Precedentes del TC con tres votos: entre la constitucionalidad y la legalidad

Amigos, comparto con ustedes un reciente artículo que escribí junto al prof. Edward Dyer sobre la última modificación del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional peruano, proponiendo algunas alternativas desde una perspectiva analítica.

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La reciente modificación del art. 10 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (RNTC), producto de la Res. Adm. N° 138-2015-P/TC, trajo consigo la incorporación de un cuarto párrafo que, expresamente, señala que el TC, con cuatro votos conformes, podrá “aprobar un precedente” y “establecer interpretaciones vinculantes sobre el contenido normativo de las disposiciones con rango de ley”.

Pues bien, en esta oportunidad queremos concentrarnos en un aspecto muy concreto: si la modificación viola el art. 200, Const., que dice: “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías [hábeas corpus, amparo, etc.] y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas”.

Como resulta evidente, aquí estamos ante una reserva de ley.

Una reserva de ley es una norma sobre la producción jurídica dirigida no solo a los órganos aplicadores del derecho, sino también a los órganos creadores del derecho, específicamente, a los órganos investidos de competencia para producción de documentos normativos.[1]

En este caso, se trata, inequívocamente, de una ley orgánica, es decir, una ley que “regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución” (art. 106, primer párrafo), caracterizada porque: (i) su aprobación o modificación requiere “el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso” (art. 106, segundo párrafo; art. 81, b, Reg. del Congreso), o sea, 66 votos; y (ii) porque es indelegable a la Comisión Permanente y al Ejecutivo.

Así, el segmento normativo destacado en el art. 200, puede entenderse, al menos, en los dos sentidos interpretativos siguientes:

Solamente una ley orgánica debe regular dichas materias de forma total.
Basta que la ley orgánica regule sobre dichas materias, permitiendo, ella misma, que otras fuentes formales puedan complementarlas con disposiciones de precisión y actuación.

Se trata, por tanto, del complejísimo tema de la “reserva de ley absoluta (total)” y la “reserva de ley relativa (parcial)”, tema que ha sido muy debatido en doctrina comparada, representando un problema interpretativo de no fácil solución (no obstante –es bueno decirlo– su distinción dependerá siempre, y en última instancia, del derecho positivo).

En ese sentido, creemos que el art. 200 consagra una reserva parcial. ¿Por qué? Porque no solamente la LOTC (y, por extensión, el Código Procesal Constitucional, que tiene rango de ley orgánica) es la única fuente material de producción normativa respecto de las disposiciones del art. 200 al 205 de la Constitución. Lo es, de hecho, solamente respecto de: (i) el ejercicio de las garantías constitucionales y (ii) los efectos del control de constitucionalidad y legalidad. Y de nada más.

Tenemos, entonces, que la propia LOTC, en su art. 3, expresamente autoriza que el TC para “dictar reglamentos para su propio funcionamiento, así como sobre el régimen de trabajo de su personal y servidores dentro del ámbito de la presente Ley”.

Ahora bien, la pregunta es: ¿el enunciado lingüístico “su propio funcionamiento” abarca el cuórum y los votos para formar resoluciones o, más bien, esto tiene que ver con el “ejercicio de las garantías constitucionales”?

Es necesario hacer una diferenciación. Para que el RNTC no viole la LOTC ni la Constitución, queda claro que no podría, por ejemplo, regular sobre causales de improcedencia de la demanda, medidas coercitivas en ejecución o sobre la acción popular porque, evidentemente, (i) estos supuestos sí tienen que ver con el ejercicio de las garantías constitucionales y (ii) atañen, además, al funcionamiento de otros órganos (el Poder Judicial, excediendo así el fuero de las “propias funciones del TC”).

Nos parece, por tanto, que si la Constitución, a priori, solo constriñe a la LOTC (y al CPConst.) a regular sobre aquellas materias; fuera del ámbito de ellas el Congreso puede determinar que otras fuentes puedan complementar (jamás violar), mediante producción jurídica, otros ámbitos.

Es cierto que el cuórum y los votos, a pesar de estar comprendidos en el espectro normativo del art. 3 de la LOTC, tienen relación con el ejercicio de las garantías (convengamos, sin embargo lo siguiente: ¿hay algo que, acaso, no tenga algún tipo de relación con ellas?). No obstante, las reglas relativas a la conformación de las sesiones y de la cantidad de los votos para que exista una resolución es algo, primero que nada, absolutamente ínsito a cualquier tribunal colegiado que inclusive puede darse sus propias reglas. No es inconstitucional ni ilegal, por tanto, que el RNTC regule estos aspectos.

Finalmente, queda por saber si el nuevo cuarto párrafo del art. 10 del RNTC colisiona con la LOTC. El debate, por tanto, se traslada del ámbito de la constitucionalidad al de la legalidad. Para lo que aquí interesa, el art. 5, primer párrafo, de la LOTC (reproducido en el art. 10, segundo párrafo, RNTC) consagra dos normas que pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

(N1) Si se resuelve la inadmisibilidad o fundabilidad de una demanda de inconstitucional, entonces cinco votos conformes.

(N2) Si se resuelve cualquier caso que no sea los anteriores, entonces mayoría simple del cuórum.

Lo anterior es muy importante: la mayoría simple se determina según el cuórum. Ello hace que existan más normas que se desprenden de N2:

(N2’) Si siete magistrados, entonces cuatro votos;

(N2’’) Si seis magistrados, entonces cuatro votos;

(N2’’’) Si cinco magistrados, entonces tres votos.

Al contrario de lo que se cierta doctrina ha defendido, no existe ningún vacío en el art. 5 de la LOTC.

De otro lado, nótese que el art. VII del CPConst. apenas permite la generación de precedentes de observancia obligatoria sin pronunciarse en lo absoluto sobre el cuórum ni sobre los votos requeridos para tal fin. Para eso está la LOTC y la autorización recaída en el RNTC. El CPConst., con otras palabras, simplemente dice: “podrá dictarse un precedente si el Pleno del TC llega a sesionar”. Y nada más.

Con este detalle, vamos a lo que interesa.

El nuevo cuarto párrafo del art. 10 del RNTC incorpora una nueva norma (N3):

(N3) Si se utiliza la figura del art. VII, CPConst. [enunciado α] o se formula una interpretación respecto del contenido normativo de disposiciones con rango de ley [enunciado β], entonces cuatro votos conformes.

Se pregunta, por tanto: ¿Colisiona N3 con (algunas de) las normas que se desprenden de la LOTC? Para ello no debemos olvidar nunca que el TC, cuando crea y modifica el RNTC, ejerce la función legislativa y no jurisdiccional. Corresponderá a él mismo, por tanto, oportunamente, interpretar la nueva disposición que emitió.

Con absoluta prescindencia de ello, pensamos que N3 tiene (y debe tener, para salvar su legalidad) un ámbito de aplicación distinto al de N1. En efecto, ni α, ni β pueden aplicarse en el marco del proceso de inconstitucionalidad (ámbito de N1). Eso quiere decir que si en el marco de un proceso de inconstitucionalidad el TC decide emplear la figura del art. VII, CPConst. para declarar fundada la demanda entonces necesariamente se requieren cinco votos y no cuatro.

La nueva norma incorporada tras la modificación del RNTC (como señalamos, N3) ciertamente no colisiona con N2’ ni con N2’’. ¿Por qué? Porque ambas normas, teniendo en cuenta el cuórum, ordenan la existencia de cuatro votos conformes. No obstante, sí colisiona con N2’’’, que ordena que existan apenas tres votos. Tenemos, por tanto, una evidente antinomia que debe ser resuelta por el criterio de la jerarquía (metanorma o norma de segundo grado, por versar sobre la aplicación de otras normas): aquí debe prevalecer la LOTC.

Pero, ¿cómo prevalece? Pensamos que debería realizarse un control de legalidad mediante una interpretación conforme a la LOTC. No se trata, por tanto, de eliminar la propia disposición normativa (cual si fuera una abrogación) sino simplemente dejar de aplicar la N3 y sus enunciados α y β solo en los casos en que exista un cuórum de cinco magistrados: allí será perfectamente legal que sean suficientes tres votos. N3, en esta hipótesis concreta, es ilegal.

Y es así como pueden darse precedentes constitucionales con apenas tres votos.

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[1] Cfr. Riccardo Guastini. Las fuentes del derecho – Fundamentos teóricos. Lima: Raguel, 2015 (en prensa). Nos apoyamos en las lecciones de este autor para abordar los problemas desarrollados en el presente texto.

Control difuso, eficacia erga omnes y función del TC como Corte de precedentes

Hoy leí un interesante artículo de la profesora Marianella Ledesma, publicado hace poco menos de un mes en el portal La Ley.pe. Al respecto, es necesario destacar tres puntos que ella resalta: (i) adecuar la eficacia inter partes del control difuso a la eficacia erga omnes propia del control abstracto; (ii) que sea el TC y no la Corte Suprema quien asuma la competencia para dicho control difuso; y (iii) que el TC deba pronunciarse sobre el control difuso realizado por el Judicial mediante consulta. Analizaré dichos puntos a continuación.

En nuestro ordenamiento, es el TC el responsable de dar unidad al derecho constitucional y la Suprema, por su parte, al derecho infraconstitucional. Ello únicamente se logrará mediante precedentes. Siendo la Suprema una Corte de precedentes infraconstitucionales, ella debe respetar los precedentes constitucionales del TC y, como es obvio, no debe tener ninguna competencia para aplicar directamente la Constitución, o, lo que es lo mismo, de crear precedentes constitucionales. Eso no quiere decir, por cierto, que no pueda interpretarla; por el contrario, puede y debe hacerlo porque dicha Corte desempeña sus funciones en el marco de un Estado Constitucional. Sólo que esa interpretación debe encontrarse acorde a los precedentes del TC [1]. La distribución de competencias de ambas Cortes así lo exige.

Es por ello que el control difuso (esto es, aplicar directamente la Constitución dejando de aplicar una norma infraconstitucional que sea contraria a ella) debe quedar a cargo del TC. Mediante el uso del control difuso, el TC perfectamente puede crear precedentes judiciales. Por su parte, a través del contro concentrado también puede hacerlo. Al respecto, es necesario esclarecer que todo precedente del TC debe ser erga omnes y vinculante, siendo una contradicción hablar de precedente “no vinculante” o “persuasivo” (nuestro CPConst se equivocó aquí).

En realidad, valgan verdades, toda decisión final del TC debería constituir precedente, de ahí que sea necesario la implantación de un eficaz sistema de selección de recursos, esto es, que el mismo colegiado sea quien escoja qué caso resolver, inclusive con un alto margen de discrecionalidad. Su misión no es tutelar el caso concreto (y aquí probablemente me aparte de forma drástica de la doctrina mayoritaria, incluyendo a Ledesma) sino interpretar la Constitución mediante precedentes, dando unidad al derecho constitucional. Por ello, no todos los litigantes tienen derecho subjetivo a que el TC resuelva su caso; el recurso es apenas un medio, un pretexto para que el TC cumpla con su función.

Regresando a nuestro tema, no puede haber ninguna diferencia en cuanto al alcance y vinculatividad de los precedentes, sea que se adopten en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de amparo (en buena medida, es importante reconocerlo, ello ya viene ocurriendo en la práctica). La razón de ello es bien expuesta por Ledesma: evitar un trato diferenciado a los justiciables. Al final, se trata de dar unidad al Derecho y, por tanto, promover la seguridad jurídica a los ciudadanos, garantizando la libertad y la igualdad. Para eso sirven los precedentes.

Inclusive, pienso que es necesario repensar la llamada función de “legislador negativo” y la exclusión de la norma inconstitucional del sistema jurídico únicamente reservada a los casos de control abstracto. Si el TC declara la inconstitucionalidad de una ley vía control difuso, y presuponiendo que los precedentes de este órgano deben ser siempre respetados, ¿será que no estamos también ante la eliminación de dicha norma? Este severo replanteamiento, por cierto, debe tener como norte la función de Corte de precedentes que el TC debe desempeñar en nuestro ordenamiento jurídico (no cabe, por tanto, aferrarse a lecciones clásicas sólo porque sí).

Es el TC y no la Corte Suprema, por tanto, quien debe desempeñar el control difuso. También lo pueden hacer los otros jueces del Judicial porque así la Constitución lo manda. Ledesma sugiere que dicho control se agote ante el TC, previéndose como solución la consulta; es decir, que el TC siempre deba revisar la actividad realizada por el Judicial, a fin de validarla.

No obstante, si es que el juez o la Sala está aplicando un precedente del TC para realizar esa declaración de (in)constitucionalidad, ¿se justifica también la consulta? ¿Y si dicho control ocurre en casos idénticos o si se realiza de forma reiterada? ¿Amerita realmente una intervención del TC en todos los casos? ¿Qué ocurre cuando el Judicial realiza una interpretación conforme a la Constitución o una declaración de inconstitucionalidad de ciertas interpretaciones de un mismo texto normativo? ¿Implica necesariamente el control difuso un pronunciamiento de inconstitucionalidad? ¿Cuál es verdadera la amplitud del control difuso o, mejor, qué hipótesis concretas merecerían una apreciación necesaria del TC a partir de la solución sugerida por Ledesma?

Me parece que es necesario repensar seriamente si ese mecanismo es el apropiado. No siempre el TC debe intervenir en los casos que se le presenten pues no todo recurso de agravio constitucional puede ni debe ser resuelto por ese colegiado. En mi opinión, el TC puede perfectamente rehusarse a revisar una sentencia en la que el Judicial realice (o no) un control difuso [2]. Ello, por cierto, presupone una larga y compleja explicación que no puede ser dada en esta oportunidad, pero tiene mucho que ver con su función política, íntimamente vinculada con la selección de recursos [3]. Como es evidente, la consulta, entendida como mecanismo que promueve una revisión obligatoria por parte del órgano superior competente en determinadas hipótesis normativas, se muestra en franca contradicción con la idea anteriormente expuesta.

Asimismo, considero que una aspecto que, cuando menos, debe preceder a proponer la consulta como solución, es la necesidad de consagrar el recurso de agravio constitucional y el recurso de casación como dos vías alternativas que el justiciable puede elegir después de emitida la sentencia de segundo grado. Así, se elimina la posibilidad de llegar, primero, a la Corte Suprema, para luego iniciar un proceso de amparo contra resolución judicial… para que el Poder Judicial se pronuncie nuevamente -y en dos grados- sobre la controversia [4].

De cualquier manera, las críticas no merman en lo absoluto el hecho de que Ledesma haya colocado en debate un punto de la más alta relevancia, que tiene que ver con la función del TC como Corte de precedentes. Y ello tiene directa implicancia, por cierto, en la efectiva tutela de los derechos, sea en su dimensión particular, sea en su dimensión general, tal como apunta Daniel Mitidiero en su último libro [5]. Urge reflexionar críticamente sobre ello.

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[1] Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas – Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pp. 91-94.

[2] Inclusive, aunque parezca una propuesta excesivamente osada, pienso que el TC también podría decidir no decidir controversias de competencia originaria, es decir, demandas de inconstitucionalidad o competencial.

[3] Al respecto, cfr. André Tunc. “Conclusions : la Cour Suprême idéale”, in Revue internationale de droit comparé, año 30, n. 1, 1978, pp. 433-471; Vittoria Barsotti. L’arte di tacere – Strumenti e tecniche di non decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti. Turín: Giappichelli, 1999; Silvia Sonelli. L’accesso alla Corte Suprema e l’ambito del suo sindacato – Un contributo al dibattito sulla cassazione civile in un’ottica comparattistica. Turín: Giappichelli, 2001; Michele Taruffo. “Le funzioni delle Corte Supreme – Cenni generali”, in Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 46. Porto Alegre: Magister, 2012, pp. 93-115.

[4] Ampliamente, Renzo Cavani. “Armisticio para la ‘Guerra de las Cortes’ – Una propuesta de modificación de las competencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema frente al amparo contra resoluciones judiciales”. In Gaceta Constitucional, n. 66. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, pp. 297-307 (el artículo puede ser leído aquí).

[5] Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Ob. cit., pp. 16 y ss.

Conversando sobre proceso civil en Cusco

Una vez más frente a mi computador, en mi pequeño departamento de Porto Alegre, me siento a escribir algunas líneas. Pero ellas tienen una textura especial, única. Están llenas de emoción por lo vivido que vuelve a la mente y se traduce en letras, y éstas, después, en imágenes.

De izquierda a derecha: Juez superior titular Dr. Wilber Bustamante, Prof. Dr. Daniel Mitidiero, Presidente de la Corte Superior de Justicia del Cusco Dr. Víctor Ladrón de Guevara y, finalmente, el autor de este blog

Los días que pasé en Cusco junto a mi amigo y maestro, Daniel Mitidiero y su entrañable esposa Vanessa, también querida amiga mía, conversando una que otra cosa sobre proceso civil peruano y brasileño, fueron realmente espectaculares. Pero ello no habría sido posible sin la cálida atención que recibimos por parte de nuestros amigos cusqueños, especialmente Wilber Bustamante, César Tapia, Víctor Mamani y Roberto González, quienes nos hicieron sentir en casa. Ellos posibilitaron que podamos dialogar con franqueza, seriedad y rigurosidad (algo tan íntimo al ámbito académico) con jueces, profesores y alumnos. Más allá de convergencias y divergencias, quedó claro que es necesario estudiar y pensar críticamente el proceso civil para que tengamos un país mejor. Y ese es un deber nuestro.

Por mi parte, me siento honrado de haber hecho amigos tan queridos y, también, por haber tenido la oportunidad de estar lado a lado con Daniel, un gigante del proceso civil brasileño. Sobre sus hombros me es posible divisar muchas cosas, problemas y soluciones y, sobre todo, vivir con la perenne esperanza de ser mejor cada día.

Muchas gracias a todos los que posibilitaron todo esto. ¡Ojalá no pase mucho tiempo para regresar a aquella maravillosa ciudad!

Enrique Mendoza y la reforma del Poder Judicial: cuando continuar la trayectoria es retroceder

Enrique Mendoza, presidente del PJ peruano (foto: Perú 21)

“Trajetória” es un conocido y maravilloso samba que, como el lector puede intuir a partir del título de este artículo, encierra un dilema amoroso. Por ahí dice la canción: “Nadie jamás pudo cambiar, recibe menos quien más tiene para dar”. Es decir, continuar con una relación que no da para más, en vez de avanzar, paradójicamente, significa retroceder. Pues bien, eso es exactamente lo que refleja, al menos parcialmente, la última entrevista que concedió Enrique Mendoza, presidente del Poder Judicial peruano: parece que se avanza, pero, en realidad, se retrocede.

Como la totalidad de sus antecesores, Enrique Mendoza está preocupado con la rapidez (o mejor, esa palabra mágica: celeridad). Ello, por supuesto, es algo válido. Las notificaciones electrónicas son una clamorosa necesidad ante el tiempo patológico del proceso retratado en la comunicación del juez con los otros sujetos del proceso. Eliminando esos tiempos muertos, qué duda cabe, el proceso ganará en rapidez. Lo mismo ocurre con los medidores de desempeño judicial: si un juez no quiere ser sancionado o, mejor, anhela un ascenso, entonces se preocupará por resolver más rápido, en los plazos que corresponde.

Sin embargo, he aquí una pregunta obvia: ¿acaso el justiciable solamente quiere que su proceso termine rápido? ¿Será cierto que la celeridad garantiza decisiones judiciales buenas? O mejor, ¿es deber del Estado preocuparse que los procesos terminen rápido y no que terminen con una decisión que le dé razón a quien la tiene? ¿Puede la justicia medirse apenas en números? Aunque no hay cifras oficiales, el problema más visible de la justicia peruana es la morosidad, pero la calidad de las decisiones es un problema muchísimo más grave, sólo que menos visible (al respecto, ya escribí un artículo publicado en este diario). Y de esto no se dice una sola palabra. Parece que no es una preocupación principal.

Por otro lado, Enrique Mendoza quiere fomentar la predictibilidad de las decisiones judiciales. Eso está muy bien. Para ello él piensa que con un motor de búsqueda de decisiones de la Corte Suprema podrá solucionarlo. Eso ya no está bien, porque quizá olvida cuando menos dos cosas:

La primera es que no todas las materias llegan a la Suprema, como el caso de los alimentos y la discusión en el proceso cautelar. Por tanto, si el ciudadano lego acude al famoso motor de búsqueda virtual va a llamarle la atención que el máximo tribunal de justicia del país no haya dicho una palabra que le sirva sobre su caso. Habrá que explicarle que ella no lo resuelve. Y de nuevo la incertidumbre.

La segunda –que es mucho más grave porque denota una imperdonable candidez de Mendoza por su investidura– es pensar que el solo hecho de saber qué dice la Corte Suprema peruana ayudará a que el ciudadano sepa cuál será el resultado de su proceso, es decir, cuál será la respuesta del Poder Judicial. Y se trata de una candidez porque quedará evidenciado exactamente lo contrario: que en el Perú no existe ningún tipo de predictibilidad por la sencilla razón que la Corte Suprema no deja de emitir decisiones contradictorias entre sí.

Y nótese lo curioso: ese motor de búsqueda, con el estado actual de la Corte Suprema, va a contribuir formidablemente para la impredictibilidad: ahora con mayor facilidad el recurrente echará mano de decisiones previas de dicho tribunal… claro, las que más le convengan. Y el recurrido también hará lo propio.

Concretamente sobre esta materia, un presidente del Poder Judicial debería saber que apenas con un eficaz sistema de precedentes judiciales se podrá eliminar la impredictibilidad de la Corte Suprema, y, por tanto, realizar los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, contribuyendo así a la unidad del Derecho, es decir, a la posibilidad de que el Estado, a través de su Corte Suprema, sea capaz de dar una respuesta unitaria al justiciable.

Como resulta de mediano entendimiento, para que la Corte Suprema sea una Corte de Precedentes se requiere de profundísimos cambios a nivel institucional. Pero ello no podrá ser realizado sin que la doctrina especializada tome cartas en el asunto, es decir, que se discuta, a nivel teórico, cuál es el modelo de corte de vértice que necesitamos (lo cual implica la superación del obsoleto modelo de casación) y, sólo posteriormente, estudiar profundamente el tema de los precedentes judiciales y debatir sobre su adopción en nuestro sistema. Las soluciones a las que llegue la doctrina deberían reflejarse, luego, en una reforma legislativa (e inclusive constitucional).

Para que el lector tenga una idea, en el Perú, ni el Tribunal Constitucional, ni la Corte Suprema ni la doctrina peruana que se aventuró sobre el tema (sin mayor fortuna, siendo casi todos constitucionalistas) entiende lo que significa un precedente judicial y cómo es que se trabaja con él. No existe un libro de algún autor peruano que desarrolle de forma decente un estudio de derecho comparado, absolutamente indispensable para saber qué es un precedente, qué categorías jurídicas presupone (ratio decidendi, obiter dictum), cómo se identifica (distinguishing), como se supera, sea total (overruling), sea parcialmente (transformation, overriding). Peor aún: nadie ha tomado consciencia del nuevo papel de la jurisdicción en el Estado Constitucional, esto es, la interpretación jurídica como reconstrucción del ordenamiento jurídico mediante atribuciones de sentido a textos normativos y no como declaración de una norma ya dada por el legislador. Esto tiene implicancias de enorme relevancia para el papel de la Corte Suprema en nuestro ordenamiento jurídico.

El estado de cosas es trágicamente incipiente, pero es necesario tomar cartas en el asunto. Y debe ser ahora. De lo contrario, hablaremos de predictibilidad pensando que avanzamos, continuando con la trayectoria de la tan postergada reforma judicial, pero en realidad, no hacemos más que retroceder.

El Comercio, el mercado y la Constitución

Foto: Semana Económica

Artículo a ser publicado en Consulta Previa.

Una de las noticias que más acaparó atención de la prensa fue la adquisición de Epensa por el Grupo El Comercio, de lo que resultó que esta última empresa ahora detenta el 80% del control del mercado de la prensa escrita. Al respecto, el art. 61, segundo párrafo de la Constitución Política del Perú dice: “La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.

No fue sorpresivo que las opiniones a favor y en contra hayan surcado la web y las redes sociales. Entre ellas destacaron las Aníbal Quiroga y Alfredo Bullard, dos abogados muy conocidos en el medio jurídico. Ambos esgrimieron argumentos diferentes, pero llegaron la misma conclusión: no tiene nada de malo esta nueva conformación del mercado.

Aníbal Quiroga básicamente sustenta dos puntos: (1) no hay monopolio precisamente porque se trata de un 80%, ello quiere decir que existe un 20% que está repartido; (2) no hay acaparamiento porque la definición de esta figura en el ordenamiento jurídico se encuentra apenas en la Ley de Radio y Televisión (LRT), la cual no se aplica a este caso.

Sobre (1), es verdad que desde un punto de vista económico, técnicamente hablando, no existe un monopolio, pero sí nos encontramos ante un mercado altamente concentrado con posición dominante de uno de los competidores. No obstante, ¿cabría aquí el uso de una técnica interpretativa distinta a la gramatical? ¿Quiso el constituyente rechazar únicamente las hipótesis de un control del mercado cuando éste sea del 100%? En mi opinión, esto merece una profunda reflexión, pues no se trata de cualquier tipo de mercado.

Sobre (2), es cierto que no se aplica la LRT; sin embargo, existe una regla expresa mediante la cual la Constitución prohíbe el acaparamiento de los medios de comunicación escritos. Todo parece indicar que dicha regla no ha sido desarrollada por el legislador infraconstitucional. El intérprete se encuentra ante un texto normativo, el cual tiene varios sentidos: es necesario elegir el que resulte más adecuado y decir por qué. Quiroga simplemente evade este punto.

En lo que concierne a Bullard, el análisis constitucional brilla por su ausencia. Más bien él se muestra en contra del término “acaparamiento” que usa la Constitución, diciendo que se usó para “intentar echarle la culpa a alguien de por qué había escasez en el mercado”. El punto es que la Constitución sí lo usa y resulta claramente equivocado sustraerse a este trabajo interpretativo simplemente por estar en contra. De lo contrario, qué fácil resultaría ser el Derecho: bastaría con razonar a partir de lo que nos gusta de nuestro ordenamiento jurídico, y lo que no, simplemente lo ignoramos.

Sin embargo, la prohibición constitucional de acaparamiento empaña todo el raciocinio de Bullard, el cual se reduce básicamente respetar la autorregulación del mercado. Al contrario de lo que él piensa, aquí el mercado está claramente limitado debido a los bienes jurídicos que están en juego: la promoción de la libertad de información y de expresión, las cuales se verían perjudicadas si es que existiese una centralización del contenido de la información ofrecida al ciudadano, sea por parte del Estado, sea por particulares. Y no sólo en los casos de apoyo o destrucción de candidaturas políticas (aunque Bullard diga que “no encuentro una relación entre el apoyo de la prensa a un candidato y su elección”), sino también el control de los avisos publicitarios, en la defensa de los intereses sea del Gobierno sea otros grupos de poder, etc. Hacerse de la vista gorda ante estos problemas es, por decir lo mínimo, preocupante.

Se ha hablado de libre competencia y la preferencia de los usuarios (aquí un artículo muy interesante al respecto, tomando en consideración los problemas expuestos anteriormente); no obstante, este acaparamiento al que hace mención la Constitución para el caso de la prensa escrita es, en mi opinión, el meollo del asunto. ¿Qué quiere decir este término? Si bien Quiroga tiene razón al indicar que se trata de un término económico porque tiene que ver con el mercado, no es verdad que apenas se refiera a los bienes tangibles (como el espectro radioeléctrico, por ejemplo). Es un reduccionismo entenderlo así, porque una de las acepciones de dicha palabra es “adquirir y retener cosas propias del comercio en cantidad suficiente para dar la ley al mercado”, es decir, para controlarlo. Esto es acaparar.

Nótese bien que no estoy diciendo que el Grupo El Comercio haya acaparado el mercado de la prensa escrita y que, por tanto, violó la Constitución, sino apenas que el texto constitucional abre varias posibilidades a la interpretación. No obstante, lo que sí queda claro es que estamos ante una regla que prohíbe el acaparamiento. Y una regla constitucional no puede ceder, por ejemplo, ante principios tales como la libertad de empresa e, inclusive, la propiedad. Una regla es una especie de norma que impone una prescripción de conducta de forma inmediatamente descriptiva con pretensión de decidibilidad, lo cual le dota de una particular rigidez a efectos de su aplicación. Por tanto, cuando la Constitución consagra una regla (como la prohibición de acaparamiento) limita en gran medida al intérprete, porque éste no puede simplemente desconsiderarla. Hay un sentido mínimo del texto que debe ser respetado. He aquí la enorme importancia de saber qué quiere decir el término “acaparamiento” y cuáles son las conductas negativas que son excluidas. Y, al final del día, ¿quién es el encargado de decidir si existió o no este acaparamiento? Pues, para bien o para mal, el Tribunal Constitucional.

En suma, es necesario, además de un necesario y urgente desarrollo legislativo por parte del Congreso de la mencionada regla del art. 61, segundo párrafo (lo cual, esto debe quedar claro, no afectará la adquisición ya realizada por el Grupo El Comercio), un saludable debate sobre los problemas que este hecho trae. Pero este debate en buena medida debe estar marcado por un responsable análisis jurídico respecto de qué es lo que nuestra Constitución realmente dice. Y es que ese documento está allí para respetarlo, interpretarlo y aplicarlo, y no para que lo veamos como letra muerta por ir en contra de nuestra ideología o nuestro entendimiento del mundo.

Tutela cautelar y anticipación de tutela en Brasil: fundamentos para una reforma del proceso civil peruano

Amigos, sigue a continuación mi último artículo, a ser publicado en la obra colectiva “Ovídio Baptista da Silva e a ciência processual civil brasileira“, coordinada por Pedro Henrique Nogueira. En este texto, además de hacer una diagnóstico de la experiencia brasileña sobre el tema dirigido a países de habla hispana, muestro algunas inquietudes iniciales que serán posteriormente desarrolladas en mi tesis de maestría en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Asimismo, esas líneas contienen una firme esperanza de que en el Perú, a partir de lo sucedido en Brasil, podamos aspirar a una verdadera reforma de nuestro proceso civil que traiga como resultado no otra cosa que una tutela más efectiva de los derechos.

¡Espero que sea de su agrado!

http://www.academia.edu/4307919/_Veinte_anos_no_es_nada_Tutela_cautelar_anticipacion_de_tutela_y_reforma_del_proceso_civil_en_Brasil_-_Un_diagnostico_para_el_Peru

Fujimorismo e injerencia en el Judicial: recordar para no volver a vivir

Foto: El Comercio

Artículo publicado en Consulta Previa.

La Constitución Política del Perú prohíbe expresamente que cualquier autoridad (sea el Presidente de la República, el ministro de justicia o el Presidente del Poder Judicial, por ser juez supremo) interfiera en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales (artículo 139, inciso 2, segundo párrafo). Si lo hace, existe infracción a la Constitución, cabe la acusación constitucional, la cual, previo antejuicio político, puede degenerar en una suspensión o destitución del funcionario acusado e, inclusive, inhabilitación para ejercer cualquier función pública hasta por diez años (arts. 99 y 100).

Así, si la Comisión Permanente decide acusar al ministro Jiménez Mayor y al juez San Martín, y el Pleno del Congreso acoge la acusación (nota: contra Pedro Cateriano no procede), entonces deben ser drásticamente sancionados. Más allá de cualquier responsabilidad administrativa o penal, es importante que se imponga responsabilidad política a quien interfiera o pretenda interferir con el desempeño del ejercicio de la jurisdicción, sea cual fuere el juez que la ejerza.

Sin embargo, es particularmente curioso la forma cómo viene siendo impulsado este pedido de acusación constitucional o, más concretamente, cuál es la bancada del Congreso que, con mayor entusiasmo, ha puesto el grito en el cielo ante este hecho probable de injerencia en el Poder Judicial. Se trata de la bancada que, durante años, defendió al régimen que no tuvo mayores reparos en aniquilar el servicio de justicia peruano ni colocarlo bajo sus pies, todo para que no obstaculice la realización de sus nefastos planes. Por eso, ante esta grave coyuntura, vale la pena un recordaris, apoyado en el Segundo Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en el Perú de 2000, elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

El golpe de 1992 significó el quiebre del orden constitucional no sólo porque disolvió el Congreso cuando la Constitución no lo permitía, sino también porque echó a la calle a trece de los 25 miembros de la Corte Suprema, a todos los miembros del Tribunal de Garantías Constitucionales y del Consejo Nacional de la Magistratura, el Fiscal de la Nación y 134 jueces y fiscales, con base en decretos leyes, sin ningún tipo de procedimiento administrativo. Todos fueron sustituidos por el Ejecutivo y por la mayoría en el Congreso. Pero un aspecto particular fue la situación de los jueces y fiscales, puesto que la provisionalidad que propició el fujimorismo llegó a la escandalosa cifra de 85%. La explicación es muy sencilla: si algún juez o fiscal hacía algo “incorrecto” a los ojos del régimen, era echado. Al fin y al cabo, no tenían ninguna estabilidad: apenas eran provisionales, no habían ingresado por concurso público y, por tanto, eran fácilmente descartables.

El control del Poder Judicial, como es claro, sirvió, por ejemplo, para perseguir a enemigos políticos (Ivcher, Jaime Mur), resolver favorablemente causas con clara implicación política (el amparo de Martha Chávez), para que no prosperen denuncias por ataques y hostigamientos a candidatos, por interceptaciones telefónicas, por torturas como la perpetrada contra Leonor La Rosa, entre otras.

Luego de la arbitraria colocación, en el Judicial, de autoridades adeptas al régimen, cómo olvidar la famosa Comisión Ejecutiva de la Magistratura (Ley n. 26546), conformada por jueces que Fujimori colocó y que tuvo como Secretario Ejecutivo no a un juez, sino a un militar en retiro como Juan Dellepiane. Aún más: esta Comisión creó 16 nuevos plazas para jueces supremos y nombró a igual número de jueces provisionales. ¿Cuál fue la consecuencia? Entre ellas, que la elección de todos los cargos que a la Sala Plena le correspondía (como el jefe del Jurado Nacional de Elecciones) estaba controlada por el fujimorismo.

Cómo olvidar, asimismo, la tenebrosa conducción del Ministerio Público a cargo de Blanca Nélida Colán quien, en su misión de “reorganizar” su institución, no hizo más que mutilar sus facultades para hacerlo inoperativo e inerme contra el régimen. Tampoco es posible dejar de recordar a Miguel Aljovín Swayne, Fiscal Supremo Adjunto Titular expulsado por Colán pero que, valientemente, regresó al Ministerio Público como Fiscal Supremo Titular, vía concurso público, y que llegó, en 1997, a ser Fiscal de la Nación, con todas las intimidaciones y denuncias que tuvo que soportar.

Otro hecho no menos nefasto que los anteriores fue la cobarde acusación constitucional contra Guillermo Rey Terry, Manuel Aguirre Roca y Delia Revoredo Marsano, jueces del Tribunal Constitucional que decidieron declarar la inconstitucionalidad de la famosa ley de interpretación auténtica. La escaramuza fue la siguiente: se les acusó de haber usurpado las funciones que le correspondían al Colegiado por el simple hecho de haber resuelto, apenas estos tres jueces, un pedido aclaratorio contra el voto que ellos firmaron. Esa “usurpación” llevó a su destitución y a que el Tribunal Constitucional funcione, en lo sucesivo, sólo con cuatro miembros y sin quorum para cuestionar la inconstitucionalidad de una ley.

Finalmente, nótese bien que este pequeño recuento histórico no pretende opacar, en lo absoluto, la gravísima responsabilidad política que tendría Jiménez Mayor y San Martín. No se trata, como lo viene haciendo el partido de gobierno y otras bancadas de la oposición, de restar importancia a ese condenable hecho apenas porque el fujimorismo “está tratando de desestabilizar al régimen”. De hecho, en mi opinión, lo está haciendo con el claro propósito político de obligar a negociar a Gana Perú. Sin perjuicio de ello, es absolutamente necesario que se imponga el Estado de Derecho, y que quien viole la Constitución reciba el castigo que merece, principalmente si se trata de un autoridad tan importante como es la de un ministro de Estado o el presidente del propio Poder Judicial, ese que decía defender, a toda costa, la independencia de sus pares.

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