Enrique Mendoza y la reforma del Poder Judicial: cuando continuar la trayectoria es retroceder
Publicado el 23 septiembre, 2013 2 comentarios
Enrique Mendoza, presidente del PJ peruano (foto: Perú 21)
“Trajetória” es un conocido y maravilloso samba que, como el lector puede intuir a partir del título de este artículo, encierra un dilema amoroso. Por ahí dice la canción: “Nadie jamás pudo cambiar, recibe menos quien más tiene para dar”. Es decir, continuar con una relación que no da para más, en vez de avanzar, paradójicamente, significa retroceder. Pues bien, eso es exactamente lo que refleja, al menos parcialmente, la última entrevista que concedió Enrique Mendoza, presidente del Poder Judicial peruano: parece que se avanza, pero, en realidad, se retrocede.
Como la totalidad de sus antecesores, Enrique Mendoza está preocupado con la rapidez (o mejor, esa palabra mágica: celeridad). Ello, por supuesto, es algo válido. Las notificaciones electrónicas son una clamorosa necesidad ante el tiempo patológico del proceso retratado en la comunicación del juez con los otros sujetos del proceso. Eliminando esos tiempos muertos, qué duda cabe, el proceso ganará en rapidez. Lo mismo ocurre con los medidores de desempeño judicial: si un juez no quiere ser sancionado o, mejor, anhela un ascenso, entonces se preocupará por resolver más rápido, en los plazos que corresponde.
Sin embargo, he aquí una pregunta obvia: ¿acaso el justiciable solamente quiere que su proceso termine rápido? ¿Será cierto que la celeridad garantiza decisiones judiciales buenas? O mejor, ¿es deber del Estado preocuparse que los procesos terminen rápido y no que terminen con una decisión que le dé razón a quien la tiene? ¿Puede la justicia medirse apenas en números? Aunque no hay cifras oficiales, el problema más visible de la justicia peruana es la morosidad, pero la calidad de las decisiones es un problema muchísimo más grave, sólo que menos visible (al respecto, ya escribí un artículo publicado en este diario). Y de esto no se dice una sola palabra. Parece que no es una preocupación principal.
Por otro lado, Enrique Mendoza quiere fomentar la predictibilidad de las decisiones judiciales. Eso está muy bien. Para ello él piensa que con un motor de búsqueda de decisiones de la Corte Suprema podrá solucionarlo. Eso ya no está bien, porque quizá olvida cuando menos dos cosas:
La primera es que no todas las materias llegan a la Suprema, como el caso de los alimentos y la discusión en el proceso cautelar. Por tanto, si el ciudadano lego acude al famoso motor de búsqueda virtual va a llamarle la atención que el máximo tribunal de justicia del país no haya dicho una palabra que le sirva sobre su caso. Habrá que explicarle que ella no lo resuelve. Y de nuevo la incertidumbre.
La segunda –que es mucho más grave porque denota una imperdonable candidez de Mendoza por su investidura– es pensar que el solo hecho de saber qué dice la Corte Suprema peruana ayudará a que el ciudadano sepa cuál será el resultado de su proceso, es decir, cuál será la respuesta del Poder Judicial. Y se trata de una candidez porque quedará evidenciado exactamente lo contrario: que en el Perú no existe ningún tipo de predictibilidad por la sencilla razón que la Corte Suprema no deja de emitir decisiones contradictorias entre sí.
Y nótese lo curioso: ese motor de búsqueda, con el estado actual de la Corte Suprema, va a contribuir formidablemente para la impredictibilidad: ahora con mayor facilidad el recurrente echará mano de decisiones previas de dicho tribunal… claro, las que más le convengan. Y el recurrido también hará lo propio.
Concretamente sobre esta materia, un presidente del Poder Judicial debería saber que apenas con un eficaz sistema de precedentes judiciales se podrá eliminar la impredictibilidad de la Corte Suprema, y, por tanto, realizar los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, contribuyendo así a la unidad del Derecho, es decir, a la posibilidad de que el Estado, a través de su Corte Suprema, sea capaz de dar una respuesta unitaria al justiciable.
Como resulta de mediano entendimiento, para que la Corte Suprema sea una Corte de Precedentes se requiere de profundísimos cambios a nivel institucional. Pero ello no podrá ser realizado sin que la doctrina especializada tome cartas en el asunto, es decir, que se discuta, a nivel teórico, cuál es el modelo de corte de vértice que necesitamos (lo cual implica la superación del obsoleto modelo de casación) y, sólo posteriormente, estudiar profundamente el tema de los precedentes judiciales y debatir sobre su adopción en nuestro sistema. Las soluciones a las que llegue la doctrina deberían reflejarse, luego, en una reforma legislativa (e inclusive constitucional).
Para que el lector tenga una idea, en el Perú, ni el Tribunal Constitucional, ni la Corte Suprema ni la doctrina peruana que se aventuró sobre el tema (sin mayor fortuna, siendo casi todos constitucionalistas) entiende lo que significa un precedente judicial y cómo es que se trabaja con él. No existe un libro de algún autor peruano que desarrolle de forma decente un estudio de derecho comparado, absolutamente indispensable para saber qué es un precedente, qué categorías jurídicas presupone (ratio decidendi, obiter dictum), cómo se identifica (distinguishing), como se supera, sea total (overruling), sea parcialmente (transformation, overriding). Peor aún: nadie ha tomado consciencia del nuevo papel de la jurisdicción en el Estado Constitucional, esto es, la interpretación jurídica como reconstrucción del ordenamiento jurídico mediante atribuciones de sentido a textos normativos y no como declaración de una norma ya dada por el legislador. Esto tiene implicancias de enorme relevancia para el papel de la Corte Suprema en nuestro ordenamiento jurídico.
El estado de cosas es trágicamente incipiente, pero es necesario tomar cartas en el asunto. Y debe ser ahora. De lo contrario, hablaremos de predictibilidad pensando que avanzamos, continuando con la trayectoria de la tan postergada reforma judicial, pero en realidad, no hacemos más que retroceder.
Mensalão y los «embargos infringentes»: informarse para informar mejor
Publicado el 19 septiembre, 2013 Deja un comentario
Celso de Mello, el juez más antiguo del STF
Hoy ha circulado la noticia de que, tras el voto del ministro Celso de Mello, el Supremo Tribunal Federal brasileño (STF) decidió «reabrir el juicio» de los condenados por el Mensalão, es decir, la compra de votos de algunos parlamentarios -compra orquestrada por la cúpula del Partido de los Trabajadores (PT)- para que apoyen algunas iniciativas legislativas del gobierno de Luiz Inácio «Lula» da Silva. Muchos de los dirigentes más importantes del PT -incluído José Dirceu, mano derecha de Lula- fueron hallados responsables y condenados a cumplir severas penas.
Gracias al voto de Celso de Mello, se admitieron a trámite los embargos infringentes interpuestos por doce de los veinticinco condenados. Pero, ¿será que ello significa abrir nuevamente el proceso ya concluído, como afirma Francho Barón, columnista de El País, el diario en español más leído en el mundo? No. Se está desinformando de forma gravísima.
En primer lugar, hay que tener presente que el sistema recursal en Brasil es muy complejo. Sólo en el proceso civil y afines existen más de diez tipos diferentes de recursos. Ahora, los embargos infringentes proceden «cuando la decisión de segundo grado [acórdão] no unánime haya reformado, en grado de apelación, la sentencia de mérito (…)» siendo que la finalidad de la figura es «provocar un mayor debate respecto de la materia de bajo juzgamiento en vista de su complejidad, evidenciada por la existencia de visiones diferentes al respecto en el Poder Judicial», presuponiendo, por ello, una divergencia, esto es, una no unanimidad en el órgano colegiado que decidió la causa (Alvaro de Oliveira; Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 2. Processo de conhecimento. São Paulo: Atlas, 2011, pp. 193-194).
Pero los embargos infringentes, en este caso, se dieron en el contexto de una acción penal iniciada ante el mismo STF (competencia originaria), tal como manda la Constitución Federal brasileña. Más allá si es correcto que se hayan admitido o no (hay arduos debates al respecto, y no sólo a partir de los votos de los ministros del STF), lo que interesa saber ahora es qué pasará. Definitivamente no es un «nuevo juicio», como si el anterior hubiese sido anulado o como si hubiese sido tirado a la basura. De ninguna manera. Lo que el STF ha decidido es admitir a trámite el recurso, tras lo cual deberá resolver sobre el mérito. Nada más que eso.
Es cierto que podría disminuir las penas (y con ello alterar el régimen carcelario) y hasta absolver a algunos condenados, porque resolver sobre los embargos infringentes implica la posibilidad de reformar (modificar) la decisión, pero eso dista mucho de que el máximo órgano de justicia brasileño haya aflojado o que los autos «hayan quedado en papel mojado» o que se haya «socavado la confianza del pueblo brasileño». Estas afirmaciones, lanzadas por el columnista Barón, claramente lego en Derecho, reflejan un completo desconocimiento del caso y evidencian una visión propia de quien forjó su opinión en la pura intuición, al igual que muchos ciudadanos brasileños y ahora -gracias a su columna- los lectores hispanohablantes.
Existe una fuerte probabilidad de que cuando el STF resuelva el mérito del recurso no absuelva a nadie y se mantenga en la firme posición de castigar a los «mensaleiros», inclusive agravando las penas. Los votos de los ministros están divididos, pero todo eso se verá a su tiempo, estando fuera de todo contexto tratar de anticiparse a dicha decisión, generando alarma y empañando, con ello, la labor del Poder Judicial brasileño.
Pero Francho Barón llega aún más lejos: al destacar que Celso de Mello justificó su voto en el derecho de defensa que asiste a los condenados que plantearon los embargos infringentes, afirma que ello «entra en colisión frontal con sus posiciones [las de Celso de Mello] durante el juicio del año pasado. Entonces, el magistrado definió a los acusados como ‘delincuentes que se instalaron en el núcleo más íntimo de la democracia'».
¿Cuál contradicción?, pregunto yo. ¿Acaso expresar que ciertos sujetos son delincuentes implica privarlos de su derecho de defenderse? Esta es una clarísima muestra de alguien indignado con una decisión judicial que muestra su sentimiento (subjetivo) de justicia, pero que está muy lejos de dominar el discurso jurídico. Y si bien ello es entendible para el ciudadano de a pie, que quiere ver presos a los corruptos que padece Brasil hace varios años; por el contrario, es imperdonable para un columnista de uno de los diarios más leídos del orbe. Nada cuesta informarse para informar mejor.
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El Comercio, el mercado y la Constitución
Publicado el 16 septiembre, 2013 Deja un comentario
Foto: Semana Económica
Artículo a ser publicado en Consulta Previa.
Una de las noticias que más acaparó atención de la prensa fue la adquisición de Epensa por el Grupo El Comercio, de lo que resultó que esta última empresa ahora detenta el 80% del control del mercado de la prensa escrita. Al respecto, el art. 61, segundo párrafo de la Constitución Política del Perú dice: “La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.
No fue sorpresivo que las opiniones a favor y en contra hayan surcado la web y las redes sociales. Entre ellas destacaron las Aníbal Quiroga y Alfredo Bullard, dos abogados muy conocidos en el medio jurídico. Ambos esgrimieron argumentos diferentes, pero llegaron la misma conclusión: no tiene nada de malo esta nueva conformación del mercado.
Aníbal Quiroga básicamente sustenta dos puntos: (1) no hay monopolio precisamente porque se trata de un 80%, ello quiere decir que existe un 20% que está repartido; (2) no hay acaparamiento porque la definición de esta figura en el ordenamiento jurídico se encuentra apenas en la Ley de Radio y Televisión (LRT), la cual no se aplica a este caso.
Sobre (1), es verdad que desde un punto de vista económico, técnicamente hablando, no existe un monopolio, pero sí nos encontramos ante un mercado altamente concentrado con posición dominante de uno de los competidores. No obstante, ¿cabría aquí el uso de una técnica interpretativa distinta a la gramatical? ¿Quiso el constituyente rechazar únicamente las hipótesis de un control del mercado cuando éste sea del 100%? En mi opinión, esto merece una profunda reflexión, pues no se trata de cualquier tipo de mercado.
Sobre (2), es cierto que no se aplica la LRT; sin embargo, existe una regla expresa mediante la cual la Constitución prohíbe el acaparamiento de los medios de comunicación escritos. Todo parece indicar que dicha regla no ha sido desarrollada por el legislador infraconstitucional. El intérprete se encuentra ante un texto normativo, el cual tiene varios sentidos: es necesario elegir el que resulte más adecuado y decir por qué. Quiroga simplemente evade este punto.
En lo que concierne a Bullard, el análisis constitucional brilla por su ausencia. Más bien él se muestra en contra del término “acaparamiento” que usa la Constitución, diciendo que se usó para “intentar echarle la culpa a alguien de por qué había escasez en el mercado”. El punto es que la Constitución sí lo usa y resulta claramente equivocado sustraerse a este trabajo interpretativo simplemente por estar en contra. De lo contrario, qué fácil resultaría ser el Derecho: bastaría con razonar a partir de lo que nos gusta de nuestro ordenamiento jurídico, y lo que no, simplemente lo ignoramos.
Sin embargo, la prohibición constitucional de acaparamiento empaña todo el raciocinio de Bullard, el cual se reduce básicamente respetar la autorregulación del mercado. Al contrario de lo que él piensa, aquí el mercado está claramente limitado debido a los bienes jurídicos que están en juego: la promoción de la libertad de información y de expresión, las cuales se verían perjudicadas si es que existiese una centralización del contenido de la información ofrecida al ciudadano, sea por parte del Estado, sea por particulares. Y no sólo en los casos de apoyo o destrucción de candidaturas políticas (aunque Bullard diga que “no encuentro una relación entre el apoyo de la prensa a un candidato y su elección”), sino también el control de los avisos publicitarios, en la defensa de los intereses sea del Gobierno sea otros grupos de poder, etc. Hacerse de la vista gorda ante estos problemas es, por decir lo mínimo, preocupante.
Se ha hablado de libre competencia y la preferencia de los usuarios (aquí un artículo muy interesante al respecto, tomando en consideración los problemas expuestos anteriormente); no obstante, este acaparamiento al que hace mención la Constitución para el caso de la prensa escrita es, en mi opinión, el meollo del asunto. ¿Qué quiere decir este término? Si bien Quiroga tiene razón al indicar que se trata de un término económico porque tiene que ver con el mercado, no es verdad que apenas se refiera a los bienes tangibles (como el espectro radioeléctrico, por ejemplo). Es un reduccionismo entenderlo así, porque una de las acepciones de dicha palabra es “adquirir y retener cosas propias del comercio en cantidad suficiente para dar la ley al mercado”, es decir, para controlarlo. Esto es acaparar.
Nótese bien que no estoy diciendo que el Grupo El Comercio haya acaparado el mercado de la prensa escrita y que, por tanto, violó la Constitución, sino apenas que el texto constitucional abre varias posibilidades a la interpretación. No obstante, lo que sí queda claro es que estamos ante una regla que prohíbe el acaparamiento. Y una regla constitucional no puede ceder, por ejemplo, ante principios tales como la libertad de empresa e, inclusive, la propiedad. Una regla es una especie de norma que impone una prescripción de conducta de forma inmediatamente descriptiva con pretensión de decidibilidad, lo cual le dota de una particular rigidez a efectos de su aplicación. Por tanto, cuando la Constitución consagra una regla (como la prohibición de acaparamiento) limita en gran medida al intérprete, porque éste no puede simplemente desconsiderarla. Hay un sentido mínimo del texto que debe ser respetado. He aquí la enorme importancia de saber qué quiere decir el término “acaparamiento” y cuáles son las conductas negativas que son excluidas. Y, al final del día, ¿quién es el encargado de decidir si existió o no este acaparamiento? Pues, para bien o para mal, el Tribunal Constitucional.
En suma, es necesario, además de un necesario y urgente desarrollo legislativo por parte del Congreso de la mencionada regla del art. 61, segundo párrafo (lo cual, esto debe quedar claro, no afectará la adquisición ya realizada por el Grupo El Comercio), un saludable debate sobre los problemas que este hecho trae. Pero este debate en buena medida debe estar marcado por un responsable análisis jurídico respecto de qué es lo que nuestra Constitución realmente dice. Y es que ese documento está allí para respetarlo, interpretarlo y aplicarlo, y no para que lo veamos como letra muerta por ir en contra de nuestra ideología o nuestro entendimiento del mundo.
Perú y el Mundial: de regreso a la sensatez
Publicado el 10 septiembre, 2013 Deja un comentario
larepublica.pe
Artículo publicado el martes 10 de septiembre en Consulta Previa.
Ayer leí un artículo publicado en “La Mula” que circuló por las redes sociales sobre el último fracaso de la selección peruana y la búsqueda por culpables. En vez de eso –sostiene el articulista– hay que darnos cuenta que estamos dejando plata a la Federación Peruana de Fútbol (FPF) a pesar del cuantioso precio de las entradas, y que, además, estamos siendo manipulados por las empresas que auspician a la selección, a fin de que compremos sus productos, aun valiéndose de lamentables comerciales. La solución del autor antes este panorama es que, a manera de protesta, dejemos que ir al estadio y de comprar lo que nos quieren vender, para darle en donde más le duele a todos aquellos que lucran con nuestro amor por el Perú: el dinero.
No obstante, a pesar de que el reclamo es absolutamente válido e, inclusive, el diagnóstico es correcto, quedé realmente perplejo cuando el autor afirma que “luego de ese sueño [que no vayamos al estadio, no caigamos en el consumismo] recién se van a ver cambios”… sin decir exactamente cuáles serán éstos. ¿Vamos a tener mejor divisiones menores si dejamos de ir al estadio? ¿Nuestros clubes serán mejores si dejamos de consumir cerveza? ¿Vamos a clasificar al Mundial si es que dejamos sin dinero a la FPF? ¿Cuál es la relación directa entre lo que propone y lo que, en teoría, se quiere (que Perú vaya al Mundial, naturalmente)? A cualquier protesta le debe seguir una propuesta: sin ésta, la primera pierde sentido.
Para nadie es desconocido que el fútbol se ha vuelto un gran negocio, inclusive a nivel de selecciones. Podemos estar en desacuerdo, pero la realidad es esa y, a pesar de ella, es necesario que (auténticas) propuestas se abran paso para que no se vuelva a repetir otro fracaso. Aquí siguen algunas de un hincha sufrido que, por razones de la vida, prácticamente siguió los partidos de la selección por radio:
Es necesario un recambio generacional. Jugadores como Pizarro, Vargas, Lobatón o Rodríguez que fueron importantes en los últimos años, ya no estarán más. Otros, como Guerrero y Farfán, comenzarían las próximas eliminatorias con 31 años (ambos son de la categoría 84’). Pienso en Yordy, Benavente, Flores, Duarte, Hurtado, Ávila, y veo que hay material humano para ser trabajado, pero no hay mucho tiempo: en dos años jugamos la Copa América y, meses después, se inicia un nuevo proceso. Hay que llegar listos a ambos torneos. Es necesario que se trabaje principalmente con los jóvenes, que se les haga jugar juntos y, sobre todo, que se les inculque una idea ganadora: muchas de nuestras promesas ya sufrieron una dolorosa eliminación en el Sudamericano sub-20 de este año. Tienen que aprender esa lección.
Por tanto, ¿debe quedarse Markarián? Creo que no. Llegó para hacer su mejor esfuerzo, sabía que agarraba un fierro caliente, pero, a pesar de ser un gran estratega y líder, no consiguió la meta, es decir, fracasó. Nadie puede cuestionar su trabajo: simplemente los resultados (algunos por su culpa) no se dieron. Es notorio que quedó desgastado con el proceso y, además, no es un formador, que es lo que necesitamos. Tranquilamente puede regresar a su país con la cabeza en alto.
Es absolutamente clave que nuestro fútbol local sea más competitivo, y ello sólo se logrará si es que todos los equipos funcionasen como empresas. No sólo habría más dinero en juego (lo cual implica directamente la posibilidad de tener planteles más interesantes y un trabajo en serio con las divisiones menores) sino también una mayor profesionalización, sin huelgas, sin problemas con la Agremiación, con la posibilidad de invertir en infraestructura, pero, sobre todo, con la idea de ir ganando, poco a poco, presencia a nivel continental. Chile es un gran ejemplo: hace pocos años su fútbol estaba quebrado, hubo una reestructuración brutal y, poco después, la U de Chile salió campeón de la Copa Sudamericana.
La prensa televisada y escrita de nuestro país juega su propio partido: es triunfalista o pesimista, y pocas veces ha adoptado una postura intermedia, responsable. Claro, se privilegia lo que más vende, así sean comentarios disparatados o análisis, por decir lo menos, bastante cuestionables, pero es necesario que se tenga la conciencia que hay que empujar el carro desde el mismo lado. Nunca hay que dejar de criticar, pero las críticas siempre tienen que ser constructivas.
Los hinchas, ¡ay, los hinchas! (y sobre todo los que nunca vieron al Perú en un Mundial, como es mi caso) debemos tener paciencia y entender que, hasta ahora, poco se ha hecho para ver materializado nuestro sueño. Y es que más allá de las entradas caras y de la clara manipulación de los medios, existen muchos fanáticos que no necesitan de nada de eso para alentar al Perú y que, por tanto, nunca dejarán de ir al estadio. Y es bueno que así sea. Tendremos nuestra revancha.
Sin embargo, sinceramente pienso que no llegaremos muy lejos si Manuel Burga continúa como presidente de la FPF. No sólo por su comprobada mediocridad e incompetencia para dirigir los destinos de nuestra selección, sino porque necesitamos gente que piense en grande para Rusia 2018. Precisamos de ganadores. Y Burga, con sus cuatro rotundos y estrepitosos fracasos, es la persona menos indicada para “ir a triunfar al Mundial”, como dice esa cancioncilla que, paradójicamente, aún no deja de resonar en nuestros oídos.
Nulidad e inexistencia en el caso «El Frontón 2»
Publicado el 5 septiembre, 2013 Deja un comentario
La reciente sentencia del caso llamado «El Frontón 2» emitida por el Tribunal Constitucional ha levantado mucha polémica, principalmente por eliminar, de los delitos perpetrados, la calificación de lesa humanidad (cuando todo parece indicar que no le correspondía hacerlo en control de constitucionalidad). No obstante, ¿será realmente que el TC decidió sobre ese tema concreto? Mi amigo Juan Manuel Sosa, mediante un artículo muy interesante, se preocupó por demostrar que eso, en realidad, no era así. A dicho artículo le siguió otro, no menos interesante, en donde esclareció algunos puntos del primero. Al respecto de este último me animé a intercambiar algunas ideas y hacerlas públicas, siempre fomentando el diálogo constructivo y respetuoso que debe caracterizar a la academia:
1. Pienso que estamos, claramente, ante una inexistencia jurídica. Una decisión que no tiene los votos suficientes para hacer resolución (destáquese ese término), entonces no entra al mundo del Derecho para desplegar los efectos que éste le atribuye, en este caso particular, a la sentencia del TC. Por lo tanto, basta con declarar esta inexistencia; la nulidad no tiene cabida, porque ésta presupone un vicio, y el vicio implica que el acto existe.
Y notese cómo es importante esta diferenciación, que está mucho más allá de ser apenas teórica: la inexistencia no hace cosa juzgada, mientras que una sentencia viciada sí. Por tanto, esta última logra una estabilidad tal que ni el propio órgano que la emitió puede desconstituir, porque la Constitución lo prohíbe al consagrar la cosa juzgada a través de una regla (y no un principio, por tanto la dotó de una rigidez especial que el intérprete no puede ni debe desconsiderar). Es por ello, por lógica consecuencia, que la ley no prevé ningún tipo de modificación de aquellas decisiones que, con su emisión, adquieren cosa juzgada. Pensar lo contrario, esto es, sostener que el TC tiene libertad para anular sus propias sentencias, implicaría una interpretación claramente inconstitucional que, inclusive, promovería una terrible arbitrariedad: prácticamente se abriría el camino para que los tribunales «se retracten».
Así, el TC o la Suprema, ante una sentencia viciada que pasa en cosa juzgada, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, pierden competencia para afectarla. Por tanto, soy absolutamente contrario a la posibilidad de la decretación de nulidad de oficio por estos dos tribunales, porque no son las vías que el ordenamiento permite (aquí una explicación mayor sobre el tema, comentando el caso de la nulidad de oficio de la sentencia Fuji-Stein).
2. Si lo anterior es verdadero, entonces no se debe acudir al art. 121, CPConst. El poder de aclarar alguna ambiguedad u oscuridad y corregir un error material tiene poco que ver con la inexistencia y, sobre todo, con la nulidad. Con la primera, porque basta que el órgano la constate; con la segunda, porque implica una deconstitución de la decisión, lo cual de ningún modo encaja en la hipótesis legal. Anular o reformar la decisión, invocando la norma contenida en el artículo mencionado, significaría distorsionarla por completo y reflejaría una grave incorrección en la actividad interpretativa. En otras palabras, se extraería de dicho texto normativo un sentido (norma) completamente ajeno a él.
Martin Luther King y la lección no aprendida
Publicado el 4 septiembre, 2013 2 comentarios
Columna publicada el martes 3 de septiembre en Consulta Previa.
Hace menos de una semana se conmemoraron los 50 años del discurso dado por Martin Luther King Jr. en el Palacio de la Justicia, Washington DC. Las redes sociales se inundaron con los links del video de aquel 28 de agosto de 1963, un auténtico hito en la historia contemporánea, mundialmente conocido como “I have a dream”.
Al prestar atención a este discurso es realmente difícil no quedarse sin aliento. Las metáforas son brillantes (y avasalladores, diría yo). Es conmovedor, tierno, vibrante. Más que voluntad de aplaudir o de llorar por la emoción, da fuerzas para creer que no es difícil que se pueda cambiar el mundo, que no es simplemente un sueño, sino una realidad cuya cristalización es posible, que está al alcance de la mano. Y más: que no había obstáculo, ni siquiera la putrefacta y racista sociedad estadounidense de aquel tiempo, que lo pudiera impedir.
A pesar de que en 1954 la Suprema Corte de los Estados Unidos abolió definitivamente la doctrina de “separados pero iguales” instaurada en 1892, transcurrían los años y la aplicación de ella aún continuaba. El clamor por igualdad, por las bóvedas de oportunidades que el banco de la justicia poseía –para usar una metáfora empleada por King en su célebre discurso– era más intenso que nunca. Pero las protestas tuvieron eco: en 1964 fue promulgada la Civil Rights Act, en lo que fue el verdadero comienzo del fin de la segregación racial. El sueño de King de que sus hijos no sean juzgados por el color de su piel sino por el contenido de su carácter comenzaba a materializarse, aunque él sabía que no iba a ser de la noche a la mañana.
Todo ello lleva a pensar algo inevitable ¿es que acaso Martin Luther King no le dio una lección al mundo?
Pocos días antes de la celebración de la media centuria de “I have dream”, diversos aeropuertos brasileños vieron llegar de Cuba los primeros médicos y profesionales de la salud producto de un convenio entre Brasil y el país caribeño. Llegaron apenas sabiendo cómo decir “hola” o “gracias” en portugués, con risueñas sonrisas y banderas brasileñas colocadas encima de sus voluminosas maletas repletas de metas, sueños e ilusiones. Algunos probablemente jamás habían salido de su país antes, a pesar de tener maestrías y doctorados en medicina. Se embarcaron en una fascinante aventura a un país distinto, con gente distinta, un país donde, a pesar de todo, se respira libertad y democracia. “Brasil, qué lindo suena”, habrán comentado algunos.
Entre esos médicos, naturalmente, había muchos afrocubanos. De sus dientes blanquísimos emanaba una sonrisa genuina, pero esta se comenzó a apagar cuando, entre la multitud que estaba en el Aeropuerto de Recife (capital de Pernambuco, al noroeste del país), otras personas vestidas de blanco como ellos gritaban, señalándolos: “¡Esclavos, esclavos!”. Eran médicos brasileños. Estaban furiosos. No querían a sus pares cubanos en su país. Querían que den media vuelta y se marchen a su isla.
Pero, ¿cómo es que individuos de un pueblo tan acogedor como el brasileño pudo reaccionar de esa manera? ¿Cómo es que un país con 200 millones de personas, de las cuales el 51 % está conformado por populación negra, tuvo manifestaciones de discriminación y xenofobia contra otros afrocubanos? En su defensa, dijeron hacían alusión a la esclavitud debido al régimen de donde provenían y porque serían mano de obra barata en Brasil: de hecho, los médicos cubanos ganarían la mitad del sueldo de sus otros colegas extranjeros porque la otra mitad se la quedaba el gobierno cubano. Aun así, para muchos resulta incomprensible la actitud de los galenos brasileños. ¿Qué fue lo que sucedió?
Existen localidades pobres y remotas en el interior de varios Estados de Brasil que requieren, con urgencia, profesionales de la salud para atender la enorme demanda de salud. La falta de personal no es porque no existan médicos suficientes en ese país, sino debido a que muchos de ellos se niegan a ir esos pueblos por la espeluznante precariedad de las condiciones de infraestructura, porque no se ofrece un salario aceptable o simplemente porque no quieren. Eso llevó a que el gobierno de Dilma Rousseff cubra esos puestos con médicos extranjeros (no sólo cubanos), con profesionales que sí irían donde los pacientes están. El programa se llama “Mais médicos”.
No obstante, el gobierno parece haberlo hecho irregularmente: no se cumplió con la revalidación del título profesional, examen de conocimientos ni idioma, tal como lo disponen las leyes brasileñas. Además, se acusó de ser una sucia maniobra electorera, dado que Dilma intentará reelegirse el próximo año. Todo esto fue lo que llevó a los médicos brasileños a protestar enérgicamente protesta contra la llegada de sus pares cubanos, además de sendas demandas de inconstitucionalidad contra dicho programa.
Es verdad, el gobierno actuó apresuradamente, inclusive violando la ley. No obstante, ¿qué culpa tienen aquellos médicos por este descontento de sus colegas brasileños? Peor aún: ¿qué tiene que ver su raza o, en todo caso, el hecho que vivan presos en Cuba? ¿Son el racismo, la xenofobia y la discriminación medios válidos para mostrar su rechazo a la política gubernamental? Miles de brasileños, inclusive profesionales de la salud, invadieron las redes sociales para expresar su más enérgico rechazo. “Abucheo de médicos brasileños a cubanos avergüenza a Brasil”, decía algún titular.
Días después de ese triste episodio en Recife (a los que le siguieron otros), el mundo recordó el maravilloso discurso de Martin Luther King Jr., quien enseñó al mundo, mediante su lucha pacífica y también de millones de personas, que el racismo y la desigualdad eran un verdadero cáncer en la humanidad, pero uno curable. No obstante, los progresos que ciertamente se lograron a partir de allí, de pronto, significan poco o nada cuando nos topamos con este tipo de conductas tan despreciables. Quizá el cáncer del racismo hizo metástasis y ya nos mató. Y nadie se ha dado cuenta.
¿Somos neoconstitucionalistas? Una opinión de un constitucionalista crítico
Publicado el 2 septiembre, 2013 Deja un comentario
Juan Manuel Sosa, entrañable amigo mío, es un constitucionalista crítico. ¿Qué quiere decir esto? Entre otras cosas, que su discurso jurídico no es el que se suele encontrar al leer a cultores de esta disciplina, sino que se aprecia un auténtico esfuerzo por problematizar aspectos que suelen ser adoptados pasivamente, como es el caso del neoconstitucionalismo. Aquí un brillante artículo sobre el tema.
http://republicayconstitucion.blogspot.com.br/2013/09/somos-neoconstitucionalistas.html
Un rey sin séquito: Julio Granda, el ajedrez peruano y los medios
Publicado el 28 agosto, 2013 2 comentarios
Foto: chessvibes
Columna publicada el martes 27 de agosto en Consulta Previa.
Julio Granda es sinónimo de ajedrez y, qué duda cabe, es conocido a lo largo y ancho del Perú, no sólo por los miles de cultores de este deporte, sino también por aquellos que no lo practican. Y no es para menos: Julio fue campeón juvenil a los 13 años, lo que le valió los laureles deportivos, y fue el primer gran maestro que tuvo nuestro país (en 1986, a los 19 años de edad).
Para los que hemos seguido su trayectoria con atención, a lo largo de su carrera Julio ha tenido resultados espléndidos contra ajedrecistas de primer nivel y hoy, además de ser el número 79 a nivel mundial, es, indiscutiblemente, uno de los mejores a nivel latinoamericano. De lejos, Julio es uno de los deportistas más exitosos que ha visto –y sigue viendo– nuestro país.
Hace pocos días Granda estuvo compitiendo en Tromsø, Noruega, y llegó a los octavos de final de la Copa del Mundo de Ajedrez. Salvo Magnus Carlsen, Viswanathan Anand (estos dos preparándose para su duelo por el título mundial), Veselin Topalov y un par más, este torneo agrupó a los mejores ajedrecistas del orbe. ¿Cómo fue que Granda llegó a este privilegiadísimo torneo? Ganando en mayo pasado, por segundo año consecutivo, el Torneo de las Américas, que congregó a los trebejistas más fuertes del continente. ¿Y cuál es el premio que otorga la Copa del Mundo? Además de dinero, un pase directo al Torneo de Candidatos de 2014, torneo que define quién será el retador del campeón mundial vigente. El solo hecho de participar en esa competición y tener una chance directa de luchar por el título mundial (aquel que detentó Karpov o Kasparov y que ahora ostenta Anand) ya significaría pertenecer a la élite mundial de este reñido deporte.
Pero la participación de Julio no fue debut y despedida, por el contrario: desde cualquier punto de vista fue extraordinaria. Después de dejar a dos rivales en el camino, en la ronda de los 64 mejores tuvo como rival a Peter Leko, prodigio en su tiempo, uno de los maestros más fuertes y respetados del medio, retador del título mundial en 2004… y lo superó. Llegando a los mejores 32 se topó con el holandés Anish Giri, otro prodigio que en los últimos años viene compitiendo en el más alto nivel, y le ganó con claridad en las partidas de desempate. Ya en octavos de final, Julio encaró un rival que, en ese momento, poseía el mejor ranking de toda la competición: el italiano Fabiano Caruana, tercero en el mundo, y ganador de varios torneos de elite. Y hasta allí llegó la aventura de Julio en la Copa del Mundo: quedando entre los mejores 16, dejando en alto el nombre del Perú.
Ante esta situación, veo, por ejemplo, que dos semanas antes del partido contra Uruguay, ya en el trecho final de unas Eliminatorias mediocres y poco auspiciosas, no dejan de aparecer noticias sobre, por ejemplo, cuáles son las claves para ganar ese bendito partido, sobre la gravedad de la lesión de Farfán, sobre el hecho que Markarián juegue contra la selección de su país, etc. De la participación de Granda, al menos en los diarios principales, no hubo ni una línea. Quizá habría existido alguna noticia si Julio hubiese ganado el torneo o si hubiese quedado en los primeros puestos. Y esto sería mucho pedir.
Yo me pregunto, además, qué ocurriría si tuviésemos un tenista que, como Lucho Horna, llegase al puesto 79 del ránking mundial y participase, digamos, en un Grand Slam y fuese eliminado en octavos de final. Esto, pienso, sería lo más parecido a lo que Julio hizo en Noruega. Pregunto: ¿cuál sería la cobertura de la prensa en aquel hipotético caso? Es más que seguro que inmensa.
Ahora bien, no es posible negar que en los últimos años, gracias a las espectaculares victorias de los hermanos Cori y del propio Granda, los medios han tenido un cierto interés por nuestros ajedrecistas, pero quizá con no poca resistencia porque es un tema que no vende tanto o porque, en el caso de los medios virtuales, no genera mucho tráfico. Sea como fuere, los triunfos cosechados por el ajedrez peruano han sido inversamente proporcionales a la atención que la prensa le ha dado. Y es que no sólo debe ser noticia un primer o segundo lugar en un Panamericano u otro torneo, sino que el seguimiento debe ser intenso y no meramente residual. Ello traería no sólo justicia con uno de los deportes que, a diferencia de nuestro alicaído fútbol, más éxitos ha traído al país, sino también promovería, de forma determinante, el tan ansiado apoyo del sector público y privado. Al fin y al cabo, no es suficientes una que otra esporádica ceremonia en Palacio de Gobierno.
De lo contrario, si esta situación continuase, brillantes ajedrecistas como Julio Granda (quien vive en España debido al nulo apoyo por parte de una Federación de Ajedrez controlada hace años por una gavilla que se esmera por hacer una peor gestión que la anterior), seguirán compitiendo en torneos cuyo costo de inscripción sale de su propio bolsillo, y, aún peor, continuarán ofreciendo dignísimas participaciones sin que nadie, salvo algunos curiosos, se enteren y se lo reconozcan.
Proceso justo y debido proceso legal: una reflexión
Publicado el 27 agosto, 2013 Deja un comentario
Hace poco un amigo me pidió que le dé una opinión sobre un artículo publicado en el blog de la PUCP (hacer click aquí). Al ver que mi opinión se hacía cada vez más larga, decidí colocarla en mi blog. Mi intención no es otra que una crítica sincera, directa, rigurosa y constructiva, como, según entiendo, debe ser en el diálogo académico, más aún si se trata de un tema que me interesa sobremanera, como es el debido proceso legal y el proceso justo (respecto del cual tengo un artículo en portugués aún inédito). Dicho esto, y sin ánimo de ser exhaustivo, estas son algunas breves consideraciones sobre el texto cuya lectura mi amigo me sugirió:
1. Además de varios problemas de redacción y estilo, existe una falta evidente de bibliografía especializada: no están citados libros fundamentales como el de Mirjan Damaška («The faces of justice and State Authority. A comparative approach to the legal process», que es un estudio de derecho comparado importantísimo), Vincenzo Vigoriti («Garanzie costituzionali del processo civile«), Sérgio Mattos («Devido processo legal e proteção de direitos«) o, dado que se trabaja con la doctrina española, Joan Picó i Junoy («Las garantías constitucionales del proceso«). Tampoco veo citado ningún artículo de la doctrina italiana que habla sobre el giusto processo ni tampoco un solo texto de doctrina del common law (al menos en EE. UU., la exposición sobre el tema suele estar en los libros sobre Constitutional Law, como el de Edwin Chemerinsky). Asimismo, falta una investigación bastante más profunda sobre teoría general del Derecho, principalmente sobre el tema de los valores: la exposición que se da parece un tanto improvisada.
2. Desde una perspectiva formal, el artículo va y viene por la historia, sin mucho orden. Prácticamente se comienza y se cierra el artículo apelando al análisis histórico, lo cual no está bien. Si se quiere hablar sobre historia, debe reservarse un punto específico para ella, y luego continuar con la construcción conceptual sin regresar atrás (salvo que sea un artículo sobre historia del Derecho, lo cual no es el caso).
3. Aún en el tema formal, el título del artículo, que anticipa una exposición sobre la relación que habría entre la teoría tridimensional del Derecho y el debido proceso, no se condice con lo desarrollado en el texto: la exposición sobre dicha teoría podría perfectamente ser eliminada y el artículo seguiría igual. Asimismo, no veo en qué manera influye el hecho de entender el Derecho como norma, hecho y valor en la construcción conceptual del debido proceso. Entender el debido proceso como un derecho humano no dice nada respecto de la teoría tridimensional; y cuando se habla de valores (apartado en el punto 4.2) no se especifica absolutamente nada al respecto. Tampoco veo la relación entre lo social y el debido proceso. La exposición sobre la teoría tridimensional es una isla en el artículo.
4. Ya en el tema de fondo, existen errores históricos como por ejemplo afirmar que la claúsula del due process of law se encontraba en la Carta de 1215, cuando allí estaba consagrada, en realidad, la expresión the law of the land. Expresamente, la cláusula apareció en un statute (ley) de Eduardo III en 1354, pero en textos posteriores (Habeas Corpus Act de 1679, Bill of Rights de 1688 y Act of Settlement de 1701 no hay mención al due process of law – y esto no fue especificado en el artículo). Asimismo, es un error decir que en el texto original de la Constitución americana de 1787 no estaba el due process of law porque sí estaba en la Amendment V (cabe precisar que las Amendments I a X son precisamente el texto original). Otro error, precisamente por la falta de bibliografía, es aquella descripción, en el punto V, de la evolución del proceso (muy similar a lo que Omar Sumaria dijo en un artículo que critiqué en mi blog). Un error más -y este es muy común- es entender que en el sistema del common law no predomina la norma escrita. Basta leer lo que escribió Michele Taruffo sobre el tema para saber que ello no es así (a saber, el artículo «Il processo civile di common law e di civil law: aspetti fondamentali», que tiene traducción al castellano).
5. Veo que existe una preocupación dogmática por colocar el debido proceso como categoría general, dentro de él, la tutela jurisdiccional efectiva y, como concepto más reducido, la tutela procesal efectiva. Pero los autores no justifican esa opción porque no definen cuál es el contenido de los dos últimos conceptos. Asimismo, construir teorías a partir de la legislación es bastante dudoso desde una perspectiva científica. Eso no justifica un dogmatismo sin asidero en el texto legislado, pero un trabajo coherente con los conceptos requiere que ellos estén muy claros y sean útiles para la práctica, sobre todo si son tan amplios como el debido proceso legal. Yo, particularmente, no veo esa claridad en este artículo.
6. Pienso que, al no haberse hecho una investigación sobre cómo es tratado el debido proceso legal en la cultura jurídica donde floreció (principalmente EE.UU.) se deja de percibir varias cosas: (i) que el procedural due process of law (o sea, en su sentido procedimental) es entendido hoy, por la Supreme Court norteamericana, como una protección contra el arbitrio (derecho negativo), y no como un derecho a prestaciones; (ii) que el substantive due process of law es indisociable de aquel y, en mi opinión, debido a sus características inherentes, no tiene ninguna razón de ser en nuestro país (cfr. Humberto Ávila. «¿Qué es el debido proceso legal?»); (iii) que el procedural due process of law no entraña un contenido de justicia, como los autores pretenden, por el hecho de que, (iii.1) en su país de origen prevalece un entendimiento de la procedural justice, es decir, una negación de la existencia de una justicia intrínseca en la decisión (cfr. Tom R. Tyler. «Procedural justice and the courts») y que el propósito principal del proceso es resolver controversias (cfr. el libro de Damaška) y (iii.2) existe apenas una preocupación con las llamadas garantías procesales, sin tener en cuenta que no es posible llegar a una decisión justa si es que el juez no aplica bien el derecho al caso concreto ni efectúa un correcto análisis de los hechos de la causa: no es suficiente que sean respetados los derechos fundamentales procesales que estructuran y condicionan el procedimiento.
7. Todo esto me lleva a afirmar que «debido proceso legal» no equivale a «proceso justo», a pesar de que este concepto fue forjado a partir de aquel. Pienso que en este tema es absolutamente imprescindible realizar un estudio de derecho comparado que permita determinar, entre otras cosas: (i) que al hablar de proceso justo debe tenerse en cuenta las particularidades de cada experiencia jurídica (due process of law en EE. UU., right to a fair trial en Inglaterra, giusto processo en Italia, procès équitable en Francia, processo equitativo en Portugal, tutela judicial efectiva en España, faires Verfahren en Alemania, devido processo legal en Brasil e, inclusive, el right to a fair trial a nivel de la Corte Europea de Derechos Humanos y el debido proceso legal a nivel de la Corte IDH); (ii) debe construirse un modelo con características que sean independientes de un ordenamiento positivo (lo cual implica vincularlo con el paradigma del Estado Constitucional y destacando la necesidad de una decisión justa – cfr. Michele Taruffo. «Idee per uma teoria della decisione giusta»); y (iii) dependiendo del ordenamiento específico, entenderlo como principio y como derecho fundamental capaz de generar deberes organizacionales en el Estado.
8. Last but not least, la teoría trimensional del Derecho, en mi criterio, por más que parezca seductora y que haya sido formulada por una voz autorizada como es Miguel Reale y difundida por Sessarego, me parece que no satisface la más mínima pretensión de rigurosidad científica que es necesaria para construir una teoría jurídica. Decir que Derecho es «norma, hecho y valor» dice todo y nada a la vez. Está bien destacar, al lado del derecho positivo, la importancia de la sociedad y del hombre (aunque eso, pienso, es un tanto obvio porque el Derecho, como mecanismo institucionalizado de poder dirigido a orientar conductas, se dirige a regular no otra cosa que relaciones sociales) y también de los valores (aunque, por mi parte, sostengo la idea de que son meta-jurídicos, están fuera del Derecho existiendo en éste, apenas, valores positivizados, es decir, ya normas jurídicas), pero no ofrece herramientas para solucionar los problemas concretos que se presentan. Por ejemplo, ¿cómo es que un juez resuelve un caso a partir de la teoría tridimensional del Derecho? Parece que esa teoría se queda apenas en la descripción, en lo meramente filosófico, y no va más allá que eso porque, quizá, no tiene ninguna vocación para ello. Y si es así, pienso que no es útil.
A fojas cero 