A fojas cero

Quiero reformar la Constitución

Publicado el 9 abril, 2016     Deja un comentario

Reformar la Constitución de 1993 es una necesidad.

Hay muchos aspectos que, a mi juicio, deben ser mejorados. Varios de ellos, por cierto, lo fueron durante el gobierno de transición de Valentín Paniagua. Sin agotar la lista, podría mencionar los siguientes:

• Debe reconocerse, sin ambages, mayores libertades para la población: matrimonio homoafectivo, aborto y eutanasia. Se trata no solo de una concretización de derechos fundamentales como la igualdad, la integridad y la vida digna, sino también la posibilidad para que sean expresamente reconocidos los derechos de las minorías, precisamente por el hecho de que los derechos fundamentales son contramayoritarios.
• Debemos retornar a la bicameralidad para que las leyes sean mejor estudiadas por un grupo de personas que -en teoría- tienen más experiencia. Si es que el procedimiento legislativo demora más es algo natural. Hoy por hoy, muchas de nuestras leyes no tienen un adecuado estudio jurídico ni económico e, infelizmente, están sometidas a un juego de fuerzas políticas que entorpecen un adecuado debate sobre su impacto en la sociedad. Casos clamorosos son las reformas al Código Procesal Civil y el descontrolado populismo de las penas en el Código Penal.
• Teniendo en cuenta que existe una severa crisis de representación, es necesario realizar una reforma política: disminuir el presidencialismo, acabar con el voto preferencial, implantar la renovación del Congreso por mitades o por tercios, eliminar la irrenunciabilidad del mandato congresal, ampliar las causales de impeachment al Presidente y congresistas, entre otros.
• Se debe incorporar de forma más clara las disposiciones de los tratados internacionales y las declaraciones de derechos humanos. Entre ellas destaco, principalmente, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, pues su incorporación bien podría ayudar a resolver los diversos conflictos sociales, pauteando el accionar del Estado en la necesidad de promover las inversiones privadas en actividades extractivas. Un país como el Perú, en donde existen compatriotas con una cosmovisión diferente a la nuestra, no puede darse el lujo de convivir permanentemente con situaciones de conflicto como las que se ha vivido.
•  El Consejo Nacional de la Magistratura debe ser totalmente reformado o, de ser el caso, eliminado. Debe eliminarse el actual sistema de elección de jueces y fiscales supremos, pasando a ser una elección política que descanse en el Poder Ejecutivo y el Congreso (Senado y Cámara de Diputados), con mutua fiscalización, señalando expresamente que los candidatos deben poseer notorio saber jurídico y una reputación intachable. Solo así se garantizaría que sean los mejores cuadros los que ocupen los cargos más importantes de nuestra magistratura. Lo mismo debe ocurrir con los jueces del TC: el Ejecutivo debe participar en su elección. Los concursos para jueces y fiscales deben ser muy rigurosos y preparados por organismos internos del Poder Judicial, en donde, desde la perspectiva más objetiva posible, se mida las capacidades intelectuales y emocionales para desempeñar esos cargos. La Academia de la Magistratura, por tanto, debe ser totalmente reorganizada. Asimismo, debe eliminarse completamente la ratificación de jueces, siendo que el cargo debe ser por un tiempo razonable (entre 8 y 12 años).
• Debe crearse una auténtica jurisdicción administrativa, absolutamente autónoma y con presupuesto propio, compuesta de tribunales administrativos independientes e imparciales, que tutelen al ciudadano contra los errores y abusos de la Administración Pública. El Indecopi debe ser, de una vez por todas, un ente jurisdiccional, impidiéndose que sea juez y parte, pasando sus órganos decisores a formar parte de la esfera de la jurisdicción administrativa. Inclusive podría pensarse en la creación de una corte suprema en lo administrativo, como el Conseil d’Etat francés. Con ello, se debe eliminar completamente la competencia contencioso-administrativa del Poder Judicial (morosa e ineficiente), el cual se enfocará en las causas donde la contraparte sean los privados y ya no más el Estado.
• El Defensor del Pueblo debe convertirse en un auténtico Procurador General de la República, con amplia legitimidad para iniciar procesos judiciales en defensa de la ciudadanía y dejar de ser un mero órgano decorativo que emite informes y exhorta a que se cumplan las leyes. El Defensor debe ser la cabeza de una vasta organización que comprenda defensores de oficio, conciliadores, asesores, equipos técnicos; en suma, un ente volcado a la asesoría jurídica de la población; exactamente igual como si fuesen médicos o profesores del Estado. El Ministerio de Justicia, por tanto, debe dedicarse a lo suyo (ser asesor jurídico del Presidente de la República) y el Ministerio Público debe limitarse a ser titular de la acción penal, dictaminador y parte en los procesos no penales.
• Debe modificarse el acceso a las cortes de vértice (Suprema, TC y la nueva corte de la jurisdicción administrativa), estableciendo rigurosos filtros recursales (que serán desarrollados por leyes y reglamentos) y especificando la función que aquellas deben tener en el ordenamiento jurídico: tribunales volcados, principalmente, a trabajar con precedentes y dar seguridad jurídica en la interpretación y aplicación del derecho. Asimismo, debe simplificarse radicalmente el acceso a la justicia constitucional a través de un solo proceso de garantía, cuyas reglas sean adaptables al caso concreto.

Todo esto, evidentemente, es debatible y merece una amplia discusión, tanto política como académica, buscando llegar a fructíferos consensos.

No obstante, cualquier reforma, sea parcial (como las que mencioné) sea total (una nueva Constitución) requiere transitar por los cauces procedimentales que la propia Constitución de 1993 prevé.

«Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso…», comienza diciendo el art. 206 de la Constitución. Sinceramente desconozco cómo es que esta disposición normativa puede expresar una norma como la que muchos implícitamente proclamarían: «Puede aprobarse una reforma (total) sin participación del Congreso…». Una interpretación como esa es totalmente contraria al núcleo de significación mínimo en la disposición normativa del art. 206.

Muchos sostienen que ello sí sería posible a partir del art. 32 de la Constitución. No obstante, ello es un error. Se lee en este artículo: «Pueden ser sometidas a referéndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitución». Esta disposición normativa no autoriza, por sí sola, la posibilidad de algún mecanismo de modificación de la Constitución (incluído la Asamblea Constituyente) ajeno a la intervención del Congreso. Eso debe quedar claro.

Además, la sintaxis aquí no es poco importante. El verbo «pueden» expresa una norma que permite que los ciudadanos participen en la aprobación o desaprobación de la reforma (total o parcial). Pero ojo: es una norma que permite, no que obliga. Ello es así porque el propio art. 206 señala que «Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas». O sea, ¿puede haber reforma constitucional en dos legislaturas ordinarias sucesivas y prescindirse del referéndum? Sí. ¿Puede haber reforma constitucional en dos legislaturas ordinarias sucesivas y, aún así, emplear el mecanismo del referéndum? También.

Entonces, el referéndum, para nuestra carta constituyente, no es un mecanismo todopoderoso que puede emplearse para evadir al Congreso de la República en su tarea de reformar la Constitución. Si el Ejecutivo promoviese algo así, el TC debería invalidar cualquier ley que sea promulgada con ese propósito.

Proteger la Constitución, no tanto por su origen espurio, sino porque es derecho vigente y sobre él ha sido edificado nuestro ordenamiento jurídico, significa preservar la democracia. Si nuestro próximo Congreso hace inviable la reforma que buena parte del país quiere, entonces hay que respetar a la mayoría que los eligió. Al menos como estudiosos del derecho, considero que debemos tener un compromiso con los límites que nuestro ordenamiento nos coloca; de lo contrario, no seremos más que fieles sirvientes legitimadores del poder de turno, por más buenas intenciones que este tenga de refundar un Estado nuevo.

Finalmente, sin perjuicio de todo lo dicho, estoy convencido que una tarea pendiente que no puede esperar más es, primero, promover el conocimiento de la Constitución entre los ciudadanos y, luego, iniciar un debate que se extienda por todo el país, dialogando sobre todo aquello que deberíamos cambiar. Un debate, por cierto, que no solo involucre profesores de derecho, sino a todos. Sería la gestación de un nuevo pacto social. Ello demorará un buen tiempo, es cierto, pero qué mejor cosa que llegar a nuestro bicentenario no tanto consolidados como mejor país, sino, más bien, con la firme esperanza de serlo en el futuro próximo.

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* Agradezco al Prof. Luciano López por las charlas en torno a varios de los temas que aquí fueron discutidos.

La nueva Ley Universitaria y el drama de estudiar en el extranjero

Publicado el 13 febrero, 2016     6 comentarios

En efecto, exigir que una maestría deba tener 48 créditos es sencillamente un absurdo, pues universidades muy calificadas, que le llevan una diferencia sideral a cualquier postgrado peruano, no tienen ese creditaje. Exigir que todo postgrado deba culminar en tesis para ser reconocido en el Perú es un sinsentido, teniendo en cuenta la realidad de los LLM’s en los países anglosajones. No creo que ellos equivalgan a una maestría, pero vamos, ¿acaso no vale nada? ¡Claro que valen! ¡Y mucho!

Ni se diga del doctorado, para el cual la NLU exige nada menos que 72 créditos. Hay doctorados de altísimo nivel en donde no hay clases. Ello es así -y con toda razón- porque el alumno tiene por principal función investigar. Cierto: hay seminarios, asesoría y todo lo demás, pero el creditaje previsto por la universidad bien puede no llegar a lo que la NLU exige.

Todo esto es importante porque la NLU no permite hacer carrera docente a aquellos sin maestría y sin doctorado. Asimismo, los parámetros de acreditación de la SUNEDU a las universidades será precisamente que sus profesores cuenten con esos grados. Tales grados, por cierto, deben ser reconocidos por la SUNEDU. Para acreditar, por tanto, la SUNEDU verificará si los grados están inscritos; de lo contrario, la Universidad perderá puntos.

Para los que se quedaron en el Perú no hay problema con el reconocimiento. Todos los postgrados peruanos se adaptarán al creditaje que exige la NLU. Pero los que tomaron la dura decisión de estudiar su doctorado fuera podrían entrar a un callejón sin salida: podrían no obtener el reconocimiento de su maestría o doctorado.

¿Pero por qué? Veamos.

Si la ley coloca estos requisitos para el creditaje entonces un reglamento no podría contradecirla. ¿Cómo, por ejemplo, un reglamento podría decir que, a efectos del reconocimiento de maestrías y doctorados peruanos, debe atenderse al creditaje expresamente reconocido por la NLU… pero para los postgrados del extranjero podría ser menos? Si la NLU no prevé absolutamente nada al respecto, ¿cómo es que el reglamento podría hacer la distinción?

Aún si esta distinción fuese acorde con la legalidad, el problema pasa a ser otro: un funcionario público, un burócrata, tendría que dilucidar, en cada caso concreto, qué maestría o doctorado extranjero vale en el Perú. ¿De qué parámetros objetivos se servirá? ¿Deberá hacer una evaluación adicional a la que fue realizada por la universidad? ¿Ese funcionario debe ser magíster/doctor para entender de qué se trata esta evaluación? ¿Me entrevistará para demostrarle que poseo esos conocimientos? ¿Tendrá que comunicarse con la universidad que expidió el grado, burocratizando todo el procedimiento?

Véase que esto no es poca cosa, pues está en juego nada menos que el plan de vida de una persona: la carrera docente que se quiere transitar y cualquier tipo de contratación con el Estado. En ambos casos el reconocimiento de SUNEDU es imprescindible. Si este no existe, entonces sencillamente, para efectos formales, no se posee ese grado académico.

Yo estudié mi maestría en Brasil, en uno de los mejores programas de postgrado stricto sensu de ese país. Los conocimientos adquiridos fueron decisivos para el trabajo que vengo desempeñando como estudioso del derecho. Tuve grandes profesores, siendo uno de ellos uno de los mayores juristas contemporáneos. Escribí una disertación de 280 páginas, en portugués, que fue duramente criticada -con justicia- por el jurado examinador. Algún día se convertirá en libro.

Mi maestría tuvo 24 créditos, y no 48. Pero ahora el Estado, a juzgar por la NLU, me dice que este grado no vale en mi país. Si es que hago mi trámite en SUNEDU probablemente lo declaren improcedente. Correré el riesgo de que ninguna universidad me quiera contratar o, peor, que en las instituciones que ya enseño condicionen mi permanencia como docente a la realización del trámite. «Acreditación» es una palabra, hoy, muy pesada para las autoridades universitarias. Nadie se la va a jugar por un profesor joven como yo.

Entonces, quizá la respuesta que, resignado, reciba, sea como la que escupió el congresista Daniel Mora, el adalid de la educación superior peruana y gestor de la NLU, a un twittero que reclamó lo mismo que yo: «Ok, vendrán mejores».

Julio Guzmán no tiene corona: el valor de las reglas y el decisionismo

Publicado el 5 febrero, 2016     4 comentarios

Foto: Exitosa.

Me gustan las propuestas de Guzmán y votaré por él, como ya lo he hecho público. No obstante, eso no me impide de defender la juridicidad y condenar todo aquello que se dirija a minarla.

Tras las eventuales irregularidades que supuestamente se habrían cometido en la democracia interna del partido «Todos por el Perú» hubo reacciones de las más diversas: algarabía dando por sentado su exclusión de los comicios, una deficiente información de la prensa, rechazo tajante de que tales vicios hayan existido, etc. Hoy es la noticia del momento, junto con los plagios de César Acuña.

Pero también hubo algunas opiniones defendiendo que no estaría bien que el Jurado Nacional de Elecciones sea «tan estricto», en el sentido de que un candidato presidencial no debería ser apartado por «defectos formales». Destaco aquí el reportaje hecho por Gerardo Caballero en El Comercio y el artículo de Juan Carlos Tafur en Exitosa.

Quisiera centrarme en este último.

Creo firmemente que opiniones como la de Tafur, argumentando, desde su ignorancia jurídica, que las reglas electorales en la democracia interna de los partidos deberían ceder ante el «interés superior de la representación popular» es la más clara demostración cómo las reglas son frecuentemente vistas como un incómodo corsé y, de allí, cómo es que siempre hay un principio a la mano para colgarse y «justificar» la decisión.

De allí caben diversas preguntas: ¿De dónde se reconstruye (analíticamente) este «interés superior de la representación»? ¿Sería un principio constitucional vinculado de alguna misteriosa manera a los derechos fundamentales a elegir y ser elegido? ¿Sería acaso una norma infraconstitucional? ¿Qué hay de la función ínsita a las reglas de «eliminar o reducir problemas de coordinación, conocimiento, costos y control del poder» (Humberto Ávila)? ¿Y la seguridad jurídica que ofrecen las propias reglas electorales, dadas previamente a las elecciones internas de los partidos? ¿Dónde queda la importancia de que esta democracia interna sea lo más transparente posible en la búsqueda de una consolidación de los partidos políticos? Esta consolidación ciertamente no puede hacerse sin reglas, y esas reglas deben ser respetadas.

La opinión de Tafur, además de reflejar un preocupante desprecio por las reglas muy propio de nuestra sociedad, en términos técnicos constituye un decisionismo puro y duro, ese mal endémico producto de la efervescencia del neoconstitucionalismo, aún abrazado por algunos académicos en nuestro país y diversas latitudes.

El decisionismo, voluntarismo o activismo judicial -siempre arbitrario, jamás positivo- es una deformación del derecho; es el precio que hemos tenido que pagar por lidiar con conceptos vagos en manos de jueces poco ilustrados, por entusiasmarnos con la tópica, retórica y el iusmoralismo como formas de combatir el positivismo ideológico, y por promover pseudoteorías para justificar proposiciones y postulados que adolecen de un análisis lingüístico mínimamente riguroso de la normatividad.

El decisionismo, en mi opinión, debe ser atacado con firmeza por los juristas auténticamente comprometidos con la democracia, desconstruyendo argumentos falaciosos, tanto en el mundo académico como en la opinión pública.

Y digo todo esto para llegar a lo siguiente: si Guzmán debe quedar fuera por violar reglas electorales, pues que así sea. Él ni nadie tiene corona.

ACTUALIZACIÓN: 06/02/16, 22:11

Una entrevista dada ayer por dirigentes del partido Todos por el Perú a «La hora N» conducida por Jaime de Althaus esclarecería que Julio Guzmán no habría violado las reglas electorales. Detalle: no se apeló a ningún «principio» o «interés superior». Todo se resolvió a partir de las reglas.

Acuña no debe ser presidente

Publicado el 5 febrero, 2016     Deja un comentario

Las acusaciones de plagio de César Acuña no paran de llegar. Ahora ha plagiado un libro entero, con prólogo y dedicatoria incluidos, de autoría de Otoniel Alvarado Oyarce, quien fuera su profesor. Ello, sumado a los plagios en las tesis de maestría (aún por esclarecer) y de doctorado (comprobado) solo pueden conducir a una conclusión: Acuña es un plagiario en serie.

Pero más que ello, es un provinciano emprendedor que aprovechó la coyuntura, tuvo visión de negocio y amasó una tremenda fortuna bajo la bandera de la educación, pero que su carrera académica -necesaria para respaldar esa imagen- es una farsa. Quiero creer que eso le acompañará por siempre, más allá de lo que ocurra en esta elección.

Y, para mala suerte de la Townsend y otros vasallos de Alianza por el Progreso, no es necesario ningún pronunciamiento de la Complutense, U. de Lima u otra institución para comprobar sus plagios. Cualquiera mínimamente inteligente puede constatarlo. Lo que las universidades envueltas en este lío deberán decir es si Acuña perderá el grado concedido por causa del plagio. No confundamos una cosa con otra.

En cualquier otro país esto llevaría a que cualquier candidato abdique de sus pretensiones para acceder a un cargo político. No obstante, Favre y su monigote aún se aferran a que algunos ciudadanos peruanos no les interese la honestidad, el respeto por la mujer o la locuacidad para expresar ideas: muchos -piensan aquellos- mal que bien se ven reflejados en el exgobernador liberteño, pues tienen por leitmotiv de vida la pendejada, además de ufanarse por ser mujeriegos y abusar de la mujer. Quizá estos ciudadanos no lo hagan público, pero así es como piensan.

Pero más allá de todo esto, que ya se ha evidenciado y criticado ferozmente en los últimos días, en la conferencia anticorrupción organizada ayer por la Contraloría General de la República, Acuña se pintó de cuerpo entero. Exactamente en la parte en donde le cuestionan sobre alguno de sus plagios y él responde que habría sido hace 25 años, cuando aún no era candidato presidencial. Murmullos de desaprobación. Y luego no tuvo mejor idea que volverse al público y exclamar, sonriente: «¡Pero apláudanme muchachos!». Nadie aplaudió ni se rio.

Esto no estaba en el guión de Favre. Era Acuña natural y no maquillado por instrucciones y discursos hechos y mal leídos. Se mostró tal cual es: un criollazo que no le es suficiente con actuar de forma inmoral y aplastar todo lo que esté en su camino para lograr lo que quiere, sino que se regocija de hacerlo, cree que está bien, no se arrepiente y le gusta que le aplaudan por eso. Y los que lo rodean suelen aplaudirlo.

Esto sin mencionar que él está convencido que todo lo puede comprar: desde tesis para optar grados académicos hasta elecciones para alcaldía, gobernación y presidencia. Comprar votos para él es algo natural y que debe hacerse. Por cierto, ya lo hizo con bastante éxito en sus campañas políticas anteriores. Y en esta lo filmaron mientras lo decía con el mayor desparpajo del mundo.

La verdad es que el plagio es apenas algo minúsculo: es una pequeña demostración de lo que Acuña es. ¿Y qué es?  Pues es un malvado, de una degradación moral comparable a la del peor tiranuelo que el Perú haya sufrido en su turbulenta historia política, con poca inteligencia para casi todo salvo para maquinar engaños y manipular personas. Una persona así no tendrá reparos en acabar con nuestra alicaída institucionalidad; en comprar las consciencias de congresistas, jueces y funcionarios; en abrir las puertas para empresas corruptas que hagan parecer a los Odebretch unos neófitos; en zurrarse en la democracia y en el equilibrio de los poderes; en crear una red de clientelismo y populismo comparable a la del fujimorismo; en comprar líneas editoriales que jueguen en pared con el gobierno y tantas cosas más.

Acuña no debe ser presidente. Nunca.

De nuevo sobre Acuña y el plagio: un debate (jurídico) con Rosa María Palacios

Publicado el 28 enero, 2016     2 comentarios

El día de hoy, la conocida periodista y abogada Rosa María Palacios escribió un nuevo post sobre el plagio de la tesis de doctorado de César Acuña.

Allí, como es de costumbre, dio su opinión personal sobre el asunto, pero también se animó a ofrecer algunas consideraciones jurídicas sobre un argumento que ya se viene discutiendo: el hecho de que Acuña no presentó una declaración jurada falsa porque al momento de hacerlo sí era doctor, ya que la Universidad Complutense de Madrid sí había emitido la resolución que lo reconocía como doctor. Entonces, por más que haya plagiado, para efectos de la contienda electoral, no debería ser excluído.

Contra esto, Rosa María argumenta lo siguiente:

Acuña sabía que obtuvo un “papel” con trampa. Dolosamente, por propia confesión. El papel no lo convierte en doctor.  El  trabajo de investigación es lo que lo convierte en doctor. Y si este nunca existió, ¿es doctor? No, no lo es. Estamos ante un acto nulo. No nació. Nunca tuvo efectos. Presentó, ante el Jurado,  un papel verdadero pero con un contenido – que él si sabía – falso. ¿Cómo no pueden ver la mentira? ¿Tan ciegos están?

Formalmente, el acto nulo se declara nulo por la autoridad competente. Pero su carencia de efectos se retrotrae para quienes actuaron con dolo. Acuña no será jamás, con esta “tesis” plagiada, doctor. Nunca. Con o sin declaración formal de nulidad.

Usemos un contra ejemplo. ¿Se afectan los alumnos de la Universidad Cesar Vallejo si sus títulos fueron firmados por el “Doctor” Cesar Acuña que resultó no siendo doctor?  No, no sufren ninguna consencuencia. Porque en ese caso, efectivamente, no hay dolo por parte de los estudiantes. Sus títulos no son nulos porque ellos no tienen forma de conocer el engaño. La nulidad no los afecta.

Este post busca dialogar críticamente con estos argumentos. Trataré de ser lo más claro posible, aunque no tan breve, pues es un tema que sí vale la pena discutir con cierta profundidad.

El plagio: ¿inexistencia o invalidez de la resolución que otorga el grado de doctor?

Primero que nada considero necesario realizar un ejercicio analítico: ¿qué elementos (por ejemplo, hechos del mundo, hechos-brutos) componen el soporte fáctico del hecho jurídico «resolución que otorga el grado de doctor a Acuña»? De dichos elementos, ¿cuáles son aquellos que determinan la existencia y cuáles los de la validez?

El punto clave aquí es diferencia entre hecho, soporte fáctico y hecho jurídico. Sigo aquí las lecciones de Pontes de Miranda y de Marcos Bernardes de Mello, advirtiendo, además, que este hecho jurídico «resolución», concretamente, sería un acto jurídico unilateral.

Más allá de determinar qué elementos componen este soporte fáctico (son varios: autoridad competente, resolución que aprueba la tesis, la propia tesis, etc.), es importante indicar que ellos pueden ser nucleares o complementarios.

(1) Los nucleares se refieren a aquellos elementos indispensables para la incidencia de la norma jurídica. Sin ellos, no hay hecho jurídico. Por ejemplo, tratándose del negocio jurídico, un elemento nuclear sería la manifestación de voluntad. En el caso de una sentencia en un proceso judicial, que quien la emita detente la jurisdicción.

(2) Los complementarios se refieren a aquellos elementos que complementan el núcleo, sin integrarlo, y tienen sus consecuencias en el plano de la validez y de la eficacia, pero no en el de la existencia. Un ejemplo sería la capacidad civil o procesal (Marcos Bernardes de Mello).

Pero centrémonos en el hecho «plagio en la tesis», que es lo que interesa.

Para la configuración idónea del acto jurídico «resolución» se requiere que la tesis no cuente con plagios. Se trata de una omisión que compone el soporte fáctico. Entonces, la pregunta es: ¿se trata de un elemento nuclear o complementario? O sea, si hay plagio, ¿la resolución no existe jurídicamente? ¿O quizá determina que esté viciada puesto que el acto jurídico, a pesar de existir, no ha entrado de forma estructuralmente idónea al mundo del derecho? ¿La no existencia de plagio sería, por tanto, un elemento que recae en el plano de la validez del acto «resolución» por no ser un elemento nuclear?

La respuesta me parece afirmativa: el plagio es un elemento complementario. ¿Por qué? Porque tiene que ver con la formalidad exigida para la propia admisión y sustentación de la tesis y, por tanto, el reconocimiento como doctor. Concretamente, el plagio de Acuña violó diversas disposiciones de la UCM (específicamente, el art. 21 del Real Decreto 1337/2007, vigente en la época). Al violarse, entonces el procedimiento de aprobación de la tesis, los informes, la sustentación y la resolución que le otorga el grado de doctor están viciados y deberían ser invalidados.

Nótese que esto no tiene que ver con la importancia de plagiar o no plagiar, sino con el hecho que no encaje como elemento nuclear, por tratarse de una formalidad (importantísima y fulminante, por cierto).

En una palabra, como suele decir buena parte de la doctrina, el acto jurídico «resolución» es «nulo». Yo prefiero denominarlo «viciado» porque la nulidad solo se dará con el pronunciamiento de la autoridad competente. A partir de allí Acuña dejará de ser doctor. No antes, como sugiere Rosa María.

Pero, ¿a dónde vamos con todo esto? Pues muy sencillo: si es que es un problema de validez, entonces por un tema lógico el acto ya surtió efectos en el mundo del derecho (hay autores, sin embargo, que defienden que, en muchos casos, existe apariencia). Ciertamente no todos son efectos típicos, pero sí hubo un impacto en el mundo jurídico.

Conclusión: Rosa María Palacios fue extremadamente descuidada al confundir existencia con validez. Ella habla de «nulidad» como si fuese «inexistencia». Ambas categorías son (teóricamente) inconfundibles. 

Si se decreta la nulidad de la resolución, ¿qué ocurre con actos pasados?

Desde una perspectiva práctica, si bien una decretación de nulidad hace que el acto sea eliminado, algunos efectos que este produjo, de una u otra manera, aún subsistirían. ¿Cuáles sería las razones para que ello ocurra? Diversas: por la naturaleza de las cosas, por razonabilidad o hasta por criterios de justicia.

Pensemos en el caso de una ley invalidada: ¿se eliminan todas y cada una de las consecuencias que ella produjo? Muchos defienden que sí; sin embargo, no es exactamente así lo que ocurre en la realidad: hay actos (legislativos, privados) que llegaron a entrar al mundo jurídico y que allí permanecerán. Por eso, la doctrina dice correctamente que basta que el acto sea existente (jurídicamente) para que surta efectos (jurídicos).

Considero, por tanto, que habría que determinar qué actos celebrados por Acuña responden directamente a este acto viciado que le dio el grado de doctor. Más técnicamente: se trata de investigar qué actos integran los soportes fácticos de los diversos actos realizados por Acuña.

Rosa María no advierte esto. Más bien ofrece argumentos bastante débiles al momento de preguntarse si es que podría ocurrir algo con los títulos (rectius: resoluciones rectorales o del consejo universitario) de los alumnos firmados por Acuña-rector.

(i) Para la resolución que otorgaba los títulos o grados a los alumnos firmado por Acuña-rector no interesa si este era o no doctor. Esta sería un problema diverso que podría enunciarse así: ¿están viciado los actos de Acuña-rector si se anula el acto jurídico que lo hace doctor? No lo creo: hasta antes de la nueva Ley Universitaria no se exigía ese requisito.

(ii) Poco importa el dolo de Acuña para la existencia del vicio de la resolución de la UCM que lo reconoció como doctor. Ojo: seguramente sí interesa como argumento para que la UCM proceda a anular el título. Pero definitivamente no para la configuración del vicio. Este existe sin importar la existencia de dolo. En efecto, lo que interesa es si plagió o no y cómo ese plagio perjudica al acto, al punto de hacerlo viciado. Hasta podría defenderse a partir de la teoría de la buena fe objetiva, en donde interesa no la psiquis del individuo, sino los parámetros de conducta razonables.

(iii) No llego a entender cómo es que los efectos «se retrotraen» (solamente) para aquellos que actuaron con dolo, como afirma Rosa María. En realidad, la eliminación del acto viciado y de los efectos no es algo particular a la existencia del dolo (que configura un vicio), sino a la propia decretación de nulidad.

(iv) La cuestión del dolo de los alumnos que la autora coloca no tiene el más mínimo sentido. En realidad no importa que ellos hayan cometido dolo (¿?) puesto que no tienen nada que ver con el vicio del acto jurídico de la UCM que hace doctor a Acuña, ni mucho menos con su eventual decretación de nulidad. O sea, la validez de las resoluciones que les otorgan sus títulos firmadas por Acuña-rector no es algo que dependa ni pueda depender de algún comportamiento de ellos (conocer el plagio) sino exclusivamente de si la nulidad del grado de doctor afecta los actos jurídicos de Acuña como rector. Se trata de un problema totalmente diverso. Aún más: si hipotéticamente se comprueba que un estudiante sabía del plagio, ¿la resolución que le concede el título deberá invalidarse?

Finalmente, en caso la UCM decrete la nulidad del grado de doctor de Acuña, habrá que pensar con mayor detenimiento -sin generalidades apresuradas- qué actos del candidato presidencial (en cuyo soporte fáctico se encontrase precisamente la resolución que le concedía el grado de doctor) se podrían ver afectados. Se me ocurre, por ejemplo, los jurados de tesis doctoral que él integró. ¿Se deberían invalidar también? ¿O quizá puedan confirmarse? ¿Y qué hay de los honoris causa que él recibió, en caso que el reglamento de la universidad exija que el homenajeado deba ser doctor? ¿Y del postdoctorado que estudió en Colombia? ¿Podrían estos invalidarse?

El tema es realmente complejo. Creo que, por el momento, ello puede quedar para futuros posts.

Explicando el curso de verano «Fundamentos de la teoría del proceso»

Publicado el 28 enero, 2016     2 comentarios

Amigos, hace algunos días anuncié que ofreceré un curso de verano llamado Fundamentos de la teoría general del proceso, los días 2, 9, 16 y 23 de febrero. Aquí pueden acceder a la programación (con bibliografía) y a una parte de las lecturas.

En este post quisiera explicarles un poco de qué se tratará el curso.

Parto de una premisa que puede resumirse en dos ideas, de autoría de mi amigo el Prof. Adriano Soares da Costa:

En el condominio del derecho no hay muros entre las propiedades, hay demarcaciones naturales pero sin muros que separen el todo.

El procesalista hoy -como ayer y siempre- es el estudioso que se dedica a los estudios procesales sin perder de vista las imbricaciones de las diversas ramas jurídicas, que dialogan entre sí.

Esto es exactamente lo que, a lo largo de las cuatro sesiones, buscará demostrarse, aunque sea con un grado mínimo de profundidad, algunas conexiones entre teoría del derecho, filosofía del derecho y derecho constitucional con el derecho procesal. Hablo de «grado mínimo» porque la complejidad de cada uno de esos temas es inmensa: para llegar siquiera a visualizarla (ojo: no dominarla) se requiere la lectura atenta y profunda de decenas de libros.

En la primera sesión se hablará sobre ciencia del derecho, cuestionando si sería posible un estudio científico del derecho, teniendo en cuenta sus particularidades como objeto de conocimiento. ¿Será que el derecho, como fenómeno, debe ser estudiado como la dilatación del metal? ¿Qué es lo que lo diferenciaría? ¿Cómo ello impacta en el sujeto que quiere conocer el derecho (jurista) y el que debe usarlo para resolver (juez)? Se explorará, además, la conexión entre derecho y cultura, y cómo es que este discurso impacta en el abordaje del derecho procesal.

En la segunda sesión se explorará la teoría del hecho jurídico -esto es, la juridicización de los hechos del mundo- y cómo es que ello impacta en la propia definición de lo que significa «proceso». Para ello se partirá de la sugerente idea de que relación jurídica es un efecto de un hecho jurídico, siguiendo las lecciones de Pontes de Miranda. Pero aquí vienen los problemas: ¿El proceso es una relación jurídica? ¿O, más bien, el proceso contiene una relación jurídica? ¿O quizá varias? ¿Cuál es la vinculación entre proceso y procedimiento? Proceso y procedimiento son categoría de la teoría del derecho y, siendo así, es necesario partir de ella.

En la tercera sesión se inicia el tópico «Proceso y Constitución» que abarcará también la cuarta.

Para entender este vínculo, no obstante, debe hablarse de la así llamada segunda constitucionalización que trajo nada menos que un cambio (prolongado, aunque no siempre pacífico a nivel de doctrina) en el pensamiento jurídico por causa de las fuertes críticas al positivismo ideológico o ingenuo, lo cual trajo consigo: (i) la alteración del sistema de fuentes, privilegiando la Constitución como anteparo al poder estatal (con la consecuente consagración de la dignidad humana); (ii) la propuesta de nuevas teorías de las normas y de la interpretación, con especial presencia del discurso sobre los principios jurídicos; y (iii) la plasmación de la técnica legislativa abierta en los textos normativos. ¿Cómo es que impactó todo ello en el proceso? Pues de diversos modos: a partir de aquí se justifica la aparición de la jurisdicción constitucional y de las garantías constitucionales del proceso.

En la cuarta sesión se dialogará sobre cómo el vínculo Constitución-proceso se intensificó en la medida que se fue desenvolviendo la compleja teoría de los derechos fundamentales y la superación de la progresiva de la dogmática tradicional a partir de la necesidad de respuestas a la crisis de la justicia. Pero no solo ello: a través de dos ejemplos se buscará demostrar cómo es que la teorización de los derechos procesales concretizados en la Constitución debe ser realizada a partir de los aportes de aquella teoría. Se emplearán los derechos a la tutela y al contradictorio.

Tenemos, por tanto, cuatro temas que, en conjunto, abarcarían para varios cursos, no solo de pregrado, sino también de maestría, y que podrían tener como resultado innumerables tesis y trabajos de investigación.

Son los fundamentos de la teoría (general) del proceso. Son los pilares, los cimientos, a partir de los cuales puede construirse un discurso teórico apropiado del derecho procesal, enmarcado en la complejidad que reviste el estudio del derecho.

Así, si este curso, a pesar de sus evidentes limitaciones de tiempo, logra incentivar al estudiante al interés por el estudio del proceso con la consciencia de las necesarias conexiones que este tiene con otros ramos del derecho, entonces ciertamente habrá logrado su objetivo con creces.

¡Nos vemos dentro de poco!

Acuña y el plagio: ¿puede ser retirado de la contienda electoral?

Publicado el 27 enero, 2016     4 comentarios

¿Problemas a la vista? (foto: Perú 21)

Qué duda cabe que la noticia del momento es el supuesto plagio que César Acuña, candidato a la presidencia del Perú, habría cometido en su tesis doctoral defendida en la Universidad Complutense de Madrid (UCM).

Más allá de consideraciones de orden personal (al respecto, ver artículo de Rosa María Palacios), en estas brevísimas líneas quisiera demostrar que, en caso la UCM resuelva anular el grado de doctor, César Acuña deberá ser excluido de la contienda electoral.

La normativa aplicable es la Resolución n. 0305-2015-JNE, del 21 de octubre de 2015, que establece el Reglamento de Inscripción de Fórmulas y Listas de Candidatos para las Elecciones Generales y de Representantes ante el Parlamento Andino.

Veamos:

Artículo 14.- Datos de la declaración jurada de hoja de vida.

14.1. La solicitud de inscripción de la fórmula o lista debe ir acompañada de la declaración jurada de hoja de vida de cada uno de los candidatos que la integran, la cual debe contener los siguientes datos:

1. Lugar y fecha de nacimiento.

2. Experiencias de trabajo en oficios, ocupaciones o profesiones, que hubiese tenido en el sector público y en el privado o si no la tuviera.

3. Estudios realizados (títulos y grados si los tuviere).

4. Trayectoria de dirigente de cualquier naturaleza, en cualquier base o nivel, consignando los cargos partidarios, de elección popular, por nombramiento o de otra modalidad, que hubiese tenido.

5. Relación de sentencias condenatorias firmes impuestas al candidato por delitos dolosos, la que incluye las sentencias con reserva del fallo condenatorio.

6. Relación de sentencias, que declaren fundadas las demandas interpuestas contra los candidatos por incumplimiento de obligaciones familiares o alimentarias, contractuales, laborales o por incurrir en violencia familiar, que hubieran quedado firmes.

7. Mención de las renuncias efectuadas a otros partidos, movimientos de alcance regional o departamental u organizaciones políticas de alcance provincial y distrital, de ser el caso.

8. Declaración de bienes y rentas, de acuerdo con las disposiciones previstas para los funcionarios públicos.

9. Aquellos rubros que se determinen como opcionales.

14.2. Cuando el JEE advierta la omisión de la información contenida en los acápites 5, 6 y 8, del numeral 14.1, o la incorporación de información falsa, dispondrá la exclusión del candidato correspondiente hasta diez días naturales antes de la fecha de la elección.

(…).

Lo relevante aquí resulta el 14.2. Una primera impresión del texto normativo llevaría a considerar lo siguiente: los acápites 5, 6 y 8 del numeral 14.1 versan sobre sentencias condenatorias y bienes y rentas, y no a los estudios realizados. Así, la falsedad no alcanzaría al tema de los estudios y Acuña saldría bien librado a pesar que la UCM anule su grado de doctor. Esta es la posición del portal Legis.pe.

En mi opinión, se trata, no obstante, de un entendimiento equivocado. La razón es que no se consideró adecuadamente la existencia de la disyunción «o», antes del signo «la incorporación de información falsa». Esto hace que el ámbito de aplicación de la falsedad no sea el mismo que el de la omisión, pues responde a supuestos diferentes. Mientras la omisión está limitada a los acápites 5, 6 y 8; la falsedad se refiere a la declaración jurada en general.

En términos más técnicos: el hecho jurídico «presentación de declaración jurada falsa» posee un soporte fáctico diferente al hecho jurídico «presentación de declaración jurada con omisiones». Ambas conducen a la exclusión de un candidato de la contienda, pero su configuración es muy diferente.

Para que la falsedad esté referida solamente a los acápites 5, 6 y 8 el artículo debió estar redactado así: «Cuando el JEE advierta la omisión o falsedad de la información contenida en los acápites 5, 6 y 8, del numeral 14.1 (…)». Sin embargo, no lo está.

A partir de esta premisa podemos extraer las siguientes normas del art. 14.2:

N1: Si el JEE advierte la omisión de la información contenida en los acápites 5, 6 y 8, del numeral 14.1. entonces el candidato será excluido hasta diez días naturales antes de la fecha de la elección.

N2: Si el JEE advierte la incorporación de información falsa en la declaración jurada, entonces el candidato será excluido hasta diez días naturales antes de la fecha de la elección.

Como puede verse, si existe falsedad en la declaración jurada sobre estudios realizados, entonces el candidato deberá ser excluido de la contienda.

Pero no todo acaba allí.

La falsedad en una declaración jurada presupone decir algo que no corresponde con la realidad. Es necesario percibir, no obstante, que, en este contexto, dicha palabra también debe ser interpretada.

Aquí es donde se presentan dos alternativas:

(i) Acuña no incurrió en falsedad porque, al momento de presentar la declaración jurada donde dijo ser doctor, de hecho lo era pues la UCM había emitido la resolución correspondiente para este tiempo, a pesar de existir plagio y que, posteriormente, se anule dicha resolución.

(ii) Acuña sí incurrió en falsedad porque, al momento de presentar la declaración jurada donde dijo ser doctor, y a pesar  de existir una resolución de la UCM, era plenamente consciente que había cometido plagio. El hecho que se cometa plagio ya denota falsedad. ¿Por qué? Porque se mintió respecto de las vías legalmente válidas para obtener el grado de doctor. La declaración jurada respecto del hecho de ser doctor, por tanto, no quiere decir apenas «cuento con una resolución de la UCM que dice que soy doctor» sino, además de ello, «tengo el grado de doctor por haber hecho una tesis original sin plagiar a nadie».

Si es que la UCM anula el grado de doctor a Acuña, entonces, a mi juicio, el JEE bien podría enfrentarse con estas dos posibilidades interpretativas. ¿Qué es lo que privilegiará? Lo sabremos dentro de poco.

OCMA, el villano de la película

Publicado el 26 enero, 2016     2 comentarios

Foto: USI

Fundamentos de la teoría del proceso: ¡curso libre!

Publicado el 15 enero, 2016     2 comentarios

Se acerca el inicio de este curso de verano, totalmente libre para la comunidad jurídica. Apenas es necesario inscribirse mandando un mail a cf.academica@gmail.com.

Curso de verano UNMSM: fundamentos de la TGP

Publicado el 11 enero, 2016     4 comentarios

Amigos, por todos los martes de febrero (2, 9, 16 y 23) dictaré gratuitamente, en la Ciudad Universitaria San Marcos, un curso de verano denominado «Fundamentos de la Teoría General del Proceso». Está dirigido principalmente a estudiantes de pregrado de la UNMSM, pero el ingreso es libre para toda la comunidad académica, previo contacto con la Srta. Julia Romero Herrera, de la comisión de organización de cursos de verano del Centro Federado (cf.academica@gmail.com).

El curso tiene como propósito discutir críticamente sobre los pilares esenciales para la construcción de una teoría del proceso, pilares que están fuera de él. Algunos de ellos son, por ejemplo: ciencia del derecho, teoría del hecho jurídico, fuentes del derecho, interpretación jurídica, teoría de los derechos fundamentales. De lo que se trata, por tanto, es sacar a la luz la íntima conexión existente entre teoría del derecho, jusfilosofía, derecho constitucional y proceso y, principalmente, como las tres primeras materias le dan forma y contenido a la teoría del proceso.

A continuación, comparto la programación. Pueden acceder a una buena parte de las lecturas haciendo click aquí.

¡Desde ya les agradezco por divulgar!