Justiça, interpretação jurídica e outros enigmas
Publicado el 18 marzo, 2013 Deja un comentario
«Waterfall», de M. C. Escher.
Faz alguns dias li um interessante artigo escrito por Celso Cintra Mori e não pude evitar escrever algumas críticas contra as ideias propostas pelo autor, principalmente no que tange aos temas que são matéria da minha preocupação. Seguem elas a continuação, divididas em cinco pontos para melhor compreensão:
1. «A interpretação da lei se faz com o objetivo de praticar justiça. Mas, como é evidente, interpretar significa traduzir o comando da lei. Equivale a revelar o seu conteúdo. Significa compreender e determinar a ordem, o ordenamento, a organização de valores que a lei visou estabelecer».
Não fica claro, na passagem transcrita nem ao longo do trabalho, quais são verdadeiros os limites do intérprete no trabalho hermenêutico. Será que ele também trabalha diretamente com valores? Se, como indica o autor, a interpretação da lei faz-se com o objetivo de praticar justiça, devo entender que «justiça» vem ser um resultado qualificado da interpretação, ou seja, é um elemento jurídico. Porém, justiça é Direito? Ou será que, como valor, aparece no momento anterior ao desenho da ordem jurídica feita pelo legislador?
2. «Mantida a fidelidade ao bem jurídico que o legislador quis proteger, a interpretação da lei pode priorizar a sua forma, apegar-se à literalidade das suas palavras, ou pode dar preferência ao conteúdo, à vontade social identificável dentro da lei. Dentre as vontades percebidas ou perceptíveis na lei, pode o interprete escolher aquela mais coerente com o contexto cultural atual da sociedade a que se aplique».
Desde uma perspectiva epistemológica, penso que é um problema grave falar de «vontade da lei». Não vejo como é possível construir uma teoria racional da interpretação ou da argumentação jurídica tomando como base uma noção desse jeito. E isso é ainda muito mais preocupante se é possível, como sugere o autor, o intérprete escolher dentre das vontades (que, aliás, não diz como são obtidas) «a mais coerente com o contexto cultural atual da sociedade a que se aplique». Na minha visão isto significa uma liberdade excessiva do intérprete (uma discricionariedade, como tranquilamente assumem Giovanni Tarello e Riccardo Guastini). Porém, o juiz tem de aplicar o direito ao caso concreto, e para isso deve trabalhar com o ordenamento jurídico vigente no momento da sua decisão. De jeito nenhum deve trabalhar com «a vontade mais coerente no contexto cultural da sua sociedade». Essa não é a função dele, e sim do legislador, que é quem decide quais valores são normatizados.
3. O autor incorre em uma severíssima contradição quando identifica a justiça, primeiro, com uma ideia subjetiva, e depois, como algo que deve ser buscado pela interpretação. Parece que não houve um suficiente esforço argumentativo para conceituar melhor o que é justiça -ainda mais tendo em conta que o autor vê a justiça como um valor- e da forma como o intérprete trabalha com ela (tendo como característica a subjetividade).
4. O autor faz a diferença entre «forma» e «conteúdo» que são, na verdade, termos filosóficos. Particularmente vejo um uso precário desses termos, porque «forma» vem a ser aquele meio pelo qual as coisas na natureza, os fatos, ideias, sensações pensamentos possuem uma expressão e existência exteriores. Já o conteúdo seria aquilo que é manifestado através da forma; no entanto, como diz Ihering (Espíritu del Derecho Romano, vol. 3), a forma é o próprio conteúdo desde o ponto de vista da visibilidade: não há forma sem conteúdo nem conteúdo sem forma. Isto aqui é desde uma perspectiva filosófica. Nada obstante, o quê faz o autor? Note-se a argumentação: ele fala de «forma» para contrapô-la a «conteúdo» e assim justificar sua proposta, qual seja a de procurar a «melhor» vontade social contida na lei, a que poderia ser privilegiada, por exemplo, diante de uma interpretação literal do enunciado normativo. E isso me leva à última crítica.
5. «O apego excessivo à forma, como se o jurista fosse um burocrata que não devesse atenção e respeito a nada mais do que às palavras um dia escolhidas pelo legislador para expressar a lei como vontade social, pode ser uma forma de descumprir a lei».
Além de falar mais uma vez sobre essa «vontade social» (a qual agora, argumentativamente, é contraposta ao formulismo ou à literalidade – note-se como o autor tenta convencer mediante o uso do termo «burocrata»), nessa passagem o autor comete um erro imperdoável: pensar que a interpretação literal (técnica interpretativa de inquestionável validade) equivale a um apego excessivo à forma. Duas coisas: i) interpretar literalmente um enunciado normativo nem sempre implica um apego excessivo à forma; e ii) o autor, quando fala de «forma» -novamente, tentando contrapô-la ao conteúdo para justificar a proposta dele- impregna ela com uma negatividade absolutamente injustificada. É bem distinto uma interpretação formalista de um enunciado normativo do que uma aplicação formalista de uma regra jurídica. Que fácil é satanizar as palavras quando desconhecemos o quê elas significam realmente!
Los juristas y las relaciones amorosas
Publicado el 11 marzo, 2013 Deja un comentario
A continuación un artículo de un querido amigo que, con enorme gentileza, aceptó que lo traduzca y lo publique en mi blog.
LOS JURISTAS Y LAS RELACIONES AMOROSAS
Por: Jonathan Darcie
Las relaciones nuevas son siempre una fase de descubrimiento. Además de conocer los gustos y disgustos de nuestras(os) amadas(os), es en el comienzo de la relación, época de definición de los rumbos y de la extensión del compromiso, que son establecidos los conceptos respecto de ellos. Por ejemplo: mi enamorada es una doctora que le gusta jugar tenis; mi enamorado es un ingeniero que ama cocinar, etc. Y para poder definir esos conceptos, necesitamos informaciones.
Yo, jurista, recientemente pasé por una experiencia de este tipo, la cual, con la mayor fidelidad posible y con omisiones de lo irrelevante, está retratada coloquialmente en el diálogo que sigue a continuación:
— Además de ser abogado, dijiste que también estudias Derecho, ¿cierto? —me preguntó ella, curiosa.
— Exacto. Estoy haciendo un doctorado en Derecho —respondí yo, contento por su interés.
— Ah, y dime, ¿cuánto tiempo dura ese curso?
— Cuatro años.
— ¡Dios mío! ¿Tanto tiempo?
— Sí —respondí yo—. Tenemos clases, realizamos muchos seminarios, preparamos varios artículos y tenemos que elaborar una tesis, o sea, un trabajo que debe contener una idea inédita de nuestra autoría.
— ¿Todo eso? ¡Debe ser bien difícil!
— Bueno, sí, es bastante exigente.
— Y, ¿tú estudias las leyes? —inquirió ella de nuevo.
— Ehhh, bueno, déjame ver cómo te explico. En realidad, nosotros estudiamos leyes y lo que está detrás de ellas, sea para definir con exactitud ciertos contenidos del Derecho, auxiliando en el trabajo de su aplicación, sea para definir ciertas estructuras comunes que el Derecho nos presenta, inclusive si son comparados los Derechos de países distintos. Inclusive por esa razón es que aquí, en Brasil, los cursos de doctorado exigen el dominio de, por lo menos, otros dos idiomas además del portugués.
— Ya, ¿pero las leyes de los países no son diferentes?
— Ehhh, sí, son diferentes.
— ¿Sirve, entonces, estudiar leyes de países diferentes? —preguntó ella algo extrañada.
Caminando en un día veraniego muy agradable, me veía, a partir de aquí, obligado a sintetizar y simplificar elecciones jurídico-filosóficas enormes en pro de la continuidad de la conversación.
— Ehhh, sí. Aunque no todo el Derecho es igual, existen ciertas estructuras de que los diferentes Derechos hacen uso y que pueden ser reconducidos a ciertas categorías comunes.
— ¿Cuál, por ejemplo?
— Como, por ejemplo, el crimen —. Pésimo ejemplo.
— ¿Pero acaso los crímenes son los mismos en todos los países? —cuestionó ella sin perder tiempo—. Porque yo sé que, en el Oriente Medio, existen varios países que prohíben varias cosas para las mujeres que aquí son permitidas…
— Es que cuando dije crimen no me refería a los varios tipos de crímenes que existen, como el homicidio, el robo, etc. Me refería a la categoría jurídica “crimen”, que muchos juristas entienden como la presencia conjunta de algunos elementos, como la previsión en ley, la ilicitud de la conducta y la culpa de quien lo cometió.
— Ah, y dime, ¿todos concuerdan con eso?
— No.
— Ah, bueno…—. Y quedamos en silencio.
***
No hay quien estudie a fondo el Derecho que no haya pasado por una consternación semejante a esa, explicándose lo que hace, sea para personas de otras disciplinas, sea para los iniciantes de la propia área.
Mas es nuestra, enteramente nuestra, la culpa por todo ese embarazo. Exageradamente preocupados por elevar su ciencia –si es que es posible así comprender el objeto de estudio– al grado de lo relevantísimo, de lo fundamental, del “ustedes-no-viven-sin-nosotros”, los juristas muchas veces intentan equipararse a los científicos de las realidades perennes, capaces, por esa misma razón, de desarrollar su objeto de conocimiento en gran parte a través de la deducción. Pregúntese a un jurista, desde los principiantes hasta los más experimentados, si piensa que el Derecho debe ser justo. Sin pestañear responderá que sí, casi siempre ignorando el convencionalismo que la noción de justicia ha cargado desde siempre.
La gran verdad –dura, sin embargo, verdad– es que no hay realidad perenne con la cual el jurista pueda ocuparse y desarrollar su objeto de conocimiento. Para su enorme tristeza, así como el Derecho es servidor de la sociedad, también el estudioso del Derecho es esclavo de las contingencias morales y políticas que ella posee, las cuales, como si no bastase la heterogeneidad de la manifestación en un mismo momento, son también variables en tiempo y espacio.
Por ello, sin megalomanía, el buen jurista es y debe ser siempre un fiel amigo de la inducción. No es de la deducción de realidades perennes y universales que proviene la grandeza del papel del jurista; antes bien, él debe preocuparse con el papel ocupado por sus verdades y por la pureza de sus juicios, no dejándose llevar por la tentación de tratar el “yo creo” como el “así es”.
Por eso, “ella” tenía razón. La respuesta es “sí”: estudio leyes, varias leyes.
***
Jonathan Doering Darcie es doctorando (con estudios completos) y magíster en Derecho por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Se graduó en la Facultad de Derecho de la Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Actualmente professor-estagiário en la Facultad de Ciencias Contables de la UFRGS. Es socio de Doering & Darcie Advocacia.
Críticas contra la excepcionalidad de la «medida de no innovar» del CPC peruano
Publicado el 9 marzo, 2013 6 comentarios
Al igual que Calamandrei, aunque en menor medida, el pensamiento de Francesco Carnelutti (foto) sobre la tutela cautelar fue muy influyente.
1. La “clasificación” de las medidas cautelares en el CPC.
Para entender de qué manera el legislador de 1993 quiso consagrar la llamada medida de no innovar[1], es necesario contemplar el diseño sistemático que fue establecido en el capítulo 2 (“Medidas específicas”) del Título IV (“Proceso cautelar”). Allí se aprecian cuatro subcapítulos, cada uno de ellos regulando, a su vez, un género de medidas cautelares: i) medidas para futura ejecución forzada; ii) medidas temporales sobre el fondo; iii) medidas innovativas; y iv) medidas de no innovar. En los tres primeros grupos se hace mención de varios tipos de medidas, salvo en el cuarto, donde el artículo 687 apenas habla de “medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso”.
Sin embargo, dejando de lado el detalle que nunca es bueno que un Código se dedique a clasificar (por ser labor de la doctrina), se aprecia que esta “clasificación” de medidas cautelares contiene un profundísimo error teórico, cual es el de ser una mezcla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre sí. La primera fue obra de Calamandrei (1936, 31 ss.), quien dividió los proveimientos cautelares en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (producción anticipada de prueba); ii) aseguramiento de la futura ejecución forzada; iii) proveimientos que producen una decisión anticipada y provisoria del mérito; y iv) las cauciones. La segunda clasificación fue obra de Carnelutti (1936, 206 ss.), ya no de proveimientos cautelares, sino de procesos cautelares, consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificación de una situación pre-existente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una situación pre-existente)[2]. Es bueno tener en cuenta, por cierto, que dicha clasificación fue abandonada posteriormente por el propio autor (Carnelutti, 1958, 357 ss.).
2. La supuesta excepcionalidad de la medida de no innovar.
Pero el gran problema de esta defectuosa sistematización realizada por el CPC peruano reside en la segunda parte del artículo 687, que, refiriéndose a la medida de no innovar, dice lo siguiente: “Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Los cuestionamientos contra semejante disposición son poco más que evidentes. En efecto, las llamadas «medidas temporales sobre el fondo» -de por sí excepcionales teniendo en cuenta los requisitos que se exigen para su concesión y los efectos que generan- están previstas en ley (artículo 674 y ss.) como una especie de medida cautelar; no obstante, éstas también pueden ser de carácter no innovativo.
Ello se verifica, por ejemplo, cuando se demanda a fin de impedir el funcionamiento de una nueva fábrica por existir un riesgo de contaminación y, además, se solicita una «medida temporal sobre el fondo» para que el juez, de forma anticipada, realice lo pedido en la demanda. Vemos que, en los términos del CPC, esta «medida cautelar» (que, en realidad, no lo es) también encaja en la figura regulada en el artículo 687. He aquí el defecto de la clasificación del CPC: que dos especies del género «medida cautelar» posean una misma cualidad. Así, esta ilogicidad lleva al fracaso de dicho criterio clasificatorio.
Siendo ello así, ¿cómo las medidas de no innovar pueden asumir un «papel excepcional» frente a otras medidas que comparten exactamente su misma característica? ¿O es que acaso cualquier medida que posea un carácter no innovativo es excepcional (léase, residual) frente a una de carácter innovativo? Y esto último lleva a cuestionar lo siguiente: ¿qué es lo que hace que una medida de no innovar, que no modifica la situación de hecho pre-existente, deba ser siempre excepcional frente a una que sí la modifica?
Las respuestas a estas preguntas evidentemente no las puede dar el legislador; es el intérprete quien debe desvelar el embrollo creado por una sistematización errónea. En primer lugar, aquella excepcionalidad pierde todo sentido cuando el demandante, por ejemplo, pidió una medida de no innovar que perfectamente pudo haber rotulado como medida temporal sobre el fondo. Inclusive se llegaría al absurdo de que el juez no conceda la medida de no innovar y sí una medida temporal sobre el fondo que, a fin de cuentas, daría lo mismo. De otro lado, dicha excepcionalidad no tiene ninguna justificación: al menos en teoría, modificar una situación de hecho pre-existente, es decir, alterar la realidad fáctica, a no alterarla sería muchísimo más grave. No se comprende, por tanto, aquella excepcionalidad atribuida a la medida de no innovar.
Aún más: como el propio Carnelutti reconoció –lo que al parecer no fue tomado en cuenta por el legislador de 1993– es que conservar (o no innovar), en realidad, también implica “innovar”, mientras que “innovar” también “conserva”[3].
Finalmente, ¿a dónde nos lleva toda esta disquisición? A que, por ejemplo, el rechazar una «medida de no innovar» por el solo hecho de ser excepcional es una decisión que no tiene ni pies ni cabeza. El juez tiene el deber constatar si existe una verdadera necesidad de otorgar tutela cautelar de acuerdo a la fundamentación elaborada por el demandante y, a partir de allí, escoger la medida más adecuada para el caso concreto, más allá de la pretendida excepcionalidad que se le quiso atribuir a la medida de no innovar.
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Notas
[1] Dejo constancia que no veo ningún tipo de utilidad científica del concepto «medida de no innovar», a pesar de las autorizadas voces que lo defienden. La razón no sólo es la crítica de Carnelutti en el sentido de que «innovar» implica «conservar» y viceversa (ver nota 3), sino también que tiene poca o nula importancia saber la forma cómo la medida cautelar impactará en la realidad a partir de si modifica o no la situación de hecho pre-existente. En efecto, distinguir entre «innovar» y «no innovar», en realidad, obedece a un criterio clasificatorio que, a su vez, responde a una premisa sin relevancia para entender el fenómeno de la tutela cautelar.
[2] Carnelutti veía, en la tutela cautelar, una tercera función del proceso: prevenir el daño a la litis, realizando una “composizione provvisoria della lite”, y habla de “processo cautelare” debido a su contraposición con el “processo di cognizione” y el “processo di esecuzione”. Así, el “processo cautelare conservativo” presupone la manutención del estado de hecho, mientras que el “processo cautelare innovativo” implica una alteración del estado de hecho.
[3] Dice expresamente Carnelutti (1958, 357): “(…) no es justo distinguir, para la clasificación del proceso cautelar, el proceso conservativo del proceso innovativo, primero que nada porque cualquier proveimiento aporta una novedad que es un algo, que de otro modo no sería originado: también cuando el juez obra de modo a impedir una mudanza y así conservar las cosas como son, modifica el curso de la historia, según el cual de otro modo las cosas habrían mudado; de otro lado, también cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya producido, conserva el estado de cosas existente precedentemente; por ello, conservación e innovación se implican uno con otro. Pero lo que más importa es la relación de medio a fin entre estos dos términos: el fin es siempre el de reaccionar a los cambios que el tiempo podría generar al estado de hecho inicial”. De ahí que la nueva clasificación de los procesos cautelares propuesta por Carnelutti es, ahora, una tripartición: i) inhibitorio, ii) restitutorio y iii) anticipatorio. Por cierto, esta tesis no está exenta de severísimas críticas. Cfr., Mitidiero (2013, 36).
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Referencias bibliográficas
CALAMANDREI, Piero (1936): Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padua: Cedam.
CARNELUTTI, Francesco (1936): Sistema di diritto processuale civile. Funzione e composizione del processo (I). Padua: Cedam.
CARNELUTTI, Francesco (1958): Diritto e processo. Nápoles: Morano Editore.
MITIDIERO, Daniel (2013): Antecipação da tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais.
Se caía de maduro…
Publicado el 8 marzo, 2013 Deja un comentario
Maduro mostrando la Constitución que dice respetar
Muchas veces no deja de sorprender las maniobras y artilugios que los poderosos maquinan para enquistarse en el poder, sin que exista ningún tipo de obstáculo, mucho menos ese documento llamado Constitución que, en teoría, debería ser respetado.
Esta vez le tocó el turno a Nicolás Maduro, heredero político de Chávez, quien hoy será investido como «presidente encargado de la República Bolivariana de Venezuela» con la venia del Tribunal Supremo de Justicia venezolano. Se ha criticado el hecho que la Constitución venezolana no prevea semejante cargo y, en efecto, no lo prevé, pero no porque el constituyente «se haya olvidado» sino porque sencillamente dicho cargo no puede existir.
Me explico. La Constitución venezolana habla de un encargo de la Presidencia de la República en dos casos: si hay falta absoluta i) antes del juramento y ii) después del juramento dentro de los cuatro primeros años del período constitucional. Si ocurriese la primera hipótesis, «se encargará de la Presidencia de la República el Presidente o Presidenta de la Asamblea Nacional» (art. 233, párrafo 2). Si ocurriese la segunda hipótesis, «se encargará de la Presidencia de la República el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva» (art. 233, párrafo 3). En ambos casos, ese encargo termina cuando, después de las elecciones que deben realizarse, asuma el nuevo presidente de la República.
Nótese bien los límites de ese encargo: ni el presidente de la Asamblea ni el vicepresidente ejecutivo se convierten en presidente de la República, ni tampoco deben ser investidos en un nuevo cargo distinto al que poseen. Ellos siguen ejercitando sus propios cargos, sólo que temporalmente también se encargan de la presidencia de la Republica; tanto así que cuando el nuevo presidente tome posesión, ellos volverían a desempeñar el cargo que les corresponde (téngase en cuenta, no obstante, que el vicepresidente ejecutivo es designado por el propio presidente de la República). Así pues, encargarse de la presidencia no significa asumir un nuevo cargo. Son términos muy distintos y aparecen muy claramente delineados en la Constitución venezolana.
En efecto, existe tan sólo una posibilidad de asumir la presidencia de la República y se encuentra prevista en el artículo 233, último párrafo. Dicha hipótesis se presenta cuando se da una falta absoluta del presidente en los dos últimos años del período constitucional, siendo que el vicepresidente ejecutivo «asumirá la Presidencia de la República hasta completar dicho período». Aquí ya no estamos ante un simple encargo, porque éste siempre implica una devolución. Ya asumir la presidencia implica necesariamente que el vicepresidente deja de serlo, pasando a ser el nuevo presidente. Aquí sí debe haber una toma de posesión del nuevo cargo: el vicepresidente es investido como presidente.
Esta es, en mi opinión, la interpretación correcta de la Constitución venezolana sobre la materia. Dos hipótesis de encargo de la presidencia y solamente una de asunción. No obstante, ¿qué está ocurriendo en la realidad? Pues Maduro se inventó un nuevo cargo (un «presidente encargado» no es lo mismo que «presidente de la Asamblea o vicepresidente ejecutivo en ejercicio de las funciones del presidente») y está tomando posesión como presidente violando claramente la Constitución. Pero detrás de ello hay un nefasto por qué. ¿Y cómo no podía haberlo para un auténtico y leal discípulo de Chávez?
He aquí la razón: el artículo 229 dice «No podrá ser elegido Presidente o elegida Presidenta de la República quien esté de ejercicio del cargo de Vicepresidente Ejecutivo (…) en el día de su postulación o en cualquier momento entre esta fecha y la de la elección«. El texto es tan claro que habría que tener poca sangre en la cara (o, quizá, mucha imaginación) para que Maduro, siendo vicepresidente ejecutivo, se candidatee. Eso le generaría tremendos problemas con la oposición y con la opinión pública internacional. Por ello, para cumplir con ese artículo, Maduro tendría que afrontar el proceso electoral habiendo renunciado formalmente a su cargo, dejando que otro se encargue de la presidencia. Pero es claro que ello está totalmente fuera de la ecuación.
¿Qué hacer entonces? Muy sencillo: Maduro dejará de ser vicepresidente, asumirá el cargo de presidente (encargado) y, con ello, dado que no existe ninguna traba para que el presidente sea candidato, tendrá el camino libre para postular a las elecciones a la par que detenta el poder. En otras palabras, Maduro tomó inconstitucionalmente el lugar de Chávez y busca no otra cosa que una re-elección… a pesar de no ser él quien fue elegido por el pueblo.
A manera de anécdota, el TSJ se limitó a constatar que el «presidente encargado de la República» no se encuentra entre los impedimentos del art. 229, y que por lo tanto puede ser candidato, sin siquiera analizar si la Constitución venezolana reconoce válidamente un cargo semejante. ¡Qué triste es cuando el órgano encargado de proteger la Constitución no es más que un vasallo del Ejecutivo!
Finalmente, hay que admitir que se trata de una salida ingeniosa de Maduro y sus partidarios, pero no por ello menos aberrante ni tampoco sorpresiva. En realidad, se caía de maduro que el régimen chavista iba a ingeniárselas de cualquier manera para prolongar su estadía en el poder.
Nicolás Maduro y la sucesión de Chávez: cuando la Constitución no vale nada
Publicado el 7 marzo, 2013 3 comentarios
Chávez enseñando a Maduro a no respetar la Constitución
El Tribunal Supremo de Justicia venezolano es el órgano encargado de interpretar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Por su parte, el artículo 231, primera parte, de dicha Carta dice: «El candidato elegido o candidata elegida tomará posesión del cargo de Presidente o Presidenta de la República el diez de enero del primer año de su período constitucional, mediante juramento ante la Asamblea Nacional«.
En enero pasado, ante una delicada coyuntura, tras una demanda de interpretación constitucional (aquí la nota de prensa), el TSJ interpretó el texto normativo contenido en dicho artículo y determinó la existencia de una excepción a la regla de la toma de posesión consagrada en la Constitución: si un presidente es reelecto, ella no es necesaria para que éste continúe en funciones, puesto que el no juramentar no hace que el presidente (reelecto) deje de serlo por haber incurrido en una causal de falta absoluta (artículo 233) o temporal (artículo 234).
Ahora bien, todos saben que Chávez nunca juramentó por lo que, según la intepretación del TSJ (más allá de si es correcta o no), aún seguía en funciones por existir una continuidad en el ejercicio del cargo. Esto hizo que Nicolás Maduro, vicepresidente del gobierno anterior, y sus partidarios, entiendan que tras la muerte de Chávez (causal de falta absoluta) la presidencia debe ser asumida por el vicepresidente ejecutivo porque no se trataría de un nuevo período constitucional sino el anterior que habría expirado con la muerte de Chávez.
Pero, ¿será que realmente se trata del período anterior? ¿Es verdad que la no juramentación de Chávez implica una «prórroga» del mandato anterior? ¿Por qué Maduro debe ensayar esta -cuando menos- discutible interpretación? Muy sencillo: porque si afirmase que se trata de un nuevo período constitucional, la regla que ineludiblemente se debe aplicar es la del artículo 233, segundo párrafo, que dice que si existiese falta absoluta antes de tomar posesión (lo cual, a pesar de entender ésta como una formalidad, es lo que exactamente sucedió), el presidente de la Asamblea Legislativa debe asumir la presidencia y convocar a elecciones. ¿Y quién es el presidente de la Asamblea? Pues nada menos que el rival político de Maduro, el que le disputa la herencia de Chávez: Diosdado Cabello.
No obstante -y esto debe quedar claro- el hecho que exista esa continuidad proclamada por el TSJ, de ninguna manera puede llevar a concluir que nos encontramos ante la prolongación o prórroga del gobierno anterior. ¿Por qué? Precisamente porque el TSJ dijo que la juramentación es una mera formalidad para el caso de un presidente reelecto, o sea, que no es ningún impedimento para la continuidad del cargo y, por tanto, para el inicio de un nuevo período constitucional con Chávez a la cabeza. Y ese período constitucional se inició el 10 de enero de este año.
El propio TSJ, en la conclusión iv) de su sentencia, lo dijo con todas las letras: «A pesar de que el 10 de enero próximo se inicia un nuevo período constitucional, no es necesaria una nueva toma de posesión en relación al Presidente Hugo Rafael Chávez Frías, en su condición de Presidente reelecto, en virtud de no existir interrupción en el ejercicio del cargo» (cursivas agregadas). La idea urdida por el chavismo, por cierto, era una sola: que la juramentación no sea un obstáculo para que Chávez siga gobernando, teniendo la convicción que se iba a recuperar. Pero claramente el tiro les salió por la culata… porque Chávez murió sin juramentar.
Partiendo de la propia interpretación del TSJ, Nicolás Maduro sólo podía asumir la presidencia si Chávez hubiera juramentado, tal como expresamente lo dice el artículo 233, párrafo 3. Pero como no lo hizo, Maduro no tiene vela en este entierro. Por lo tanto, la respuesta es una sola, aunque no por ello sorpresiva: Maduro cometió una clarísima usurpación de funciones violando flagrantemente la Constitución venezolana al autonombrarse «presidente encargado», esa misma Constitución pequeñita agitada en los discursos políticos, esa misma Constitución que, en teoría, fue otorgada por el pueblo venezolano, cuya voluntad dicen respetar.
La pregunta que queda flotando en el aire es: ¿qué dirá el TSJ si se impugna esta usurpación? ¿Ensayará una nueva «interpretación» del texto constitucional? ¿Se aferrará a la última orden de Chávez, mediante la cual ungió a Maduro como su sucesor? Sólo el tiempo lo dirá, aunque todo parece indicar que existirá una tregua entre los delfines de Chávez para asegurar una victoria en las próximas elecciones.
Finalmente, ¿cuál es la conclusión de toda esa historia? La de siempre: lo que dice la Constitución poco o nada importa para todos aquellos en medio de una feroz lucha política por el poder.
Tutela contra el ilícito, tutela contra el daño, tutela inhibitoria y tutela de remoción del ilícito: una breve explicación
Publicado el 6 marzo, 2013 Deja un comentario
En el plano de la tutela satisfactiva, las situaciones jurídicas subjetivas de derecho material pueden ser tuteladas ante la posibilidad o existencia de un ilícito (entendido éste como un acto contrario a derecho) o ante la posibilidad o existencia de un daño. En los tiempos actuales, la jurisdicción ya no sólo puede ser vista como un mecanismo que apenas puede ser activado cuando ocurre un daño, porque hay derechos de contenido extrapatrimonial que no pueden esperar una tutela apenas cuando sean violados mediante un hecho dañoso, sino que ésta debe darse antes de su violación.
En efecto, siendo que el acto ilícito se da apenas con la ocurrencia de un acto contrario a derecho, es claro que ello no implica, en lo absoluto, la existencia de un daño. Por ejemplo, existe acto ilícito por el sólo hecho de violar la regla que exige una determinada conservación de ciertos productos inflamables. Allí no se verifica ninguna hipótesis de daño (los productos no explotaron y, por tanto, no causaron daño a nadie), pero sí un acto contrario a derecho. De ahí que la jurisdicción se encuentre plenamente legitimada para actuar preventivamente y ordenar que dichos productos sean adecuadamente protegidos. La tutela ofrecida en ese caso es, evidentemente, contra el acto ilícito.
La tutela contra el acto ilícito –que es lo que ahora interesa– puede darse de dos formas: preventiva o represivamente, es decir, mirando al futuro o al pasado. En este contexto, existe prevención cuando se busca impedir la práctica, reiteración o continuidad del acto ilícito. Existe represión cuando se busca eliminar los efectos ya producidos por un acto ilícito. La prevención del ilícito se da a través de la tutela inhibitoria, mientras que la represión de éste se consigue a través de la tutela de remoción del ilícito. El ejemplo de los productos inflamables es claro: inhibir el ilícito sería impedir la continuación de la violación de la regla de derecho material que exige un determinado estado de conservación para dichos productos; mientras que remover los efectos del ilícito sería eliminar las circunstancias que motivaron a que esos productos hayan sido mal conservados.
No debe perderse de vista que tanto la tutela inhibitoria como la tutela de remoción del ilícito no son tutelas jurisdiccionales, sino tutelas de derecho material. ¿Qué quiere decir ello? Que son protecciones que surgen de la propia situación jurídica subjetiva que es llevada al proceso para ser tutelada: de ahí que se habla, correctamente, de “tutela del derecho” para hacer referencia al resultado al que debe aspirar el proceso a través de la tutela jurisdiccional. En otras palabras, cuando el ordenamiento jurídico consagra un derecho material, también consagra su posibilidad de tutela, es decir, que su titular obtenga su protección, sea o no a través del recurso la jurisdicción. Pero si recurre a la jurisdicción, a través del proceso tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva. Por ello, no vale confundir tutela jurisdiccional (concepto de derecho procesal) con tutela del derecho (concepto de derecho material). Es un grave error hablar de «tutela jurisdiccional inhibitoria» cuando a lo que se requiere aludir es, realmente, a tutela jurisdiccional preventiva (aunque este término se preste a confusiones), es decir, la exigencia que el proceso estructure su formalismo y sus técnicas procesales a modo de prestar una tutela preventiva a los derechos (aunque ya se vio que la tutela de remoción no previene nada, sino reprime).
Tampoco es correcto entender que auténticas tutelas de derecho material como la inhibitoria y la de remoción del ilícito pueden estar “reconocidas” o “consagradas” en una norma procesal, porque se estaría confundiendo tutela con técnica procesal. Menos aún que aquellas tutelas estás reconocidas por la Constitución, pues lo que ésta garantiza al consagrar el derecho a un proceso justo (o debido proceso o la denominación que sea empleada) es la exigencia de que el proceso sea apto a tutelar adecuadamente el derecho contra un ilícito.
Finalmente, es necesario distinguir estas tutelas del derecho de la tutela cautelar, de la tutela satisfactiva anticipada y de la técnica anticipatoria. Siendo parte del ámbito de la tutela satisfactiva, la tutela inhibitoria y la tutela de remoción del ilícito (como resultados en el plano del derecho material) pueden ser anticipadas a través de un proveimiento anticipatorio (producto del empleo de la técnica anticipatoria) con el cual se prestará la tutela jurisdiccional más idónea para lograr dicha satisfacción. Se trata, por tanto, de una tutela (satisfactiva) anticipada que satisface el derecho inhibiendo o removiendo el ilícito que lo afecta. Asimismo, el derecho del cual emana la tutela inhibitoria y la tutela de remoción de ilícito, naturalmente, también puede ser asegurado. Por lo tanto, tampoco hay que confundir dichas tutelas con la tutela cautelar, a pesar de ser ésta, también, una tutela del derecho, sólo que no tiene como función satisfacerlo.
Todavía sobre tutela cautelar, tutela satisfactiva anticipada y técnica anticipatoria
Publicado el 3 marzo, 2013 Deja un comentario
Uno de los aspectos que ha sido oscurecido por el CPC de 1993 (siguiendo una fuerte tradición doctrinal y legislativa) es la diferenciación entre tutela cautelar o aseguratoria y tutela satisfactiva. Mediante la primera únicamente se puede obtener seguridad para una futura y eventual satisfacción del derecho. Se trata, en otras palabras, de una forma de tutela del derecho que, en vez de realizarlo, apenas lo reviste de una protección especial para garantizar su idoneidad en caso que sea reconocido por el juez. Cautelar algo implica apenas asegurar y nada más que asegurar.
Por su parte, “tutela satisfactiva” hace alusión a la realización del derecho, o sea, su concreción en el mundo fáctico. Poco importa si dicha realización se produce de forma anticipada o no, o si se otorga mediante un proveimiento provisorio o no. “Satisfacción” implica que quien pide tutela del derecho obtenga exactamente lo que desea, aquello que se encuentra plasmado en el pedido mediato, es decir, el pedido de tutela de derecho. Esta satisfacción, evidentemente, no está condicionada a un juicio de certeza revestido por la cosa juzgada. Por tanto, satisfactividad no se equipara a definitividad ni tampoco se contrapone a provisoriedad, sino, en realidad, a cautela, es decir, a no-satisfactividad. Eso quiere decir que una medida que sea capaz de otorgar satisfacción anticipada no puede ser de ningún modo confundida con una medida cautelar.
Esta nítida diferencia fue empañada por el CPC al regular las llamadas medidas temporales sobre el fondo (artículos 674 y ss., de la cual, por ejemplo, la llamada “asignación anticipada” es una especie), las cuales no son otra cosa que auténticos proveimientos capaces de otorgar satisfacción anticipada del derecho reclamado. Por lo tanto, la tutela satisfactiva anticipada se diferencia de la tutela cautelar porque el proveimiento anticipatorio se relaciona directamente con el mérito del proceso, es decir, con la res in iudicium deducta [1].
En el caso de la “asignación anticipada” es innegable que con la efectivización de la pensión alimenticia se satisface inmediatamente el derecho de crédito del demandante. Lo que él (o ella) quiere es un dinero mensual, y el juez le otorga exactamente ese dinero. Poco importa que el proveimiento anticipatorio sea provisorio o que pueda ser revocado por una sentencia con cognición plena y completa: ésta no elimina la efectiva satisfacción que ya existió en la esfera jurídica del demandante; así como no elimina el proveimiento anticipatorio como si éste nunca hubiera existido.
De esta manera, estando clara la diferencia entre tutela satisfactiva anticipada y tutela cautelar, se verifica que la técnica procesal (medio) mediante la cual es posible adelantar cronológicamente la tutela jurisdiccional que sería prestada en la sentencia (fin) es precisamente la técnica anticipatoria [2]. La concesión de ella, mediando el cumplimiento de los requisitos colocados en la legislación, da lugar a un proveimiento anticipatorio que efectivizará la tutela satisfactiva anticipada [3].
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[1] Vale la pena indicar que mérito no es un concepto limitado a la cuestión principal: también se habla de mérito en cuestiones incidentales o en diversos procedimientos al interior del principal, es decir, donde se discute sobre lo pedido por el demandante en su demanda. Para graficarlo mejor, por ejemplo, el mérito en el procedimiento de casación no equivale al mérito del proceso principal.
[2] Una exposición bastante clara sobre el tema se encuentra en Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, y próximamente en traducción al castellano: Anticipación de tutela – De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Madrid: Marcial Pons, 2013.
[3] Dejo constancia que también existe la posibilidad de anticipar la tutela cautelar o de seguridad, pero esclarecer este punto presupondría una explicación mucho más detallada (la cual se encuentra en el libro arriba mencionado).
«Demokratización» del Poder Judicial… con «K» de Kirchner
Publicado el 3 marzo, 2013 Deja un comentario
Cristina y un nuevo intento por maniatar al PJ argentino.
Para nadie es extraño que la piedra en el zapato de Cristina Fernández tiene un nombre: Clarín. Y claro, tener a la prensa comprada es clave para cualquier gobierno autoritario; de lo contrario, la manipulación del pueblo no tiene cómo funcionar. Infelizmente para Cristina, los diarios controlados por Clarín ejercen una fortísima oposición, mucho más de la que ella hubiera deseado.
Por eso es que ahora Cristina ha puesto en la mira a aquel ente que está posibilitando que Clarín siga haciéndole la vida imposible: el Poder Judicial argentino. Ello no sorprende: históricamente el Poder Judicial siempre ha desempeñado un papel de contendor del Ejecutivo. Los ejemplos abundan: desde el conocido caso del juez Coke en la Inglaterra del siglo XVIII, pasando por los rebeldes Parlémens franceses, hasta la Supreme Court estadounidense. Por eso es que un gobierno autoritario no quiere jueces con poder sino todo lo contrario: jueces sumisos, marionetas que se muevan a su antojo. Exactamente como lo que ocurre en Venezuela y su vergonzoso Tribunal Supremo.
Cristina habló de una democratización del Judicial, esto es, un proyecto en donde se busca, entre otras cosas, que el Consejo Nacional de la Magistratura argentino -órgano encargado de administrar el aparato judicial, de nombrar jueces, fiscalizar la labor judicial, etc.- sea elegido por el pueblo; una reestructuración de las cámaras de apelación; y que se implemente el acesso a la consulta de causas vía internet.
No obstante, todo eso es una fachada: la auténtica «democratización» que busca Cristina -o al menos lo que ella entiende por esa palabra- se encuentra en la modificación a la Ley de Medidas Cautelares. ¿Qué es lo que se quiere cambiar? Apenas un «detalle»: prohibir que se dicten medidas cautelares sobre cuestiones patrimoniales en procesos contra el Estado, salvo -como consta en el proyecto- que exista riesgo contra la vida o daño irreparable. La intención es más que evidente: Cristina quiere que el Poder Judicial no siga interfiriendo en su deseo de acabar con Clarín. Se trata, por tanto, de una «democratización a lo Kirchner», o sea, a la bruta, con prepotencia. Una demokratización con K.
La restricción de las medidas cautelares con contenido patrimonial contra el Estado es común en muchos ordenamientos. La razón reside en el tema del presupuesto público. Pero más allá de si ello es correcto o no (en mi opinión, el tema del presupuesto no puede ser argumento válido para justificar una negación de una tutela efectiva de los derechos), es claro que Cristina no está preocupada con ese tema, sino sencillamente blindar el accionar de su gobierno atando de manos a los jueces argentinos. Ella dice que las medidas cautelares han generado injusticia e inequidad, y que por tanto habría que proteger a la sociedad de los abusos de los jueces. Ese razonamiento es, cuando menos, curioso: al restringir las cautelares en los procesos contra el Estado lo que está haciendo es, en realidad, desproteger a los ciudadanos que reclamen con justicia una prestación económica por parte del Estado (al final, «cuestiones patrimoniales» es un término vaguísimo). Pero claro, en su discurso político esta simple y cristalina constatación estuvo muy bien ocultada.
Aquí no interesa si el Poder Judicial argentino concedió bien o mal esas medidas cautelares que inaplicaron la Ley de Medios en favor de Clarín. Esa es harina de otro costal. De lo que se trata aquí es de un típico e inveterado intento por maniatar a los jueces, los únicos funcionarios capaces de frenar las afrentas del gobierno contra los derechos de los ciudadanos. Atacar al Poder Judicial es atacar las necesidades de tutela de tus gobernados, Cristina.
Finalmente, no queda más que esperar que lo dicho por Ricardo Luis Lorenzetti, presidente de la Corte Suprema argentina, se concrete a pesar de todo lo que Cristina haga: «La Corte debe proteger la libertad. Los argentinos tenemos el derecho a vivir conforme a nuestras decisiones personales si que exista nadie con el poder de dirigirnos. No hay que tener miedo a la libertad ni miedo a quienes quieren restringirla«. Si esa ley llegase a prosperar, ojalá que los jueces estén a la altura de decirle un rotundo «no» a Cristina y a su autoritarismo. La libertad de todos los argentinos estará, una vez más -y todas las veces que sea necesario- en sus manos.
Principios jurídicos y proceso civil: la importancia de la teoría general del Derecho para el procesalista de hoy
Publicado el 23 enero, 2013 3 comentarios
Si es que existe una figura que los procesalistas, a lo largo de muchos años, emplean por fuerza de la costumbre, no cabe duda que se trata de la de «principio». Se habla de «principio dispositivo», «principio de economía procesal», «principio de mínima injerencia» (en el ámbito de la ejecución), «principio de la finalidad» (en el tema de la nulidad procesal), «principio del contradictorio», etc. Sin embargo, ¿qué tan afinado está nuestro discurso jurídico cuando empleamos el término «principio»? ¿Será que realmente somos conscientes si su uso es correcto o equivocado?
Hasta donde tengo conocimiento, son escasísimos los procesalistas que se han preocupado con estudiar temas de teoría general del Derecho, pero no apenas para tener un conocimiento general sobre la materia, sino para enfocar su propia disciplina a través de la adopción de determinada corriente de pensamiento. Por ejemplo, si se afirma que el juez, al momento de decidir, aplica los valores reconocidos en su sociedad, entonces resultaría un despropósito ignorar teorías como la de Habermas (quien niega la posibilidad de que el juez pueda hacer tal cosa) o, inclusive, las corrientes formadas en torno a lo que se conoce como «jurisprudencia de los valores» (Wertjurisprudenz).
Y qué duda cabe, en el tema de los principios no es diferente: no se trata apenas de saber qué dicen autores como Esser, Hart, Dworkin, Alexy, Prieto Sanchís, Atienza o Humberto Ávila, sino apropiarse de una teoría y, a partir de ella, pensar en el proceso civil. Evidentemente, la teoría que usemos debe satisfacer nuestras preocupaciones académicas porque son los procesalistas -y no dichos autores- quienes conocen la complejidad teórica y prática y los desafíos que impone el proceso civil. Al final, nuestras elecciones deben ser bien meditadas pues el éxito de los planteamientos que se realicen para resolver problemas interpretativos y aplicativos dependerá, en buena medida, de la bondad de la teoría de los principios jurídicos de la que partamos.
En efecto, saber si los principios son normas que se aplican en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, según su peso en el caso concreto (Alexy), o si son normas que imponen un estado ideal de cosas a ser realizado sin prever los comportamientos para lograr dicho fin (Ávila), se traduce en todo un redimensionamiento de los textos normativos consagrados en la legislación procesal. Ya no basta que la propia sumilla de un artículo diga «principio de…», sino que el intérprete será el encargado de determinar qué tipo de norma es y -aquí lo importante- como interactúa con otras normas al momento de ser aplicada en un caso concreto.
Por ejemplo, el CPC peruano habla de «principio de inmediación», pero, en realidad, se trata de una regla. ¿Por qué? Al menos desde la perspectiva que adopto, se verifica un comportamiento inmediatamente descriptivo y mediatamente finalístico. En efecto, si se aprecia como fue consagrado este «principio» en el artículo V del Título Preliminar («Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión») es posible verificar que la norma que se extrae de la primera parte del texto transcrito es muy clara: Si las audiencias y la actuación de medios probatorios no se realizan ante el juez, el acto procesal que las contenga deberá ser anulado. Como puede verse, la conducta impuesta al juez es descriptiva (la fattispecie y la consecuencia así lo demuestran), pero el fin no lo es.
Y en ese caso, ¿cuál sería el fin de dicha norma? Podría ensayarse lo siguiente: dicha norma busca una proximidad entre las personas, los medios de prueba y el juez para que éste pueda adoptar una mejor decisión. Si bien esto no resulta ser ninguna novedad (pues de eso se trata de inmediación), nótese que no aparece expresamente consagrado en el texto normativo interpretado. Tenemos, por tanto, una auténtica regla, que debe ser cumplida -esto es, la nulidad conminada (consecuencia) debe ser decretada si el juez no participase en la audiencia (fattispecie)-, y con una carga argumentativa muy fuerte para lograr su superación o derrotabilidad, la cual sería bastante difícil de conseguir. Por su parte, resulta poco más que evidente la dificultad de argumentar cómo es que de dicho dispositivo podría extraerse una norma que califique como un auténtico principio.
Con este pequeño ejemplo se demuestra que trabajar seriamente con una teoría de los principios y reglas resulta ser de vital importancia para hacer proceso desde la perspectiva del doctrinador, y resolver mejor los desafíos que impone el caso concreto, desde la perspectiva del juez. Y basta pensar en otros temas propios de la teoría general del Derecho que son relevantísimos para el derecho procesal civil como para que el procesalista comience a preocuparse por estudiarlos a consciencia, a saber: teorías de la interpretación (cognitivismo y escepticismo), tipos de interpretación (literal, sistemática, histórica, teleológica, etc.), antinomias, lagunas, coherencia y consistencia (Kohärenz y Folgerichtigkeit), entre muchos otros.
Finalmente, cabe realizar una advertencia: la necesaria aproximación del procesalista a la teoría general del Derecho no implica que éste comience a teorizar sobre el Derecho. Se trata de profundizar en lo que otros ya han leído y dicho, para así reflexionar críticamente para saber qué camino escoger. No se trata, de ninguna manera, crear ni inventar un camino. Pensar sobre el Derecho, así, en general, resulta ser una tarea lo suficientemente compleja y exigente en dedicación como para abandonar el estudio del proceso civil. Es claro no se trata de ello sino de algo mucho más modesto… pero no por ello menos importante o urgentemente necesario.
A fojas cero 