Debo admitir que estas primeras palabras me produjeron cierta inquietud. ¿Tan lejos ha llegado el arbitraje que se ha convertido en el «homicida» del derecho procesal civil (aunque sea en materia contractual-comercial)? El autor justifica su aserto al advertir que las controversias empresariales vienen siendo ventiladas en mayor cantidad en procesos arbitrales que ante la jurisdicción, a pesar de los subsidios estatales para mantener el funcionamiento de ésta. Ello -dice Bullard- significa que «el arbitraje viene derrotando al proceso civil en temas comerciales». Pero su auténtica posición no consiste tan sólo en un aparente triunfalismo o revanchismo del arbitraje que, por fin, se habría desprendido del yugo de la jurisdicción; según él no tiene sentido «distraer recursos» para solucionar aquellos temas que las partes pueden resolver a su propio costo y sin subsidios. Luego se compadece de la función jurisdiccional, al preguntarse: «¿Por qué sobrecargar a un ya abarrotado PJ?».Son estas ideas las que me produjeron un incontenible deseo de escribir algo al respecto. Debo advertir que no pretendo iniciar aquí un debate ideológico sobre la función del Estado, pues sería una discusión sin fin. Por el contrario, sólo quiero abordar dos aspectos que se desprenden de las ideas extraidas de la lectura.

i) Sobre el «antagonismo» entre derecho procesal (civil) y arbitraje: A menos que Alfredo Bullard sea descuidado en el uso de la terminología al momento de escribir sobre Derecho, no cabe duda alguna que él ha situado al derecho procesal civil y al arbitraje en polos contrapuestos, al punto tal que figurativamente consagra a éste como «homicida» de aquel. Sin embargo, esta afirmación que podría pasar como obvio, entraña un gravísimo error teórico.

Me explico. Antes que hablar de derecho procesal civil, penal o laboral, se debe tener presente la noción de teoría general del proceso (o derecho procesal, a secas) como disciplina autónoma de la ciencia jurídica, que está integrada por todos aquellos principios, reglas y teorías que buscan describir aquel fenómeno denominado proceso, que hace referencia a uno de los planos del ordenamiento jurídico: el plano del derecho procesal. Se habla de una teoría general porque, en efecto, existen elementos comunes entre las diversas ramas que, a su vez, se diferencian entre sí por su adaptación al derecho material que tutelan (este es el otro plano del ordenamiento jurídico). De ahí no es difícil, por ejemplo, determinar porqué en el proceso penal es tan esencial el principio de presunción de inocencia: porque este proceso busca tutelar bienes jurídicos como la libertad del procesado. Pero la teoría general del proceso no proporciona únicamente principios o reglas para los procesos jurisdiccionales.Al pretender abarcar el fenómeno procesal en su integridad, la teoría general del proceso tiene plena incidencia en cualquier tipo de manifestación que pueda ser calificada como proceso. Así, los procesos que se tramitan ante la jurisdicción tienen rasgos particulares (como la posibilidad de concluir con decisiones definitivas e inmodificables), pero no son los únicos que existen a nivel estatal. Por el contrario, hayprocesos legislativos, como aquellos que sirven para la formación de las leyes o el antejuicio político, y auténticos procesos administrativos, mal llamados procedimientos administrativos sólo para distinguirlos de los procesos ante la jurisdicción. ¿Y cuál es la razón de esta denominación técnica? Muy sencillo: un proceso es un conjunto dialéctico de actos ordenados y sucesivos, tendientes hacia un fin. ¿Cuál es este fin? Depende de lo que sea objeto de tutela de cada proceso. Y si se piensa que el proceso se limita al Estado, pues se incurre en un nuevo error: también hay procesos no estatales, como aquellos presentes en sociedades y asociaciones y, asimismo, ante un tercero desprovisto de jurisdicción, legitimado por el ordenamiento jurídico, a quien las partes se someten para que solucione su controversia. Me refiero al arbitraje.

Esto que no es nada extraño, sí parece serlo para Alfredo Bullard, partiendo siempre que no puede haberse equivocado en el uso de términos técnicos. En efecto, si es que algo se puede inferir del términoproceso arbitral, es que el arbitraje como institución se lleva a cabo a través de un proceso. Pero aquí es donde los acérrimos partidarios del arbitraje han querido innovar y, por supuesto, no lo han logrado. El proceso arbitral que se desarrolla en cualquier parte del mundo está plenamente informado por las categorías y postulados de la teoría general del proceso. Esto no puede ser algo sorpresivo, si es que el Decreto Legislativo Nº 1071 -inspirado en la Ley de UNCITRAL y al que Alfredo Bullard le dirige un discurso panegírico- consagra normativamente categorías procesales como la ejecución, la reconvención, la medida cautelar, la rebeldía, etc., y ello sin contar las instituciones básicas sobre las que cualquier proceso se sostiene, como la legitimidad para obrar, la improcedencia, la nulidad procesal, y para qué seguir. Es más, el íntegro de los reglamentos arbitrales no escapan a esta conclusión. Por ello, las categorías que el proceso arbitral peruano toma prestadas del derecho procesal pueden ser encontradas y bien explicadas en un buen libro de esta última materia*.

Vale la pena, entonces, preguntarle a Alfredo Bullard qué quiso dar a entender cuando coloca al derecho procesal y al arbitraje en dos extremos, como si fueran técnica y conceptualmente distintos. Por el contrario, ambas disciplinas se encuentran tan cercanas que quien no sabe teoría del proceso no puede saber proceso arbitral. Entonces, una vez más, siempre y cuando se admita que Alfredo Bullard usó los términos con absoluta convicción, se equivocó clamorosamente. Es más, una afirmación como «Derecho procesal civil: QEPD» desconoce completamente los progresos de la ciencia del proceso en los últimos años en materia de acceso a la justicia y efectividad del proceso. ¿En qué se basa para afirmar que el derecho procesal, como disciplina jurídica, está muerta? Esto es sencillamente incomprensible.

No obstante, a lo mejor Alfredo Bullard no desvarió en forma tan clamorosa. A lo mejor él conoce todo lo que se ha dicho hasta ahora. En ese caso, no quedaría otra opción que «intepretarlo» y admitir que hubo un «pequeño» desliz terminológico de su parte; él no se quiso referir a derecho procesal civil, sino a jurisdicción. Y vaya qué diferente sería esto, al punto tal que este comentario hubiera sido mucho más corto porque ahorraría todas las ideas expuestas. Es más, sólo efectuando este reemplazo tendría pleno sentido la opinión del articulista, siempre desde la óptica de una rigurosidad técnica que nunca está de más. En efecto, aquí sí queda claro que Bullard habla de una preponderancia del arbitraje frente a la jurisdicción cuando se trata de controversias comerciales-empresariales. Primero habla de un «homicidio», luego habla de una «derrota». Esta idea motiva el segundo punto que paso a tratar a continuación.

ii) Pretendida supremacía del arbitraje sobre la jurisdicción: Alfredo Bullard no oculta su gozo cuando pretende dar a entender que el arbitraje habría derrotado a la jurisdicción, lo cual significaría, inequívocamente, que la justicia estatal no tiene sentido cuando las partes pueden resolver su propio conflicto sin promover subsidios del Estado a aquella. Sin embargo, yerra nuevamente, cantando una supuesta victoria cuando ni siquiera hay guerra.

Si el arbitraje ha sido reconocido por el ordenamiento jurídico no es para restarle importancia a la jurisdicción o, lo que es lo mismo, hacerla menos jurisdicción. Falso. La razón siempre fue otorgarle a las partes un mecanismo distinto para resolver sus problemas. Que éste se use poco o mucho dependerá, claro está, de que sea o no atractivo para los usuarios, y aquí el Estado, con el Decreto Legislativo Nº 1071, ha dado una respuesta concreta: quiere incentivar el uso del arbitraje y, para potenciarlo, ha reducido la «injerencia» de la jurisdicción casi al mínimo. Que esta opción sea buena o mala no la pondré en tela de juicio en esta oportunidad; lo que quiero resaltar es que el arbitraje es una alternativa a la jurisdicción, quien quiera transitar por aquella vía, con todas sus ventajas y desventajas, que lo haga. Pero de esta solución -que es perfectamente plausible- a rechazar la jurisdicción para aquellos que pueden costear un arbitraje es un argumento alarmante, producto únicamente de una visión neocorporativista de la justicia. El hecho que se recurra más al arbitraje que a la justicia estatal en determinadas materias significa la progresiva acogida que viene teniendo este mecanismo. Si los que pueden pagar un arbitraje recurren a éste porque ofrece una especialización de quienes decidirán el conflicto, celeridad, un formalismo más flexible y aceptado de común acuerdo por las partes, confianza o cualquier otra ventaja, entonces no queda más que felicitarlos. Nuestro ordenamiento jurídico así lo ha permitido, ofreciendo esta opción a quien más le convenga. Pero ello tampoco justifica en modo alguno que se invente una conflagración entre arbitraje y jurisdicción (y no derecho procesal civil, por favor) y que, encima, se declare el triunfo del primero. Ambos coexisten y forman parte del sistema de heterocomposición en nuestro país, señor Bullard.

De otro lado, el articulista no se explica cómo el Estado puede seguir subsidiando a la justicia estatal si hay sujetos que pueden asumir los costos de un arbitraje; pero tras esta protesta se encuentra una confianza ciega y perenne que todos nuestros males se pueden solucionar a través de la intervención de los privados. ¿Acaso no hay árbitros corruptos? ¿Es que no hay malos laudos? ¿Qué ocurre con aquellos que sí pueden costearse un arbitraje pero prefieren recurrir a la justicia del Estado? Y a su vez, a las afirmaciones de Bullard subyace su conocidísima ideología y sus dogmas: «el Estado es ineficiente porque dilapida recursos y todo lo que provenga de él es malo» / «los privados administran más eficientemente los recursos y es bueno que ellos controlen todo.» Esto lo lleva, ineludiblemente, a pensar en alguna privatización de la justicia; pero ésta, como servicio esencial del Estado, nunca pasará a manos privados, no debe hacerlo.

La cuestión no pasa por evitar subsidios o hablar de la competencia, sino por hacer más justa a la justicia. Esto quiere decir mejorar la formación de profesionales del Derecho (ya se dio un primer paso), de promover normas de mejor calidad, de crear en los juzgadores un mayor compromiso con su sociedad, y no que, bajo gélidos argumentos eficientistas, el Estado abdique a la impartición de justicia y se la alquile a un privado que traerá igual o más injusticia que la que experimentamos ahora. La importancia de la función jurisdiccional está mucho más allá de lo que, al parecer, Alfredo Bullard concibe. No por nada grandes hombres que volcaron años de su vida a hacer proceso nunca perdieron las esperanzas en la justicia estatal.