El Comercio, el mercado y la Constitución

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Foto: Semana Económica

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Artículo a ser publicado en Consulta Previa.

Una de las noticias que más acaparó atención de la prensa fue la adquisición de Epensa por el Grupo El Comercio, de lo que resultó que esta última empresa ahora detenta el 80% del control del mercado de la prensa escrita. Al respecto, el art. 61, segundo párrafo de la Constitución Política del Perú dice: “La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.

No fue sorpresivo que las opiniones a favor y en contra hayan surcado la web y las redes sociales. Entre ellas destacaron las Aníbal Quiroga y Alfredo Bullard, dos abogados muy conocidos en el medio jurídico. Ambos esgrimieron argumentos diferentes, pero llegaron la misma conclusión: no tiene nada de malo esta nueva conformación del mercado.

Aníbal Quiroga básicamente sustenta dos puntos: (1) no hay monopolio precisamente porque se trata de un 80%, ello quiere decir que existe un 20% que está repartido; (2) no hay acaparamiento porque la definición de esta figura en el ordenamiento jurídico se encuentra apenas en la Ley de Radio y Televisión (LRT), la cual no se aplica a este caso.

Sobre (1), es verdad que desde un punto de vista económico, técnicamente hablando, no existe un monopolio, pero sí nos encontramos ante un mercado altamente concentrado con posición dominante de uno de los competidores. No obstante, ¿cabría aquí el uso de una técnica interpretativa distinta a la gramatical? ¿Quiso el constituyente rechazar únicamente las hipótesis de un control del mercado cuando éste sea del 100%? En mi opinión, esto merece una profunda reflexión, pues no se trata de cualquier tipo de mercado.

Sobre (2), es cierto que no se aplica la LRT; sin embargo, existe una regla expresa mediante la cual la Constitución prohíbe el acaparamiento de los medios de comunicación escritos. Todo parece indicar que dicha regla no ha sido desarrollada por el legislador infraconstitucional. El intérprete se encuentra ante un texto normativo, el cual tiene varios sentidos: es necesario elegir el que resulte más adecuado y decir por qué. Quiroga simplemente evade este punto.

En lo que concierne a Bullard, el análisis constitucional brilla por su ausencia. Más bien él se muestra en contra del término “acaparamiento” que usa la Constitución, diciendo que se usó para “intentar echarle la culpa a alguien de por qué había escasez en el mercado”. El punto es que la Constitución sí lo usa y resulta claramente equivocado sustraerse a este trabajo interpretativo simplemente por estar en contra. De lo contrario, qué fácil resultaría ser el Derecho: bastaría con razonar a partir de lo que nos gusta de nuestro ordenamiento jurídico, y lo que no, simplemente lo ignoramos.

Sin embargo, la prohibición constitucional de acaparamiento empaña todo el raciocinio de Bullard, el cual se reduce básicamente respetar la autorregulación del mercado. Al contrario de lo que él piensa, aquí el mercado está claramente limitado debido a los bienes jurídicos que están en juego: la promoción de la libertad de información y de expresión, las cuales se verían perjudicadas si es que existiese una centralización del contenido de la información ofrecida al ciudadano, sea por parte del Estado, sea por particulares. Y no sólo en los casos de apoyo o destrucción de candidaturas políticas (aunque Bullard diga que “no encuentro una relación entre el apoyo de la prensa a un candidato y su elección”), sino también el control de los avisos publicitarios, en la defensa de los intereses sea del Gobierno sea otros grupos de poder, etc. Hacerse de la vista gorda ante estos problemas es, por decir lo mínimo, preocupante.

Se ha hablado de libre competencia y la preferencia de los usuarios (aquí un artículo muy interesante al respecto, tomando en consideración los problemas expuestos anteriormente); no obstante, este acaparamiento al que hace mención la Constitución para el caso de la prensa escrita es, en mi opinión, el meollo del asunto. ¿Qué quiere decir este término? Si bien Quiroga tiene razón al indicar que se trata de un término económico porque tiene que ver con el mercado, no es verdad que apenas se refiera a los bienes tangibles (como el espectro radioeléctrico, por ejemplo). Es un reduccionismo entenderlo así, porque una de las acepciones de dicha palabra es “adquirir y retener cosas propias del comercio en cantidad suficiente para dar la ley al mercado”, es decir, para controlarlo. Esto es acaparar.

Nótese bien que no estoy diciendo que el Grupo El Comercio haya acaparado el mercado de la prensa escrita y que, por tanto, violó la Constitución, sino apenas que el texto constitucional abre varias posibilidades a la interpretación. No obstante, lo que sí queda claro es que estamos ante una regla que prohíbe el acaparamiento. Y una regla constitucional no puede ceder, por ejemplo, ante principios tales como la libertad de empresa e, inclusive, la propiedad. Una regla es una especie de norma que impone una prescripción de conducta de forma inmediatamente descriptiva con pretensión de decidibilidad, lo cual le dota de una particular rigidez a efectos de su aplicación. Por tanto, cuando la Constitución consagra una regla (como la prohibición de acaparamiento) limita en gran medida al intérprete, porque éste no puede simplemente desconsiderarla. Hay un sentido mínimo del texto que debe ser respetado. He aquí la enorme importancia de saber qué quiere decir el término “acaparamiento” y cuáles son las conductas negativas que son excluidas. Y, al final del día, ¿quién es el encargado de decidir si existió o no este acaparamiento? Pues, para bien o para mal, el Tribunal Constitucional.

En suma, es necesario, además de un necesario y urgente desarrollo legislativo por parte del Congreso de la mencionada regla del art. 61, segundo párrafo (lo cual, esto debe quedar claro, no afectará la adquisición ya realizada por el Grupo El Comercio), un saludable debate sobre los problemas que este hecho trae. Pero este debate en buena medida debe estar marcado por un responsable análisis jurídico respecto de qué es lo que nuestra Constitución realmente dice. Y es que ese documento está allí para respetarlo, interpretarlo y aplicarlo, y no para que lo veamos como letra muerta por ir en contra de nuestra ideología o nuestro entendimiento del mundo.

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