Control difuso, eficacia erga omnes y función del TC como Corte de precedentes
Hoy leí un interesante artículo de la profesora Marianella Ledesma, publicado hace poco menos de un mes en el portal La Ley.pe. Al respecto, es necesario destacar tres puntos que ella resalta: (i) adecuar la eficacia inter partes del control difuso a la eficacia erga omnes propia del control abstracto; (ii) que sea el TC y no la Corte Suprema quien asuma la competencia para dicho control difuso; y (iii) que el TC deba pronunciarse sobre el control difuso realizado por el Judicial mediante consulta. Analizaré dichos puntos a continuación.
En nuestro ordenamiento, es el TC el responsable de dar unidad al derecho constitucional y la Suprema, por su parte, al derecho infraconstitucional. Ello únicamente se logrará mediante precedentes. Siendo la Suprema una Corte de precedentes infraconstitucionales, ella debe respetar los precedentes constitucionales del TC y, como es obvio, no debe tener ninguna competencia para aplicar directamente la Constitución, o, lo que es lo mismo, de crear precedentes constitucionales. Eso no quiere decir, por cierto, que no pueda interpretarla; por el contrario, puede y debe hacerlo porque dicha Corte desempeña sus funciones en el marco de un Estado Constitucional. Sólo que esa interpretación debe encontrarse acorde a los precedentes del TC [1]. La distribución de competencias de ambas Cortes así lo exige.
Es por ello que el control difuso (esto es, aplicar directamente la Constitución dejando de aplicar una norma infraconstitucional que sea contraria a ella) debe quedar a cargo del TC. Mediante el uso del control difuso, el TC perfectamente puede crear precedentes judiciales. Por su parte, a través del contro concentrado también puede hacerlo. Al respecto, es necesario esclarecer que todo precedente del TC debe ser erga omnes y vinculante, siendo una contradicción hablar de precedente «no vinculante» o «persuasivo» (nuestro CPConst se equivocó aquí).
En realidad, valgan verdades, toda decisión final del TC debería constituir precedente, de ahí que sea necesario la implantación de un eficaz sistema de selección de recursos, esto es, que el mismo colegiado sea quien escoja qué caso resolver, inclusive con un alto margen de discrecionalidad. Su misión no es tutelar el caso concreto (y aquí probablemente me aparte de forma drástica de la doctrina mayoritaria, incluyendo a Ledesma) sino interpretar la Constitución mediante precedentes, dando unidad al derecho constitucional. Por ello, no todos los litigantes tienen derecho subjetivo a que el TC resuelva su caso; el recurso es apenas un medio, un pretexto para que el TC cumpla con su función.
Regresando a nuestro tema, no puede haber ninguna diferencia en cuanto al alcance y vinculatividad de los precedentes, sea que se adopten en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de amparo (en buena medida, es importante reconocerlo, ello ya viene ocurriendo en la práctica). La razón de ello es bien expuesta por Ledesma: evitar un trato diferenciado a los justiciables. Al final, se trata de dar unidad al Derecho y, por tanto, promover la seguridad jurídica a los ciudadanos, garantizando la libertad y la igualdad. Para eso sirven los precedentes.
Inclusive, pienso que es necesario repensar la llamada función de «legislador negativo» y la exclusión de la norma inconstitucional del sistema jurídico únicamente reservada a los casos de control abstracto. Si el TC declara la inconstitucionalidad de una ley vía control difuso, y presuponiendo que los precedentes de este órgano deben ser siempre respetados, ¿será que no estamos también ante la eliminación de dicha norma? Este severo replanteamiento, por cierto, debe tener como norte la función de Corte de precedentes que el TC debe desempeñar en nuestro ordenamiento jurídico (no cabe, por tanto, aferrarse a lecciones clásicas sólo porque sí).
Es el TC y no la Corte Suprema, por tanto, quien debe desempeñar el control difuso. También lo pueden hacer los otros jueces del Judicial porque así la Constitución lo manda. Ledesma sugiere que dicho control se agote ante el TC, previéndose como solución la consulta; es decir, que el TC siempre deba revisar la actividad realizada por el Judicial, a fin de validarla.
No obstante, si es que el juez o la Sala está aplicando un precedente del TC para realizar esa declaración de (in)constitucionalidad, ¿se justifica también la consulta? ¿Y si dicho control ocurre en casos idénticos o si se realiza de forma reiterada? ¿Amerita realmente una intervención del TC en todos los casos? ¿Qué ocurre cuando el Judicial realiza una interpretación conforme a la Constitución o una declaración de inconstitucionalidad de ciertas interpretaciones de un mismo texto normativo? ¿Implica necesariamente el control difuso un pronunciamiento de inconstitucionalidad? ¿Cuál es verdadera la amplitud del control difuso o, mejor, qué hipótesis concretas merecerían una apreciación necesaria del TC a partir de la solución sugerida por Ledesma?
Me parece que es necesario repensar seriamente si ese mecanismo es el apropiado. No siempre el TC debe intervenir en los casos que se le presenten pues no todo recurso de agravio constitucional puede ni debe ser resuelto por ese colegiado. En mi opinión, el TC puede perfectamente rehusarse a revisar una sentencia en la que el Judicial realice (o no) un control difuso [2]. Ello, por cierto, presupone una larga y compleja explicación que no puede ser dada en esta oportunidad, pero tiene mucho que ver con su función política, íntimamente vinculada con la selección de recursos [3]. Como es evidente, la consulta, entendida como mecanismo que promueve una revisión obligatoria por parte del órgano superior competente en determinadas hipótesis normativas, se muestra en franca contradicción con la idea anteriormente expuesta.
Asimismo, considero que una aspecto que, cuando menos, debe preceder a proponer la consulta como solución, es la necesidad de consagrar el recurso de agravio constitucional y el recurso de casación como dos vías alternativas que el justiciable puede elegir después de emitida la sentencia de segundo grado. Así, se elimina la posibilidad de llegar, primero, a la Corte Suprema, para luego iniciar un proceso de amparo contra resolución judicial… para que el Poder Judicial se pronuncie nuevamente -y en dos grados- sobre la controversia [4].
De cualquier manera, las críticas no merman en lo absoluto el hecho de que Ledesma haya colocado en debate un punto de la más alta relevancia, que tiene que ver con la función del TC como Corte de precedentes. Y ello tiene directa implicancia, por cierto, en la efectiva tutela de los derechos, sea en su dimensión particular, sea en su dimensión general, tal como apunta Daniel Mitidiero en su último libro [5]. Urge reflexionar críticamente sobre ello.
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[1] Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas – Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pp. 91-94.
[2] Inclusive, aunque parezca una propuesta excesivamente osada, pienso que el TC también podría decidir no decidir controversias de competencia originaria, es decir, demandas de inconstitucionalidad o competencial.
[3] Al respecto, cfr. André Tunc. «Conclusions : la Cour Suprême idéale», in Revue internationale de droit comparé, año 30, n. 1, 1978, pp. 433-471; Vittoria Barsotti. L’arte di tacere – Strumenti e tecniche di non decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti. Turín: Giappichelli, 1999; Silvia Sonelli. L’accesso alla Corte Suprema e l’ambito del suo sindacato – Un contributo al dibattito sulla cassazione civile in un’ottica comparattistica. Turín: Giappichelli, 2001; Michele Taruffo. «Le funzioni delle Corte Supreme – Cenni generali», in Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 46. Porto Alegre: Magister, 2012, pp. 93-115.
[4] Ampliamente, Renzo Cavani. “Armisticio para la ‘Guerra de las Cortes’ – Una propuesta de modificación de las competencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema frente al amparo contra resoluciones judiciales”. In Gaceta Constitucional, n. 66. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, pp. 297-307 (el artículo puede ser leído aquí).
[5] Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Ob. cit., pp. 16 y ss.
A fojas cero 
Dos preguntas: i) (a propósito de su afirmación de que la Suprema “no debe tener ninguna competencia para aplicar directamente la Constitución”) qué hace un juez constitucional (del pj) por ejemplo en el caso del amparo contra el reclutamiento militar obligatorio y ahora con el amparo en el caso de la concentración de medios?, ¿no aplicará directamente la Constitución) y ii) ¿puede afirmarse que “toda decisión final del TC debería constituir precedente” sin considerar el sistema de elección de sus integrantes?
Saludos.
Estimado David, es un gusto saludarte a ti también. Sobre tus preguntas:
(i) La Corte Suprema no resuelve amparos, de la Sala Superior va directo al TC. La razón de mi afirmación es que, entendiendo a la CS como Corte de precedentes infraconstitucionales, no existe razón para tener dos tribunales que hagan lo mismo, esto es, el control de constitucionalidad. Ese trabajo corresponde al TC. Ahora, como dije en el comentario, los jueces del PJ, como es natural, lo pueden hacer, pero respetando siempre la interpretación dada por el TC. Asimismo, en mi opinión ello encaja perfectamente con mi propuesta de redistribuir las competencias entre ambos tribunales. ¿Llegaste a leer el artículo «Armisticio» que colgué allí?
(ii) Ese es un tema complejo y se debe, en gran medida, a que en nuestro país no se entiende realmente lo que es un precedente ni tampoco cuál debería ser la función del TC en nuestro ordenamiento. Todo ello -y también el sistema de elección de sus miembros- está vinculado a una determinada teoría de la intepretación jurídica (la teoría lógico-argumentativa), en donde se diferencia texto normativo y norma, y la necesidad de argumentación jurídica (y no sólo de una actividad lógica) para interpretar el texto y aplicar la norma al caso concreto. La vinculación entre todos esos factores está bien expuesta en el libro de Daniel que cité y, en cierta medida, en posts míos en el página del facebook.
Saludos.
Buenos, días:
En cuanto a la afirmación de que un TC no brinda tutela al caso concreto, sino que se proyecta abstractamente a una dación óptima de precedentes bajo la égida de la interpretación concertada y continua, es en cierta parte un vicio doctrinal; la teoría del precedente obedece a un sector que superpone el plano fragmentario del sistema jurídico, radicando de esa forma en la esencia cultural axilógica o valorativa de los intereses, claro el hecho que existan mecanismo racionales que posibiliten la «concertación y continuidad», en las resoluciones, coadyuva. Empero volviendo a ese sistema valorativo pendiente, se diluye en la unidad del caso concreto la labor de, no solo el TC, sino de cualquier organismo que se dedique a resolver litis en modo heterocompositivo.
Un abrazo, felicitaciones por el espacio.
Estimado Eduardo,
Muchas gracias por comentar. Qué gusto, además, que este espacio sea de tu agrado. Me parece que todo pasa por entender cuál es la función de un Tribunal Constitucional en un determinado ordenamiento jurídico. Ello, naturalmente, en gran medida, depende del ordenamiento positivo, en este caso, la Constitución. En mi opinión, la Constitución peruana no hace del TC una Corte que deba preocuparse por el caso contrario. Pienso que es posible argumentar, por tanto, que debe ser una Corte de precedentes. El Código Procesal Constitucional peruano, al introducir el «precedente de observancia obligatoria» apunta al mismo sentido. Asimismo, ello tiene presupuestos teóricos muy claros: el más importante, qué duda cabe, es la forma de entender lo que significa «interpretar», lo cual lleva necesariamente a preguntarnos quién es el intérprete calificado para el derecho constitucional y, a partir de allí, cuál es la función que debe desempeñar. Afirmar que ello es un vicio doctrinal me parece, cuando mínimo, injusto, sobre todo porque se trata de grandes esfuerzos por trabajar con una teoría que nunca ha sido parte de las preocupaciones intelectuales de la doctrina de esta parte del mundo. Sin embargo, hacerlo es absolutamente indispensable para tutelar los derechos (fin del proceso civil, y del constitucional también, por cierto). Una forma de tutelar los derechos, además de la decisión justa (dimensión particular), es mediante precedentes (dimensión general). Los precedentes conforman un discurso dirigido a la sociedad, y es la única forma de otorgar seguridad jurídica mediante la unidad del Derecho. No hay otro modo. Esto, por ejemplo, no suele ser percibido por los que se resisten a la incorporación de un sistema de precedentes. Y el tema de la unidad del Derecho está íntimamente vinculado a la función de las Cortes de vértice. Se trata, por tanto, de tres elementos inescindibles: teoría de la interpretación-función de la Corte Constitucional-precedentes (tutela de los derechos en una dimensión general). Yo estoy absolutamente convencido que una Corte Constitucional no debe preocuparse con el caso concreto sino en orientar la interpretación de la Constitución y otorgar unidad al Derecho mediante precendetes, o sea, hacia el futuro. En gran medida, ello es realizado por la Supreme Court, que en varios aspectos nuestros tribunales tienen mucho que aprender.
Finalmente, hasta ahora me he quedado pensando qué significa aquello de «superpone el plano fragmentario del ordenamiento jurídico» que mencionaste en tu comentario.
Un abrazo cordial.