreditados los daños generados por la cautelar. Si Cavani quiso hablar de “exageración” al hablar de este tema, debió criticar cómo es que conforme al D.L.1121, la caución pasa como un presupuesto cautelar exageradamente.
    Luego, Cavani sostiene que “es justo que aquel que debe soportar los efectos de una cautelar sea resarcido rápidamente cuando ésta, por cualquier razón, quede sin efecto”. Así es, la caución sirve para que la parte afectada por la medida, tenga un resarcimiento más o menos inmediato al interior del mismo proceso; pero, en el caso concreto, ¿el bloguer se ha percatado que la caución que debe otorgar el solicitante no busca cubrir los probables daños de la medida, sino el monto actualizado (incluido los intereses) de la supuesta deuda tributaria? Al parecer no.
    Por otro lado, Cavani sostiene que el hecho que la SUNAT tenga 5 días hábiles para pronunciarse sobre la medida cautelar, no genera mayor problema para la tempestividad y urgencia en la actuación de este tipo de tutela, y que si hay alguna, la solución se reduce a una mejora en el servicio de notificaciones. Al margen del candor o ingenuidad de tal información, el tema no es así de simple. Con la modificación legislativa, el trámite para la concesión de la medida tardará aproximadamente tres meses, tiempo suficiente para que la SUNAT embargue cuentas y bienes.
    En relación a esto último, el bloguer advierte lo que él ha llamado su crítica más rigurosa, y esta consiste en afirmar que el principio inaudita pars es un error del Código Procesal Civil y que sí es concebible en materia cautelar no acogerla como opción legislativa. Aquí el tema es claro, la regla en derecho comparado no es el contradictorio diferido, sino la excepción, y no es ninguna novedad. Sin embargo, un mínima lectura en conjunto de la “Ley del Embudo”, nos hace entender que lo que pretende Simons es hacer una crítica sobre la vulneración al acceso a la tutela cautelar de quien cuestiona el cobro injusto de un tributo, ¿cómo? Con una caución disfrazada de presupuesto cautelar, y cómo una vez concedida la medida, su fijación esté a cargo de la SUNAT no para la reparación de los probables daños de la medida, sino para el cobro anticipado de la deuda tributaria. Entonces, la referencia que Simons hace en relación al contradictorio y los 5 días a la SUNAT, no pretende decir ‘sin inaudita pars, no hay cautelar’; sino, plasmar una cuestión que entorpece el acceso a la tutela cautelar del justiciable que discute el cobro de un tributo y que requiere de pronta respuesta judicial a fin que no se le afecte su esfera patrimonial sin siquiera habérsele dado la oportunidad de que se examine y califique en modo oportuno su pedido cautelar.
    Pues bien, “La Ley del Embudo”, y su protesta a que la caución sea utilizada como medio de cobranza directa de la deuda tributaria, ha generado en Cavani una solución que la judicatura aún no practica comúnmente en los casos que debiera hacerlo, nos referimos al Control Difuso de la Constitucionalidad. En la realidad judicial –que es el efecto/guía del artículo de Simons- no se aplica control difuso en los casos que lo ameritan y menos se ensaya criterios en torno a la tutela jurisdiccional adecuada o la técnica procesal más idónea. Es por ello que ante la posibilidad que la tutela cautelar del deudor tributario o contribuyente sea afectado tan gravemente con la aplicación inmediata del nuevo artículo 159 del Código Tributario, lo que Simons plantea es su inconstitucionalidad, seguro como remedio más efectivo a esperar a que los jueces hagan prevalecer la norma constitucional (tutela jurisdiccional efectiva y acceso a la justicia) sobre la norma legal.
    No se trata, entonces, de que el contribuyente es bueno, y el Estado no. Lo que es objeto de análisis en el artículo de Simons es cómo pueden acondicionarse piezas a una opción legislativa que destaza elementales postulados de la teoría cautelar en perjuicio de quien solicita justicia contencioso administrativa. La evasión o elusión de impuestos a través de este tipo de procesos es un problema nacional, pero no puede pretenderse su solución a través de la figura del juez dependiente de la Administración Tributaria (casi en un papel de mero funcionario público) que acepta de la SUNAT la caución “más adecuada” para el cobro (anticipado) de la supuesta deuda tributaria.
    En cualquier caso, antes que un comentario legislativo vacío en experiencia forense, prefiero al activo litigante que tiene que denunciar un régimen cautelar ad hoc propuesto por el Estado que privilegia a la SUNAT. Ex unge agnosco leonem, decían los latinos.

    • Estimado Juan Manuel,

      Gracias por comentar. Procuraré dirigirme a ti para no dar a entender que me dictaron la respuesta y, también, por un mínimo de educación. Además, por una cuestión de orden, me abocaré a los puntos específicos que son materia de tu crítica, no sin antes dejar en claro que probablemente el mismo vacío en la experiencia forense que tú encontraste en mí al leer mi respuesta a Simons, lo encuentro yo en tu comentario. Sea como fuere, es fácil percibir muchos argumentos de dialéctica erística que, felizmente, Schopenhauer se encargó de identificar.

      1. Respecto de la norma contenida en el artículo 159, inciso 6, es más que claro que no fue parte del razonamiento de Simons cuando escribió su artículo. No estoy diciendo que no lo haya leído (no me consta), pero sin duda le tuvo sin cuidado. En ese mismo error también incides tú cuando afirmas “al margen de la discusión sobre el monto de la deuda objeto de impugnación judicial para la viabilidad de la caución juratoria (…)”. ¿Como que “al margen”? ¡Si se trata de algo importantísimo para calificar de adecuada o no a la nueva norma!

      Sea como fuere, no me es desconocido que la caución sea un requisito para la ejecución de la medida y no para su otorgamiento. Advertir ello, como bien lo demostró Juan José Monroy en algún artículo, permite que el juez pueda conceder una medida y condicionar para el cumplimiento de la caución para su ejecución. Pero ello no quiere decir que toda medida cautelar se deba conceder sin caución, ¿o me equivoco? Depende mucho del caso concreto y de lo que el juez estime más adecuado para neutralizar del mejor modo posible el peligro de la ejecución de la medida que sufrirá el demandado (el cual no es otro que el Estado cobrando lo que le deben). Por eso es que afirmé lo que afirmé respecto de que la regla general debe ser exigir una garantía suficiente. No es lo mismo pedirle caución a una madre que pide alimentos para su hijo que a una empresa que le debe más de 18 mil soles al Estado, ¿no? Y más aún teniendo en cuenta que lo que el demandante pide es la suspensión del cobro de la deuda tributaria, es decir, se quiere blindar contra el Estado. Muy bien, que se blinde, pero ¿acaso no es justo que ofrezca una garantía suficiente y adecuada para ello? Te lo digo porque sospecho que los abogados litigantes, aprovechando malas prácticas judiciales, se han acostumbrado a la caución juratoria, quizá demasiado, y eso está mal.

      2. Tú dices que “no me di cuenta” que, en este caso, la caución no busca cubrir los probables daños de la medida, sino el monto actualizado (incluido los intereses) de la supuesta deuda tributaria. Según tu entendimiento se trataría de una caución distorsionada. No obstante, salvo mejor opinión, en este caso concreto, ¿no es acaso correcto que el monto de la caución sea por el monto que es objeto de cobro por la AT y que el demandante quiere que sea suspendido? Ello, en mi opinión, debe ser así porque es precisamente el monto adeudado a la AT la aseguración idónea para evitar daños en la ejecución de la medida.

      3. Ahora bien, tú criticas mi solución respecto de la celeridad en las notificaciones tildándola alegremente de “candor e ingenuidad” pero no dices el por qué. Sólo dices “al margen de (…)”. ¡Qué fácil es criticar sin fundamento! Si te animas a responder nuevamente, por favor, no omitas este detalle.

      4. Respecto al tema de la inaudita altera parte (y no “pars”, por si acaso) no entendí bien si quisiste darme o no la razón. Sólo por si acaso pongo los siguientes datos para reforzar mi posición: artículo 669 sexies del Codice di Procedura Civile italiano, 922 de la ZPO alemana, 734.1 de la LEC española, 830 del CPC brasileño, 385 del CPC portugués, 485 del Nouveau Code de Procédure Civile francés (concordar con el art. 16), Rule 65, a, 1 (siendo que la temporary-restraining order es absolutamente excepcional) de las Federal Rules of Civil Procedure estadounidenses, Rule 25.3 de la Civil Procedure Rules inglesas. En todas estas experiencias (básicamente son las que vale la pena ser estudiadas), la regla es fomentar el contradictorio antes de decidir si conceder o no tutela cautelar.

      5. Por ahí veo que dices que es la Sunat quien fija la caución y que existiría un “cobro anticipado de la deuda tributaria”. Ambas afirmaciones son inexactas, pues se trata, más bien, de argumentos retóricos, sin mucha solidez, y por tanto fácilmente refutables.

      5.1. Quien fija la caución, obviamente, no es la Sunat sino el juez. Parece que partes de la premisa que el juez es una marioneta de la AT, lo cual hace que el problema no sea de la ley, sino del propio Poder Judicial. Allí estamos en un problema un tanto distinto. El inciso 4 dice que la “Administración Tributaria se encuentra facultada para solicitar a la autoridad judicial que se varíe la contracautela (…)” y, luego, dice que “el Juez deberá disponer que el solicitante cumpla con la adecuación de la contracautela ofrecida, de acuerdo a la actualización de la deuda tributaria que reporte la Administración Tributaria en su solicitud”. Muy bien, a esto me refería cuando dije, en mi respuesta, que “no hay dudas que esta regulación sobre la carta fianza es rigurosa”. El juez de ninguna manera está condicionado a lo que diga la AT. Es más, pienso que cuando ella pida la modificación de la caución, el juez debe fomentar el contradictorio para el contribuyente se pronuncie sobre el tema, y luego que resuelva en uno u otro sentido. La ley no lo dice, claro, pero así se garantiza con mayor idoneidad el derecho de participación del demandante. Ahora bien, no olvides que mi respuesta primigenia no se dirigió a analizar toda la ley, sino a enfatizar en puntos en donde Simons, en mi opinión, había exagerado. Por eso es que no dije lo que te estoy diciendo ahora.

      5.2. Es obvio que no se trata de un “cobro anticipado de la deuda tributaria”. La Sunat no puede tocar ese dinero porque éste sólo serviría cuando se determine que la medida se caiga, por ejemplo, porque el contribuyente no tenía razón. Quizá, aunque no lo dices, te refieres al segundo párrafo del inciso 2: “En caso no se renueve la carta fianza en el plazo antes indicado el Juez procederá a su ejecución inmediata, bajo responsabilidad”. Convengo en que este punto sí resulta abusivo. Prácticamente haría que el proceso contencioso-administrativo sea ineficaz, pues se estaría peleando para la Sunat devuelva el dinero que ya se habría cobrado. Pero ojo, me parece que sí es correcto que se renueve la carta fianza o que se ofrezca otra, pero no que se ejecute. Eso de ninguna manera, el juez no lo puede permitir (y por todo lo dicho en 5.1 y en 5.2, pienso que el juez no es ni puede ser, como tú crees, un “dependiente de la AT”).

      Pero mi hipótesis, como ya la mencioné, es que en el caso concreto donde el contribuyente pide la suspensión del cobro de la deuda tributaria, el daño con la ejecución de la medida es, precisamente, todo aquello que la Sunat está dejando de cobrar. De hecho, hay otros casos en donde ello no es así, es decir, que el monto de la caución no tiene que ver con la cuantía discutida en el mérito.

      6. Me parece interesante la forma cómo pretendes descartar mi solución del control difuso para conceder la medida cautelar liminarmente. Inclusive, ese “realismo” que le atribuyes a Simons, en mi opinión, no es más que un modesto pragmatismo. Significa rechazar a priori un instrumento que está en la Constitución para que los jueces la hagan valer (lo cual no es una facultad, sino un deber) argumentando de que “eso los jueces no lo van a hacer”. ¿Para qué hemos estudiado si no vamos a poner en práctica lo que debe ser respetado? Y, por cierto, Simons calificó a esa norma de inconstitucional, sí, pero más con la intención que sea borrada del sistema porque él la rechaza en su totalidad.

      7. No me sorprende que minimices el problema de la evasión y la elusión de tributos en el razonamiento para analizar la nueva ley. Simons es un abogado de empresas que le deben plata al fisco, y me imagino que tú también lo eres. Sé que ambos tienen que llevar el agua para su molino, y que sería ingenuo de mi parte que admitan que así como hay “empresas desamparadas” que son abusadas por ese monstruo llamado Administración Tributaria, también hay astutos empresarios que lo único que quieren, por una cuestión financiera, es alargar el pago efectivo de la deuda con el Estado. Y prácticamente esa sería la misión del abogado de esos empresarios que ingresan al contencioso-administrativo. Esto Simons lo sabe, pero no lo dice por razones obvias. Sólo muestra una cara de la moneda, y lo que yo quise es tratar de mostrar la otra. Sé que mi opinión conflictúa con sus intereses profesionales, pero, ¿qué le vamos a hacer?

      Y por último, volviendo al tema que me pretendes descalificar por no tener experiencia forense, antes de publicar mi respuesta le consulté a dos amigos que la conocen mucho más que yo y en quienes confío mucho. Claro, la responsabilidad por cualquier error es mía, pero de ahí a tratar de dislocar el debate con argumentos ad hominem hay una importante diferencia. Juan Manuel, ten muy en cuenta esto si deseas que este interesante debate continúe y sea aún más fructífero de lo que es.

      Saludos.

      • Juan Manuel

        Estimando Renzo;
        Desde luego, cuando decidí comentar tu artículo es porque iba a referirme a ti, creo no haber sido maleducado si en varias oportunidades de mi comentario te nombro (Cavani). En el plano de la crítica, sin duda ha servido de mucho haber escrito esas líneas porque, una vez más, has repasado cosas que no discuto desde la teoría: que hay cautelares que no necesitan caución, que no es lo mismo pedirle caución a una madre que solicita alimentos para su hijo que a una empresa solvente, que la técnica del contradictorio diferido es la excepción en derecho procesal comparado (fui firme en sostener que este tema es claro y que no es una novedad se relegue al principio inaudita altera parte; sin embargo, se agradece haber gastado un párrafo en citas legislativas conocidas y que confirman, en general, lo sólito del contradictorio en materia cautelar).
        Luego de haber revisitado estas cuestiones teóricas de las que no voy a controvertir porque lo interesante es que, Usted Cavani, en el punto 5.2, advierte las mismas falencias que fueron materia de mi crítica. Veamos. Mi posición es que, en efecto, la modificación legislativa distorsiona la caución en sede cautelar en tanto la SUNAT pretende a través de ella (con un régimen cautelar ad hoc instaurado por el Estado y en beneficio de la Administración Tributaria), adelantar o anticipar el cobro de la deuda tributaria; ¿y cómo se anticipa este cobro? Con la ejecución inmediata de la carta fianza -en caso esta no sea renovada- bajo responsabilidad. Este es el ámbito de mi crítica, y usted parece ser de la misma opinión cuando dice: “convengo en que este punto sí resulta abusivo. Prácticamente haría que el proceso contencioso-administrativo sea ineficaz, pues se estaría peleando para que la SUNAT devuelva el dinero que ya se habría cobrado”. Pues, esto es precisamente lo que critico del nuevo artículo 159 del Código Tributario y que motivó dirigirme a Usted: la manera cómo la SUNAT se hace del cobro adelantado de la supuesta deuda tributaria a través de la caución, ¿y ello que genera? Lo que Usted menciona: una forma abusiva de generar ad hoc un tratamiento cautelar que hace que el justiciable dispute en vano el derecho controvertido pues ya mediante la caución la SUNAT se habría cobrado la deuda tributaria. Sobre el particular, añade que: “Pero ojo, me parece que sí es correcto que se renueve la carta fianza o que se ofrezca otra, pero no que se ejecute”. Así es estimado Renzo; la ejecución de la caución es abusiva dado que propicia el cobro directo de la deuda tributaria, y por eso concuerdo con la inconstitucionalidad alegada por Simons. Para las empresas “desamparadas” y “solventes”, indistintamente, la modificatoria de este extremo del D.L.1121 es inconstitucional.
        Saludos,
        Juan Manuel.

  2. Estimado Juan Manuel,

    Gracias nuevamente por participar en el blog. Superando el tema de la teoría y las citas legislativas conocidas (aunque no tanto para el grueso de la doctrina nacional), es bueno que estemos de acuerdo en algo. Ahora bien, si realmente tu crítica fue apuntando al punto 5.2 de mi réplica (que remite al inciso 2, segundo párrafo), aunque sigo pensando que no se desprende con gran claridad de tu primera respuesta, entonces todo bien. No obstante, Simons no desarrolla expresamente este punto -que ciertamente es lo más criticable del nuevo art. 139 CT-. Bueno, seguramente estará donde dice “por estas y otras razones más” en el último párrafo de su columna. Pero vamos, nosotros interpretamos un enunciado normativo, no a un autor, por lo que tratar de indagar qué quiso decir es una tarea vana. Atribuirle a Simons el argumento que ambos hemos puesto en evidencia sería, pienso, demasiada generosidad de nuestra parte.

    Reitero una vez más que yo no estoy de acuerdo con ninguno de los argumentos que él esboza. Pienso que la nueva ley no es inconstitucional por lo que él dice que es, y con tu nueva respuesta, no me queda claro que si tú también estás o no de 100% acuerdo con Simons (dado que ahora sólo has mencionado el punto 5.2, pero en tu respuesta anterior defendías varios puntos más). Sea como fuere, siéntete con total libertad de dialogar sobre todo lo que consideres pertinente.

    ¡Saludos!

    Renzo

  3. Roger Zavaleta R.

    Estimado Renzo, no se trata de Estado bueno, contribuyente malo. El régimen cautelar especial establecido por el D.Leg 1121 restringe el derecho a la tutela cautelar de todos los contribuyentes cuyas deudas tributarias no sean menores a 5 UIT, sin distinciones. El titulo es efectista, pero jurídicamente me parece cuestionable.

    Coincido con Juan Manuel. A mi criterio el actual articulo 159 del CT es inconstitucional. En mi caso defiendo a empresas, pero seguramente encontraras algo mas solido para responder mis argumentos que una falacia ad hominem.

    Adjunto en enlace que contiene mi postura sobre el tema:
    http://argumentacionyderecho.blogspot.com/2012/08/el-nuevo-regimen-cautelar-del-proceso.html

    Aprovecho para felicitarte por el blog.

    Saludos

    Roger Zavaleta

    Pd.- He omitido las tildes, pues escribo desde el IPad.

    • Estimado Roger,

      Muchas gracias por enriquecer esta discusión con tu opinión. Ya leí con muchísimo interés tu informe y me parece que es muy coherente y está realmente bien estructurado.

      Hay cosas con las que, ciertamente, concuerdo (e inclusive ya las afirmé, como el tema de la ejecución de la carta fianza, que es absolutamente leonino). No obstante, estoy en franco desacuerdo con una de las premisas clave a partir de la cual construyes tu discurso (y si ésta cae todo lo demás sigue la misma suerte). Dicha premisa, es claro, tiene que ver con la forma cómo entiendes la figura de la caución, que en mi criterio es equívoca. Percibo que, de alguna manera, ya lo he dicho en este post y en la primera respuesta a Juan Manuel, pero la oportunidad que me brindas hace que amerite un esclarecimiento aún mayor de mi posición sobre el tema. Hablaré sobre ello en un futuro post que escribiré este fin de semana. Te adelanto que, infelizmente, no será tan largo como tu informe pues el tiempo del que dispongo no es tan generoso, pero haré lo posible para compensar la brevedad con la claridad. Y, por cierto, no será necesaria ninguna falacia ad hominem.

      Al respecto, confieso estar pasando por una drástica situación de reformulación teórica sobre la tutela cautelar y la técnica anticipatoria que, eventualmente, me impulsarán a criticar las bases asumidas pacíficamente por ti y por la doctrina en general (instrumentalidad, provisoriedad y, en general, cuestionar la vigencia del pensamiento de Calamandrei sobre el tema). Espero escribir pronto un artículo bien sustentado.

      Por otro lado, sería interesante que, así como me estoy comprometiendo a responderte, también podamos dialogar sobre los puntos aquí levantados y que no fueron tomados en cuenta en tu informe.

      Finalmente, yo también te felicito por tu reciente blog. La relación entre argumentación jurídica y derecho procesal ha sido un ámbito bastante descuidado en nuestro país, con un impacto significativo -por su desconocimiento- en la práctica judicial. Lo seguiré con la debida atención.

      Saludos,

      Renzo

  4. ROGER ZAVALETA

    Estimado Renzo:

    Gracias por responder. Hay un argumento que me parece no ha sido tomado en cuenta en la discusión, el cual consiste en la función que cumple el proceso contencioso administrativo y su relación con la medida cautelar respecto al acto administrativo impugnado. Una regulación como la que se ha establecido me parece que también atentaría en determinados casos, contra el principio de interdicción a la arbitrariedad de los actos públicos.

    Por otro lado, la posición que presumo asumirás es que la caución también debería garantizar el cobro de la deuda tributaria, moderando su ejecución hasta la conclusión del proceso. La salida es interesante desde el punto de vista teórico, pues reconfigurando el contenido de la caución y la tutela cautelar podrías – a tu criterio- defender la constitucionalidad del artículo 159º del CT. ¿Qué queda de tu posición inicial? Parece que poco, aunque tú hables de una oportunidad para el “esclarecimiento” de tu posición.

    En todo caso, bien sabes que toda regulación tiene una función directiva y al mismo tiempo que optimiza determinados derechos e intereses, restringe otros. Así, una teoría que la defienda y pretenda ser sólida deberá entonces responder si esa restricción resulta ser proporcional y razonable, sobre todo en este caso en que se limita la eficacia del contencioso administrativo, cuya función sigue pasando inadvertida en tu análisis. Confío que en tu próxima entrega no omitas un factor tan relevante para los administrados – contibuyentes. Y ya que ya que nos aseguraste que no incurrirás en la falacia ad hominem, te pido que tampoco incurras en la de elusión de la cuestión (de esa cuestión).

    Saludos,

    Roger.

    • Roger,

      Gracias por tu esfuerzo de encausar mi futura contribución. Por otro lado, sin embargo, no creo que sea una buena idea de tu parte “presumir qué posición asumiré” ni mucho menos tratar de refutar por anticipado. Paciencia, una vez que lo termine te lo haré saber.

      Slds,

      Renzo

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