¿Qué significa «ser abogado»? Dudas y certezas de un «no abogado»
Publicado el 2 abril, 2013 Deja un comentario
Yo debí haber sido abogado hace dos años, pero mi tesis fue desaprobada por cuestiones formales y metodológicas. La consecuencia de ello fue, naturalmente, que decidí hacer una tesis diez veces mejor y, esta vez, impecable en todos sus aspectos. Felizmente, ella ya está terminada y será defendida pronto. Al fin y al cabo, no hay que llegar primero, sino saber llegar, y llegar bien.
Sin embargo, desde ese momento también me vine cuestionando sobre cuál es el significado real de ser abogado. En otras palabras, me pregunté: ¿Qué es lo que soy ahora que dejaré de ser después que mi tesis sea aprobada? Sin perjuicio de que el título de abogado sea una obvia necesidad para entrar en el mercado laboral, no encontré una respuesta realmente satisfactoria.
¿Ser abogado significará acaso un título reflejado en un cartón que demuestra haberlo ganado? Si ello fuera así, no habría ninguna distinción con cualquier otra profesión. ¿Y qué hay de aquellos que, a pesar de contar con el título, ejercen otro oficio, como por ejemplo el periodismo?
Talvez ser abogado quiera decir que se poseen conocimientos jurídicos por haber pasado cinco o seis años en salones universitarios. Pero la cruda realidad es distinta: muchos pasan por la Universidad y la terminan sin tener la más mínima noción de la investigación jurídica y, peor aún, sin tener el bagaje conceptual suficiente para ejercer adecuadamente la profesión. Y no me estoy refiriendo apenas a las llamadas facultades-basura.
En fin, si recurriésemos a cuestiones etimológicas, ser abogado no necesariamente implica tener clientes y defenderlos o protegerlos. Eso también lo hace un contador, un médico, un ingeniero. Y si se me objetase que, a diferencia de ellos, los abogados se distinguen por el material de trabajo (leyes y códigos en vez de un bisturí o un balance), entonces el significado de lo que es ser abogado se evidenciaría tristemente vacío. De la misma manera, se estaría dejando fuera, por ejemplo, a todos los profesionales que se desempeñan en el Estado.
Claro, también están esas idealizaciones sobre el ser abogado que nos llenan de entusiasmo y fervor cuando las leemos, y que irremediablemente las dejamos de lado cuando pensamos sobre el estado actual de la abogacía en el Perú. ¿Es el abogado aquel que «lucha por la justicia», como dijo Couture? ¿O, de repente, «un artista», como pensó Ossorio? Para nuestra mala suerte, no parece que ello sea un discurso creíble para saber, al final del día, qué es ser abogado.
Muchas interrogantes, pocas respuestas. A pesar del diagnóstico desolador, quizá no lo sea tanto. Quizá esas respuestas se encuentren en la percepción que cada uno tiene de su profesión, la forma cómo la concibe y cómo la practica. Y yo, aún no siendo abogado (rectius: no poseer el título), les diré cuál es la mía.
Desde hace algunos años decidí que mi vida no sería levantarme temprano para hablar con jueces, seguir el estado de los expedientes, ni trabajar a contrarreloj por algún plazo que se vence al día siguiente. Ella tampoco se reduciría a tener una oficina en el área legal de una empresa y salir todos los días a las seis de la tarde, simplemente porque revisar contratos, planillas o problemas societarios no es de mi agrado. Yo me rebelé contra todo eso y tomé la decisión de hacer de mi vida lo que realmente quería hacer: leer, investigar, escribir libros y artículos, pero, principalmente, enseñar, compartir conocimientos mediante el diálogo crítico y respetuoso, formar futuros investigadores, contribuir con lo que que esté a mi alcance para que mi país tenga un proceso civil que funcione…
Y me di cuenta que tener un cartón no iba a hacer prácticamente ninguna diferencia, que era poca cosa comparado con esos sueños. Y cuando conocí a personas amigas que también hacían todo lo que quiero hacer y vengo haciendo y que, además, eran felices (por mencionar a dos: Eugenia Ariano y Carlos Ramos Núñez), quedé convencido no sólo que cada uno tiene que rebelarse contra ese trillado «éxito profesional», sino también que el ser abogado es algo tan relativo como decir que uno lo es por el sólo hecho de tener un título. Ser abogado está en el corazón de cada uno.
Y después de todas estas divagaciones, sólo puedo sentirme feliz por haber desaprobado, hace dos años, mi examen de grado. La razón es muy simple: si no ello no hubiese ocurrido, ¡no habría podido compartir estas reflexiones!
Lo que se esconde tras las presiones del Cardenal
Publicado el 1 abril, 2013 Deja un comentario
El Cardenal jugando su partido
Para nadie es novedad la íntima vinculación entre el fujimorismo y el Cardenal. No sólo por la férrea defensa de éste a los atropellos contra los derechos fundamentales perpetrados por el régimen de Fujimori, sino también porque comparten una misma visión política, que se cobija en una marcada e insensible derecha. Pero claro, esto no puede llamar la atención porque Cipriani pertenece al Opus Dei, de lejos, una de las alas más radicales y conservadoras dentro de la Iglesia Católica.
Después de ese fenómeno político sin precedentes -por lo sui generis y por lo mamarrachiento- llamado Revocatoria, el fujimorismo volvió a la carga con su (único) caballito de batalla para figurar favorablemente en la escena política: el indulto de su líder.
A estas alturas del partido es claro que si Keiko, Kenji y compañía tuvieron un ápice de esperanza de ver a su padre libre, eso ya se esfumó. No obstante, su verdadera intención, como no podía ser de otra manera, era electorera. Su idea desde el inicio fue generar un sentimiento de compasión en la población que les sirva para posicionarse de mejor manera de cara a las próximas elecciones, tanto ante sus fervientes seguidores (con riesgo a ser cada vez menos tras la futura muerte del ex-dictador) como ante los no-fujimoristas que no ven con tan malos ojos al régimen de la década del ’90.
Así, el indulto viene a ser parte de una estretegia de «limpieza» del nombre de Fujimori, transformando al autócrata justísimamente condenado, en un preso moribundo injusticiado por la indiferencia del gobierno. Claro, la droga hallada en el almacén de Kenji, cualquier cosa que salga de su boca y el proceso penal por la compra los diarios chicha son algunas de las principales piedras en el zapato en la consecución de ese objetivo, maquinado por Keiko y Yoshiyama.
¿Y qué tiene que ver nuestro amado Cardenal en todo este embrollo? Pues que él también juega su partido: les dio a sus aliados fujimoristas su regalo de Pascua, que seguramente fue conversado con antelación. Hoy, Cipriani emplazó al presidente Humala que resuelva rápido el indulto. La razón de ello es clara: por varios días Keiko y las caras visibles del fujimorismo alzaron sus voces pero fueron prácticamente ignorados. Es notorio que Humala estuvo bastante cómodo con la desaparición total del tema del indulto (decisión en la que se juega su prestigio como presidente y, también, eventuales alianzas políticas con la oposición), y ahora que dicho tema ha vuelto al ruedo, ha encargado a sus ministros que no le den mucha bola a los bulliciosos fujimoristas que, como ratones, gritaban y pataleaban desde abajo.
Por eso, hartos por haber perdido el protagonismo, y, también, aterrados con aquellas voces que, con argumentos jurídicos, sostienen que el pedido podría no subir hasta el presidente, no quedó más que recurrir a su viejo aliado, alguien con mayor presencia mediática, mejor manejo verbal e, inclusive, con más llegada a Humala, al que ve como un igual. Y el Cardenal, gustoso, aceptó la súplica, aunque difícilmente ésta sea gratuita, ni mucho menos producto de un caritativo espíritu cristiano por domingo de resurrección.
Sea lo que se encuentre detrás de esto, Cipriani -por de más, un hábil político- no pudo ser más explícito en hacer recaer todo el peso de la decisión en hombros del presidente. «No nos escondamos en el médico o la ministra«, dijo, categórico, no dejando nada para las entrelíneas.
La estrategia es cristalina: colocar a Humala en el centro del problema tantas veces como sea necesario, no permitiendo jamás que saque cuerpo. Y una vez que sea él quien decida diciendo que no -lo cual, como es claro, no lo quiere hacer por el momento-, y con absoluta prescindencia que apenas se limite a corroborar que la depresión de Fujimori no encuadra en las causales para conceder un indulto humanitario, el fujimorismo desplegará una estrategia de aniquilamiento de la credibilidad del gobierno, sumada a una hipersensibilización aún mayor por la situación del deprimido. Y un día de estos seguramente veremos aparecer el discurso electoral.
Preparémonos.
«Activismo judicial»: un discurso manipulador
Publicado el 28 marzo, 2013 Deja un comentario
Desde hace muchos años el «activismo judicial» ciertamente es un tema de moda, que ha trascendido fronteras y ha influenciado, en forma determinante, no sólo a la doctrina especializada, sino también la propia labor de la jurisprudencia, principalmente de los tribunales encargados de la defensa de la Constitución, sea que pertenezcan o no al Poder Judicial. En líneas muy apretadas, el «activismo judicial» se asocia con una protección intensa de los derechos fundamentales -aún a costa de desconsiderar abiertamente normas infraconstitucionales- por parte de jueces que asumieron un rol tutelar y protector de la Constitución, y, asimismo, con una posición sumamente progresista.
Esto aparentemente no tendría nada de malo si la realidad, en el Perú, no demostrase otra cosa: el «activismo judicial» ha devenido en una justificación en sí mismo que legitima al Tribunal Constitucional (TC) a hacer y deshacer a gusto y placer. Se trata, indudablemente, de una posición que fue promovida a partir de la presidencia de César Landa Arroyo, echando mano de discursos jurídicos muy cuestionables, como el caso de la llamada «autonomía procesal». Ciertamente el «activismo judicial» posee un trasfondo teórico muy complejo, como por ejemplo, desde una perspectiva iusfilosófica, entender que el juez trabaja con valores (lo cual, en mi opinión, es falso); o, desde una perspectiva de teoría del derecho, un absoluto esceptiscimo y discrecionalidad al momento de interpretar textos normativos.
No obstante, además de ello, el «activismo judicial» prácticamente se ha convertido en una palabra talismán; es decir, tiene un valor lingüístico propio tan intenso que es capaz de invalidar cualquier tipo de cuestionamiento que se le dirija. O sea, aquel que no apoya el «activismo», teniendo en cuenta que éste trae consigo la protección de derechos fundamentales y aquella concepción progresista, equivaldría prácticamente a ser un conservador que niega la importancia de la tutela efectiva de los derechos fundamentales. Vistas así las cosas, el «activismo», por tanto, no es más que un discurso manipulador.
En mi criterio, poco se ha pensado sobre las implicancias semánticas de ese «activismo». Que el TC (o, de ser el caso, el Judicial) desempeñen una conducta activa o pasiva no tiene nada que ver con la intensidad (subrayo esa palabra) con que puede ofrecer una tutela efectiva, adecuada y tempestiva en un caso concreto. Y ello porque también es posible ofrecer una tutela idónea -o, mejor, decidir correctamente- sin distorsionar, por ejemplo, la separación de poderes o el principio de legalidad (que también son principios constitucionales curiosamente ignorados por muchos constitucionalistas que escriben sobre derecho procesal). Siempre es posible realizar una densificación de los derechos y principios fundamentales teniendo en cuenta la presunción de constitucionalidad que, por naturaleza, poseen las normas infraconstitucionales. Por su parte, en sede de control de constitucionalidad, un caso típico es la aplicación de la técnica del self-restraint, en donde el tribunal decide privilegiar las decisiones tomadas a través de la democracia deliberativa a fin de evitar adoptar una decisión que pueda trastocar gravemente la separación de poderes.
Al final del día, pienso que el «activismo judicial» se manifiesta cuando el TC (o el órgano que haga de sus veces), ante una decisión correcta del legislador, acorde a la Constitución, adopta otra, pretendidamente «más acorde a los derechos fundamentales». Existe, por tanto, una especie de sustitución: el TC es capaz de imponer lo que él entiende correcto, sin límite alguno, a cualquier tipo de decisión adoptada por el legislador, poco importando el nivel de consenso que ella motivó. Así, partiendo de esa estricta premisa, el «activismo judicial» es siempre y en cualquier circunstancia negativo porque, entre otras razones, desnaturaliza completamente el ejercicio del poder político y trastoca las competencias asignadas por la Constitución.
Ya es moneda corriente las distorsiones que el TC ha realizado en los procesos regulados por el Código Procesal Constitucional e, inclusive, por la propia Constitución. El caso de la restricción a la procedencia del recurso extraordinario (ahora «recurso de agravio constitucional») contra las sentencias denegatorias en segundo grado en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento) es alarmante: un buen día el TC decidió que las sentencias estimatorias también estaban sujetas al RAC.
Por su parte, cuando el TC dice «yo voy a crear una ‘apelación por salto'» que no tiene ninguna previsión en el procedimiento legalmente previsto no hace más que usurpar funciones que no le corresponden. Sin embargo, ¿puede el TC hacer y deshacer a su antojo las decisiones del legislador? ¿Qué acaso no tiene límites? ¿Será que el necesario equilibrio entre los poderes no lo incluye (porque, al fin y al cabo, es uno más)? Esas respuestas develan cómo es que entendemos el funcionamiento del Derecho en nuestro país.
Last but not least, vemos que nuestros problemas son más que preocupantes cuando corrobaramos la paupérrima argumentación jurídica empleada en los diversos casos que el TC se coloca en una postura activista. Y este «activismo judicial», en connivencia con un neoconstitucionalismo radical que pregona un desprecio absoluto por la legislación infraconstitucional (en general, por todo lo «no-constitucional»), únicamente puede generar caos, desorden e impredictibilidad en nuestro ordenamiento jurídico.
Pero claro, esto parece ser poco para las «bondades» que ofrecen el «activismo judicial» y su inherente discurso manipulador.
Justiça, interpretação jurídica e outros enigmas
Publicado el 18 marzo, 2013 Deja un comentario
«Waterfall», de M. C. Escher.
Faz alguns dias li um interessante artigo escrito por Celso Cintra Mori e não pude evitar escrever algumas críticas contra as ideias propostas pelo autor, principalmente no que tange aos temas que são matéria da minha preocupação. Seguem elas a continuação, divididas em cinco pontos para melhor compreensão:
1. «A interpretação da lei se faz com o objetivo de praticar justiça. Mas, como é evidente, interpretar significa traduzir o comando da lei. Equivale a revelar o seu conteúdo. Significa compreender e determinar a ordem, o ordenamento, a organização de valores que a lei visou estabelecer».
Não fica claro, na passagem transcrita nem ao longo do trabalho, quais são verdadeiros os limites do intérprete no trabalho hermenêutico. Será que ele também trabalha diretamente com valores? Se, como indica o autor, a interpretação da lei faz-se com o objetivo de praticar justiça, devo entender que «justiça» vem ser um resultado qualificado da interpretação, ou seja, é um elemento jurídico. Porém, justiça é Direito? Ou será que, como valor, aparece no momento anterior ao desenho da ordem jurídica feita pelo legislador?
2. «Mantida a fidelidade ao bem jurídico que o legislador quis proteger, a interpretação da lei pode priorizar a sua forma, apegar-se à literalidade das suas palavras, ou pode dar preferência ao conteúdo, à vontade social identificável dentro da lei. Dentre as vontades percebidas ou perceptíveis na lei, pode o interprete escolher aquela mais coerente com o contexto cultural atual da sociedade a que se aplique».
Desde uma perspectiva epistemológica, penso que é um problema grave falar de «vontade da lei». Não vejo como é possível construir uma teoria racional da interpretação ou da argumentação jurídica tomando como base uma noção desse jeito. E isso é ainda muito mais preocupante se é possível, como sugere o autor, o intérprete escolher dentre das vontades (que, aliás, não diz como são obtidas) «a mais coerente com o contexto cultural atual da sociedade a que se aplique». Na minha visão isto significa uma liberdade excessiva do intérprete (uma discricionariedade, como tranquilamente assumem Giovanni Tarello e Riccardo Guastini). Porém, o juiz tem de aplicar o direito ao caso concreto, e para isso deve trabalhar com o ordenamento jurídico vigente no momento da sua decisão. De jeito nenhum deve trabalhar com «a vontade mais coerente no contexto cultural da sua sociedade». Essa não é a função dele, e sim do legislador, que é quem decide quais valores são normatizados.
3. O autor incorre em uma severíssima contradição quando identifica a justiça, primeiro, com uma ideia subjetiva, e depois, como algo que deve ser buscado pela interpretação. Parece que não houve um suficiente esforço argumentativo para conceituar melhor o que é justiça -ainda mais tendo em conta que o autor vê a justiça como um valor- e da forma como o intérprete trabalha com ela (tendo como característica a subjetividade).
4. O autor faz a diferença entre «forma» e «conteúdo» que são, na verdade, termos filosóficos. Particularmente vejo um uso precário desses termos, porque «forma» vem a ser aquele meio pelo qual as coisas na natureza, os fatos, ideias, sensações pensamentos possuem uma expressão e existência exteriores. Já o conteúdo seria aquilo que é manifestado através da forma; no entanto, como diz Ihering (Espíritu del Derecho Romano, vol. 3), a forma é o próprio conteúdo desde o ponto de vista da visibilidade: não há forma sem conteúdo nem conteúdo sem forma. Isto aqui é desde uma perspectiva filosófica. Nada obstante, o quê faz o autor? Note-se a argumentação: ele fala de «forma» para contrapô-la a «conteúdo» e assim justificar sua proposta, qual seja a de procurar a «melhor» vontade social contida na lei, a que poderia ser privilegiada, por exemplo, diante de uma interpretação literal do enunciado normativo. E isso me leva à última crítica.
5. «O apego excessivo à forma, como se o jurista fosse um burocrata que não devesse atenção e respeito a nada mais do que às palavras um dia escolhidas pelo legislador para expressar a lei como vontade social, pode ser uma forma de descumprir a lei».
Além de falar mais uma vez sobre essa «vontade social» (a qual agora, argumentativamente, é contraposta ao formulismo ou à literalidade – note-se como o autor tenta convencer mediante o uso do termo «burocrata»), nessa passagem o autor comete um erro imperdoável: pensar que a interpretação literal (técnica interpretativa de inquestionável validade) equivale a um apego excessivo à forma. Duas coisas: i) interpretar literalmente um enunciado normativo nem sempre implica um apego excessivo à forma; e ii) o autor, quando fala de «forma» -novamente, tentando contrapô-la ao conteúdo para justificar a proposta dele- impregna ela com uma negatividade absolutamente injustificada. É bem distinto uma interpretação formalista de um enunciado normativo do que uma aplicação formalista de uma regra jurídica. Que fácil é satanizar as palavras quando desconhecemos o quê elas significam realmente!
Los juristas y las relaciones amorosas
Publicado el 11 marzo, 2013 Deja un comentario
A continuación un artículo de un querido amigo que, con enorme gentileza, aceptó que lo traduzca y lo publique en mi blog.
LOS JURISTAS Y LAS RELACIONES AMOROSAS
Por: Jonathan Darcie
Las relaciones nuevas son siempre una fase de descubrimiento. Además de conocer los gustos y disgustos de nuestras(os) amadas(os), es en el comienzo de la relación, época de definición de los rumbos y de la extensión del compromiso, que son establecidos los conceptos respecto de ellos. Por ejemplo: mi enamorada es una doctora que le gusta jugar tenis; mi enamorado es un ingeniero que ama cocinar, etc. Y para poder definir esos conceptos, necesitamos informaciones.
Yo, jurista, recientemente pasé por una experiencia de este tipo, la cual, con la mayor fidelidad posible y con omisiones de lo irrelevante, está retratada coloquialmente en el diálogo que sigue a continuación:
— Además de ser abogado, dijiste que también estudias Derecho, ¿cierto? —me preguntó ella, curiosa.
— Exacto. Estoy haciendo un doctorado en Derecho —respondí yo, contento por su interés.
— Ah, y dime, ¿cuánto tiempo dura ese curso?
— Cuatro años.
— ¡Dios mío! ¿Tanto tiempo?
— Sí —respondí yo—. Tenemos clases, realizamos muchos seminarios, preparamos varios artículos y tenemos que elaborar una tesis, o sea, un trabajo que debe contener una idea inédita de nuestra autoría.
— ¿Todo eso? ¡Debe ser bien difícil!
— Bueno, sí, es bastante exigente.
— Y, ¿tú estudias las leyes? —inquirió ella de nuevo.
— Ehhh, bueno, déjame ver cómo te explico. En realidad, nosotros estudiamos leyes y lo que está detrás de ellas, sea para definir con exactitud ciertos contenidos del Derecho, auxiliando en el trabajo de su aplicación, sea para definir ciertas estructuras comunes que el Derecho nos presenta, inclusive si son comparados los Derechos de países distintos. Inclusive por esa razón es que aquí, en Brasil, los cursos de doctorado exigen el dominio de, por lo menos, otros dos idiomas además del portugués.
— Ya, ¿pero las leyes de los países no son diferentes?
— Ehhh, sí, son diferentes.
— ¿Sirve, entonces, estudiar leyes de países diferentes? —preguntó ella algo extrañada.
Caminando en un día veraniego muy agradable, me veía, a partir de aquí, obligado a sintetizar y simplificar elecciones jurídico-filosóficas enormes en pro de la continuidad de la conversación.
— Ehhh, sí. Aunque no todo el Derecho es igual, existen ciertas estructuras de que los diferentes Derechos hacen uso y que pueden ser reconducidos a ciertas categorías comunes.
— ¿Cuál, por ejemplo?
— Como, por ejemplo, el crimen —. Pésimo ejemplo.
— ¿Pero acaso los crímenes son los mismos en todos los países? —cuestionó ella sin perder tiempo—. Porque yo sé que, en el Oriente Medio, existen varios países que prohíben varias cosas para las mujeres que aquí son permitidas…
— Es que cuando dije crimen no me refería a los varios tipos de crímenes que existen, como el homicidio, el robo, etc. Me refería a la categoría jurídica “crimen”, que muchos juristas entienden como la presencia conjunta de algunos elementos, como la previsión en ley, la ilicitud de la conducta y la culpa de quien lo cometió.
— Ah, y dime, ¿todos concuerdan con eso?
— No.
— Ah, bueno…—. Y quedamos en silencio.
***
No hay quien estudie a fondo el Derecho que no haya pasado por una consternación semejante a esa, explicándose lo que hace, sea para personas de otras disciplinas, sea para los iniciantes de la propia área.
Mas es nuestra, enteramente nuestra, la culpa por todo ese embarazo. Exageradamente preocupados por elevar su ciencia –si es que es posible así comprender el objeto de estudio– al grado de lo relevantísimo, de lo fundamental, del “ustedes-no-viven-sin-nosotros”, los juristas muchas veces intentan equipararse a los científicos de las realidades perennes, capaces, por esa misma razón, de desarrollar su objeto de conocimiento en gran parte a través de la deducción. Pregúntese a un jurista, desde los principiantes hasta los más experimentados, si piensa que el Derecho debe ser justo. Sin pestañear responderá que sí, casi siempre ignorando el convencionalismo que la noción de justicia ha cargado desde siempre.
La gran verdad –dura, sin embargo, verdad– es que no hay realidad perenne con la cual el jurista pueda ocuparse y desarrollar su objeto de conocimiento. Para su enorme tristeza, así como el Derecho es servidor de la sociedad, también el estudioso del Derecho es esclavo de las contingencias morales y políticas que ella posee, las cuales, como si no bastase la heterogeneidad de la manifestación en un mismo momento, son también variables en tiempo y espacio.
Por ello, sin megalomanía, el buen jurista es y debe ser siempre un fiel amigo de la inducción. No es de la deducción de realidades perennes y universales que proviene la grandeza del papel del jurista; antes bien, él debe preocuparse con el papel ocupado por sus verdades y por la pureza de sus juicios, no dejándose llevar por la tentación de tratar el “yo creo” como el “así es”.
Por eso, “ella” tenía razón. La respuesta es “sí”: estudio leyes, varias leyes.
***
Jonathan Doering Darcie es doctorando (con estudios completos) y magíster en Derecho por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Se graduó en la Facultad de Derecho de la Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Actualmente professor-estagiário en la Facultad de Ciencias Contables de la UFRGS. Es socio de Doering & Darcie Advocacia.
Críticas contra la excepcionalidad de la «medida de no innovar» del CPC peruano
Publicado el 9 marzo, 2013 6 comentarios
Al igual que Calamandrei, aunque en menor medida, el pensamiento de Francesco Carnelutti (foto) sobre la tutela cautelar fue muy influyente.
1. La “clasificación” de las medidas cautelares en el CPC.
Para entender de qué manera el legislador de 1993 quiso consagrar la llamada medida de no innovar[1], es necesario contemplar el diseño sistemático que fue establecido en el capítulo 2 (“Medidas específicas”) del Título IV (“Proceso cautelar”). Allí se aprecian cuatro subcapítulos, cada uno de ellos regulando, a su vez, un género de medidas cautelares: i) medidas para futura ejecución forzada; ii) medidas temporales sobre el fondo; iii) medidas innovativas; y iv) medidas de no innovar. En los tres primeros grupos se hace mención de varios tipos de medidas, salvo en el cuarto, donde el artículo 687 apenas habla de “medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso”.
Sin embargo, dejando de lado el detalle que nunca es bueno que un Código se dedique a clasificar (por ser labor de la doctrina), se aprecia que esta “clasificación” de medidas cautelares contiene un profundísimo error teórico, cual es el de ser una mezcla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre sí. La primera fue obra de Calamandrei (1936, 31 ss.), quien dividió los proveimientos cautelares en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (producción anticipada de prueba); ii) aseguramiento de la futura ejecución forzada; iii) proveimientos que producen una decisión anticipada y provisoria del mérito; y iv) las cauciones. La segunda clasificación fue obra de Carnelutti (1936, 206 ss.), ya no de proveimientos cautelares, sino de procesos cautelares, consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificación de una situación pre-existente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una situación pre-existente)[2]. Es bueno tener en cuenta, por cierto, que dicha clasificación fue abandonada posteriormente por el propio autor (Carnelutti, 1958, 357 ss.).
2. La supuesta excepcionalidad de la medida de no innovar.
Pero el gran problema de esta defectuosa sistematización realizada por el CPC peruano reside en la segunda parte del artículo 687, que, refiriéndose a la medida de no innovar, dice lo siguiente: “Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Los cuestionamientos contra semejante disposición son poco más que evidentes. En efecto, las llamadas «medidas temporales sobre el fondo» -de por sí excepcionales teniendo en cuenta los requisitos que se exigen para su concesión y los efectos que generan- están previstas en ley (artículo 674 y ss.) como una especie de medida cautelar; no obstante, éstas también pueden ser de carácter no innovativo.
Ello se verifica, por ejemplo, cuando se demanda a fin de impedir el funcionamiento de una nueva fábrica por existir un riesgo de contaminación y, además, se solicita una «medida temporal sobre el fondo» para que el juez, de forma anticipada, realice lo pedido en la demanda. Vemos que, en los términos del CPC, esta «medida cautelar» (que, en realidad, no lo es) también encaja en la figura regulada en el artículo 687. He aquí el defecto de la clasificación del CPC: que dos especies del género «medida cautelar» posean una misma cualidad. Así, esta ilogicidad lleva al fracaso de dicho criterio clasificatorio.
Siendo ello así, ¿cómo las medidas de no innovar pueden asumir un «papel excepcional» frente a otras medidas que comparten exactamente su misma característica? ¿O es que acaso cualquier medida que posea un carácter no innovativo es excepcional (léase, residual) frente a una de carácter innovativo? Y esto último lleva a cuestionar lo siguiente: ¿qué es lo que hace que una medida de no innovar, que no modifica la situación de hecho pre-existente, deba ser siempre excepcional frente a una que sí la modifica?
Las respuestas a estas preguntas evidentemente no las puede dar el legislador; es el intérprete quien debe desvelar el embrollo creado por una sistematización errónea. En primer lugar, aquella excepcionalidad pierde todo sentido cuando el demandante, por ejemplo, pidió una medida de no innovar que perfectamente pudo haber rotulado como medida temporal sobre el fondo. Inclusive se llegaría al absurdo de que el juez no conceda la medida de no innovar y sí una medida temporal sobre el fondo que, a fin de cuentas, daría lo mismo. De otro lado, dicha excepcionalidad no tiene ninguna justificación: al menos en teoría, modificar una situación de hecho pre-existente, es decir, alterar la realidad fáctica, a no alterarla sería muchísimo más grave. No se comprende, por tanto, aquella excepcionalidad atribuida a la medida de no innovar.
Aún más: como el propio Carnelutti reconoció –lo que al parecer no fue tomado en cuenta por el legislador de 1993– es que conservar (o no innovar), en realidad, también implica “innovar”, mientras que “innovar” también “conserva”[3].
Finalmente, ¿a dónde nos lleva toda esta disquisición? A que, por ejemplo, el rechazar una «medida de no innovar» por el solo hecho de ser excepcional es una decisión que no tiene ni pies ni cabeza. El juez tiene el deber constatar si existe una verdadera necesidad de otorgar tutela cautelar de acuerdo a la fundamentación elaborada por el demandante y, a partir de allí, escoger la medida más adecuada para el caso concreto, más allá de la pretendida excepcionalidad que se le quiso atribuir a la medida de no innovar.
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Notas
[1] Dejo constancia que no veo ningún tipo de utilidad científica del concepto «medida de no innovar», a pesar de las autorizadas voces que lo defienden. La razón no sólo es la crítica de Carnelutti en el sentido de que «innovar» implica «conservar» y viceversa (ver nota 3), sino también que tiene poca o nula importancia saber la forma cómo la medida cautelar impactará en la realidad a partir de si modifica o no la situación de hecho pre-existente. En efecto, distinguir entre «innovar» y «no innovar», en realidad, obedece a un criterio clasificatorio que, a su vez, responde a una premisa sin relevancia para entender el fenómeno de la tutela cautelar.
[2] Carnelutti veía, en la tutela cautelar, una tercera función del proceso: prevenir el daño a la litis, realizando una “composizione provvisoria della lite”, y habla de “processo cautelare” debido a su contraposición con el “processo di cognizione” y el “processo di esecuzione”. Así, el “processo cautelare conservativo” presupone la manutención del estado de hecho, mientras que el “processo cautelare innovativo” implica una alteración del estado de hecho.
[3] Dice expresamente Carnelutti (1958, 357): “(…) no es justo distinguir, para la clasificación del proceso cautelar, el proceso conservativo del proceso innovativo, primero que nada porque cualquier proveimiento aporta una novedad que es un algo, que de otro modo no sería originado: también cuando el juez obra de modo a impedir una mudanza y así conservar las cosas como son, modifica el curso de la historia, según el cual de otro modo las cosas habrían mudado; de otro lado, también cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya producido, conserva el estado de cosas existente precedentemente; por ello, conservación e innovación se implican uno con otro. Pero lo que más importa es la relación de medio a fin entre estos dos términos: el fin es siempre el de reaccionar a los cambios que el tiempo podría generar al estado de hecho inicial”. De ahí que la nueva clasificación de los procesos cautelares propuesta por Carnelutti es, ahora, una tripartición: i) inhibitorio, ii) restitutorio y iii) anticipatorio. Por cierto, esta tesis no está exenta de severísimas críticas. Cfr., Mitidiero (2013, 36).
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Referencias bibliográficas
CALAMANDREI, Piero (1936): Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padua: Cedam.
CARNELUTTI, Francesco (1936): Sistema di diritto processuale civile. Funzione e composizione del processo (I). Padua: Cedam.
CARNELUTTI, Francesco (1958): Diritto e processo. Nápoles: Morano Editore.
MITIDIERO, Daniel (2013): Antecipação da tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais.
Se caía de maduro…
Publicado el 8 marzo, 2013 Deja un comentario
Maduro mostrando la Constitución que dice respetar
Muchas veces no deja de sorprender las maniobras y artilugios que los poderosos maquinan para enquistarse en el poder, sin que exista ningún tipo de obstáculo, mucho menos ese documento llamado Constitución que, en teoría, debería ser respetado.
Esta vez le tocó el turno a Nicolás Maduro, heredero político de Chávez, quien hoy será investido como «presidente encargado de la República Bolivariana de Venezuela» con la venia del Tribunal Supremo de Justicia venezolano. Se ha criticado el hecho que la Constitución venezolana no prevea semejante cargo y, en efecto, no lo prevé, pero no porque el constituyente «se haya olvidado» sino porque sencillamente dicho cargo no puede existir.
Me explico. La Constitución venezolana habla de un encargo de la Presidencia de la República en dos casos: si hay falta absoluta i) antes del juramento y ii) después del juramento dentro de los cuatro primeros años del período constitucional. Si ocurriese la primera hipótesis, «se encargará de la Presidencia de la República el Presidente o Presidenta de la Asamblea Nacional» (art. 233, párrafo 2). Si ocurriese la segunda hipótesis, «se encargará de la Presidencia de la República el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva» (art. 233, párrafo 3). En ambos casos, ese encargo termina cuando, después de las elecciones que deben realizarse, asuma el nuevo presidente de la República.
Nótese bien los límites de ese encargo: ni el presidente de la Asamblea ni el vicepresidente ejecutivo se convierten en presidente de la República, ni tampoco deben ser investidos en un nuevo cargo distinto al que poseen. Ellos siguen ejercitando sus propios cargos, sólo que temporalmente también se encargan de la presidencia de la Republica; tanto así que cuando el nuevo presidente tome posesión, ellos volverían a desempeñar el cargo que les corresponde (téngase en cuenta, no obstante, que el vicepresidente ejecutivo es designado por el propio presidente de la República). Así pues, encargarse de la presidencia no significa asumir un nuevo cargo. Son términos muy distintos y aparecen muy claramente delineados en la Constitución venezolana.
En efecto, existe tan sólo una posibilidad de asumir la presidencia de la República y se encuentra prevista en el artículo 233, último párrafo. Dicha hipótesis se presenta cuando se da una falta absoluta del presidente en los dos últimos años del período constitucional, siendo que el vicepresidente ejecutivo «asumirá la Presidencia de la República hasta completar dicho período». Aquí ya no estamos ante un simple encargo, porque éste siempre implica una devolución. Ya asumir la presidencia implica necesariamente que el vicepresidente deja de serlo, pasando a ser el nuevo presidente. Aquí sí debe haber una toma de posesión del nuevo cargo: el vicepresidente es investido como presidente.
Esta es, en mi opinión, la interpretación correcta de la Constitución venezolana sobre la materia. Dos hipótesis de encargo de la presidencia y solamente una de asunción. No obstante, ¿qué está ocurriendo en la realidad? Pues Maduro se inventó un nuevo cargo (un «presidente encargado» no es lo mismo que «presidente de la Asamblea o vicepresidente ejecutivo en ejercicio de las funciones del presidente») y está tomando posesión como presidente violando claramente la Constitución. Pero detrás de ello hay un nefasto por qué. ¿Y cómo no podía haberlo para un auténtico y leal discípulo de Chávez?
He aquí la razón: el artículo 229 dice «No podrá ser elegido Presidente o elegida Presidenta de la República quien esté de ejercicio del cargo de Vicepresidente Ejecutivo (…) en el día de su postulación o en cualquier momento entre esta fecha y la de la elección«. El texto es tan claro que habría que tener poca sangre en la cara (o, quizá, mucha imaginación) para que Maduro, siendo vicepresidente ejecutivo, se candidatee. Eso le generaría tremendos problemas con la oposición y con la opinión pública internacional. Por ello, para cumplir con ese artículo, Maduro tendría que afrontar el proceso electoral habiendo renunciado formalmente a su cargo, dejando que otro se encargue de la presidencia. Pero es claro que ello está totalmente fuera de la ecuación.
¿Qué hacer entonces? Muy sencillo: Maduro dejará de ser vicepresidente, asumirá el cargo de presidente (encargado) y, con ello, dado que no existe ninguna traba para que el presidente sea candidato, tendrá el camino libre para postular a las elecciones a la par que detenta el poder. En otras palabras, Maduro tomó inconstitucionalmente el lugar de Chávez y busca no otra cosa que una re-elección… a pesar de no ser él quien fue elegido por el pueblo.
A manera de anécdota, el TSJ se limitó a constatar que el «presidente encargado de la República» no se encuentra entre los impedimentos del art. 229, y que por lo tanto puede ser candidato, sin siquiera analizar si la Constitución venezolana reconoce válidamente un cargo semejante. ¡Qué triste es cuando el órgano encargado de proteger la Constitución no es más que un vasallo del Ejecutivo!
Finalmente, hay que admitir que se trata de una salida ingeniosa de Maduro y sus partidarios, pero no por ello menos aberrante ni tampoco sorpresiva. En realidad, se caía de maduro que el régimen chavista iba a ingeniárselas de cualquier manera para prolongar su estadía en el poder.
Nicolás Maduro y la sucesión de Chávez: cuando la Constitución no vale nada
Publicado el 7 marzo, 2013 3 comentarios
Chávez enseñando a Maduro a no respetar la Constitución
El Tribunal Supremo de Justicia venezolano es el órgano encargado de interpretar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Por su parte, el artículo 231, primera parte, de dicha Carta dice: «El candidato elegido o candidata elegida tomará posesión del cargo de Presidente o Presidenta de la República el diez de enero del primer año de su período constitucional, mediante juramento ante la Asamblea Nacional«.
En enero pasado, ante una delicada coyuntura, tras una demanda de interpretación constitucional (aquí la nota de prensa), el TSJ interpretó el texto normativo contenido en dicho artículo y determinó la existencia de una excepción a la regla de la toma de posesión consagrada en la Constitución: si un presidente es reelecto, ella no es necesaria para que éste continúe en funciones, puesto que el no juramentar no hace que el presidente (reelecto) deje de serlo por haber incurrido en una causal de falta absoluta (artículo 233) o temporal (artículo 234).
Ahora bien, todos saben que Chávez nunca juramentó por lo que, según la intepretación del TSJ (más allá de si es correcta o no), aún seguía en funciones por existir una continuidad en el ejercicio del cargo. Esto hizo que Nicolás Maduro, vicepresidente del gobierno anterior, y sus partidarios, entiendan que tras la muerte de Chávez (causal de falta absoluta) la presidencia debe ser asumida por el vicepresidente ejecutivo porque no se trataría de un nuevo período constitucional sino el anterior que habría expirado con la muerte de Chávez.
Pero, ¿será que realmente se trata del período anterior? ¿Es verdad que la no juramentación de Chávez implica una «prórroga» del mandato anterior? ¿Por qué Maduro debe ensayar esta -cuando menos- discutible interpretación? Muy sencillo: porque si afirmase que se trata de un nuevo período constitucional, la regla que ineludiblemente se debe aplicar es la del artículo 233, segundo párrafo, que dice que si existiese falta absoluta antes de tomar posesión (lo cual, a pesar de entender ésta como una formalidad, es lo que exactamente sucedió), el presidente de la Asamblea Legislativa debe asumir la presidencia y convocar a elecciones. ¿Y quién es el presidente de la Asamblea? Pues nada menos que el rival político de Maduro, el que le disputa la herencia de Chávez: Diosdado Cabello.
No obstante -y esto debe quedar claro- el hecho que exista esa continuidad proclamada por el TSJ, de ninguna manera puede llevar a concluir que nos encontramos ante la prolongación o prórroga del gobierno anterior. ¿Por qué? Precisamente porque el TSJ dijo que la juramentación es una mera formalidad para el caso de un presidente reelecto, o sea, que no es ningún impedimento para la continuidad del cargo y, por tanto, para el inicio de un nuevo período constitucional con Chávez a la cabeza. Y ese período constitucional se inició el 10 de enero de este año.
El propio TSJ, en la conclusión iv) de su sentencia, lo dijo con todas las letras: «A pesar de que el 10 de enero próximo se inicia un nuevo período constitucional, no es necesaria una nueva toma de posesión en relación al Presidente Hugo Rafael Chávez Frías, en su condición de Presidente reelecto, en virtud de no existir interrupción en el ejercicio del cargo» (cursivas agregadas). La idea urdida por el chavismo, por cierto, era una sola: que la juramentación no sea un obstáculo para que Chávez siga gobernando, teniendo la convicción que se iba a recuperar. Pero claramente el tiro les salió por la culata… porque Chávez murió sin juramentar.
Partiendo de la propia interpretación del TSJ, Nicolás Maduro sólo podía asumir la presidencia si Chávez hubiera juramentado, tal como expresamente lo dice el artículo 233, párrafo 3. Pero como no lo hizo, Maduro no tiene vela en este entierro. Por lo tanto, la respuesta es una sola, aunque no por ello sorpresiva: Maduro cometió una clarísima usurpación de funciones violando flagrantemente la Constitución venezolana al autonombrarse «presidente encargado», esa misma Constitución pequeñita agitada en los discursos políticos, esa misma Constitución que, en teoría, fue otorgada por el pueblo venezolano, cuya voluntad dicen respetar.
La pregunta que queda flotando en el aire es: ¿qué dirá el TSJ si se impugna esta usurpación? ¿Ensayará una nueva «interpretación» del texto constitucional? ¿Se aferrará a la última orden de Chávez, mediante la cual ungió a Maduro como su sucesor? Sólo el tiempo lo dirá, aunque todo parece indicar que existirá una tregua entre los delfines de Chávez para asegurar una victoria en las próximas elecciones.
Finalmente, ¿cuál es la conclusión de toda esa historia? La de siempre: lo que dice la Constitución poco o nada importa para todos aquellos en medio de una feroz lucha política por el poder.
Tutela contra el ilícito, tutela contra el daño, tutela inhibitoria y tutela de remoción del ilícito: una breve explicación
Publicado el 6 marzo, 2013 Deja un comentario
En el plano de la tutela satisfactiva, las situaciones jurídicas subjetivas de derecho material pueden ser tuteladas ante la posibilidad o existencia de un ilícito (entendido éste como un acto contrario a derecho) o ante la posibilidad o existencia de un daño. En los tiempos actuales, la jurisdicción ya no sólo puede ser vista como un mecanismo que apenas puede ser activado cuando ocurre un daño, porque hay derechos de contenido extrapatrimonial que no pueden esperar una tutela apenas cuando sean violados mediante un hecho dañoso, sino que ésta debe darse antes de su violación.
En efecto, siendo que el acto ilícito se da apenas con la ocurrencia de un acto contrario a derecho, es claro que ello no implica, en lo absoluto, la existencia de un daño. Por ejemplo, existe acto ilícito por el sólo hecho de violar la regla que exige una determinada conservación de ciertos productos inflamables. Allí no se verifica ninguna hipótesis de daño (los productos no explotaron y, por tanto, no causaron daño a nadie), pero sí un acto contrario a derecho. De ahí que la jurisdicción se encuentre plenamente legitimada para actuar preventivamente y ordenar que dichos productos sean adecuadamente protegidos. La tutela ofrecida en ese caso es, evidentemente, contra el acto ilícito.
La tutela contra el acto ilícito –que es lo que ahora interesa– puede darse de dos formas: preventiva o represivamente, es decir, mirando al futuro o al pasado. En este contexto, existe prevención cuando se busca impedir la práctica, reiteración o continuidad del acto ilícito. Existe represión cuando se busca eliminar los efectos ya producidos por un acto ilícito. La prevención del ilícito se da a través de la tutela inhibitoria, mientras que la represión de éste se consigue a través de la tutela de remoción del ilícito. El ejemplo de los productos inflamables es claro: inhibir el ilícito sería impedir la continuación de la violación de la regla de derecho material que exige un determinado estado de conservación para dichos productos; mientras que remover los efectos del ilícito sería eliminar las circunstancias que motivaron a que esos productos hayan sido mal conservados.
No debe perderse de vista que tanto la tutela inhibitoria como la tutela de remoción del ilícito no son tutelas jurisdiccionales, sino tutelas de derecho material. ¿Qué quiere decir ello? Que son protecciones que surgen de la propia situación jurídica subjetiva que es llevada al proceso para ser tutelada: de ahí que se habla, correctamente, de “tutela del derecho” para hacer referencia al resultado al que debe aspirar el proceso a través de la tutela jurisdiccional. En otras palabras, cuando el ordenamiento jurídico consagra un derecho material, también consagra su posibilidad de tutela, es decir, que su titular obtenga su protección, sea o no a través del recurso la jurisdicción. Pero si recurre a la jurisdicción, a través del proceso tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva. Por ello, no vale confundir tutela jurisdiccional (concepto de derecho procesal) con tutela del derecho (concepto de derecho material). Es un grave error hablar de «tutela jurisdiccional inhibitoria» cuando a lo que se requiere aludir es, realmente, a tutela jurisdiccional preventiva (aunque este término se preste a confusiones), es decir, la exigencia que el proceso estructure su formalismo y sus técnicas procesales a modo de prestar una tutela preventiva a los derechos (aunque ya se vio que la tutela de remoción no previene nada, sino reprime).
Tampoco es correcto entender que auténticas tutelas de derecho material como la inhibitoria y la de remoción del ilícito pueden estar “reconocidas” o “consagradas” en una norma procesal, porque se estaría confundiendo tutela con técnica procesal. Menos aún que aquellas tutelas estás reconocidas por la Constitución, pues lo que ésta garantiza al consagrar el derecho a un proceso justo (o debido proceso o la denominación que sea empleada) es la exigencia de que el proceso sea apto a tutelar adecuadamente el derecho contra un ilícito.
Finalmente, es necesario distinguir estas tutelas del derecho de la tutela cautelar, de la tutela satisfactiva anticipada y de la técnica anticipatoria. Siendo parte del ámbito de la tutela satisfactiva, la tutela inhibitoria y la tutela de remoción del ilícito (como resultados en el plano del derecho material) pueden ser anticipadas a través de un proveimiento anticipatorio (producto del empleo de la técnica anticipatoria) con el cual se prestará la tutela jurisdiccional más idónea para lograr dicha satisfacción. Se trata, por tanto, de una tutela (satisfactiva) anticipada que satisface el derecho inhibiendo o removiendo el ilícito que lo afecta. Asimismo, el derecho del cual emana la tutela inhibitoria y la tutela de remoción de ilícito, naturalmente, también puede ser asegurado. Por lo tanto, tampoco hay que confundir dichas tutelas con la tutela cautelar, a pesar de ser ésta, también, una tutela del derecho, sólo que no tiene como función satisfacerlo.
A fojas cero 