Proceso justo y debido proceso legal: una reflexión

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Hace poco un amigo me pidió que le dé una opinión sobre un artículo publicado en el blog de la PUCP (hacer click aquí). Al ver que mi opinión se hacía cada vez más larga, decidí colocarla en mi blog. Mi intención no es otra que una crítica sincera, directa, rigurosa y constructiva, como, según entiendo, debe ser en el diálogo académico, más aún si se trata de un tema que me interesa sobremanera, como es el debido proceso legal y el proceso justo (respecto del cual tengo un artículo en portugués aún inédito). Dicho esto, y sin ánimo de ser exhaustivo, estas son algunas breves consideraciones sobre el texto cuya lectura mi amigo me sugirió:

1. Además de varios problemas de redacción y estilo, existe una falta evidente de bibliografía especializada: no están citados libros fundamentales como el de Mirjan Damaška (“The faces of justice and State Authority. A comparative approach to the legal process”, que es un estudio de derecho comparado importantísimo), Vincenzo Vigoriti (“Garanzie costituzionali del processo civile“), Sérgio Mattos (“Devido processo legal e proteção de direitos“) o, dado que se trabaja con la doctrina española, Joan Picó i Junoy (“Las garantías constitucionales del proceso“). Tampoco veo citado ningún artículo de la doctrina italiana que habla sobre el giusto processo ni tampoco un solo texto de doctrina del common law (al menos en EE. UU., la exposición sobre el tema suele estar en los libros sobre Constitutional Law, como el de Edwin Chemerinsky). Asimismo, falta una investigación bastante más profunda sobre teoría general del Derecho, principalmente sobre el tema de los valores: la exposición que se da parece un tanto improvisada.

2. Desde una perspectiva formal, el artículo va y viene por la historia, sin mucho orden. Prácticamente se comienza y se cierra el artículo apelando al análisis histórico, lo cual no está bien. Si se quiere hablar sobre historia, debe reservarse un punto específico para ella, y luego continuar con la construcción conceptual sin regresar atrás (salvo que sea un artículo sobre historia del Derecho, lo cual no es el caso).

3. Aún en el tema formal, el título del artículo, que anticipa una exposición sobre la relación que habría entre la teoría tridimensional del Derecho y el debido proceso, no se condice con lo desarrollado en el texto: la exposición sobre dicha teoría podría perfectamente ser eliminada y el artículo seguiría igual. Asimismo, no veo en qué manera influye el hecho de entender el Derecho como norma, hecho y valor en la construcción conceptual del debido proceso. Entender el debido proceso como un derecho humano no dice nada respecto de la teoría tridimensional; y cuando se habla de valores (apartado en el punto 4.2) no se especifica absolutamente nada al respecto. Tampoco veo la relación entre lo social y el debido proceso. La exposición sobre la teoría tridimensional es una isla en el artículo.

4. Ya en el tema de fondo, existen errores históricos como por ejemplo afirmar que la claúsula del due process of law se encontraba en la Carta de 1215, cuando allí estaba consagrada, en realidad, la expresión the law of the land. Expresamente, la cláusula apareció en un statute (ley) de Eduardo III en 1354, pero en textos posteriores (Habeas Corpus Act de 1679, Bill of Rights de 1688 y Act of Settlement de 1701 no hay mención al due process of law – y esto no fue especificado en el artículo). Asimismo, es un error decir que en el texto original de la Constitución americana de 1787 no estaba el due process of law porque sí estaba en la Amendment V (cabe precisar que las Amendments I a X son precisamente el texto original). Otro error, precisamente por la falta de bibliografía, es aquella descripción, en el punto V, de la evolución del proceso (muy similar a lo que Omar Sumaria dijo en un artículo que critiqué en mi blog). Un error más -y este es muy común- es entender que en el sistema del common law no predomina la norma escrita. Basta leer lo que escribió Michele Taruffo sobre el tema para saber que ello no es así (a saber, el artículo “Il processo civile di common law e di civil law: aspetti fondamentali”, que tiene traducción al castellano).

5. Veo que existe una preocupación dogmática por colocar el debido proceso como categoría general, dentro de él, la tutela jurisdiccional efectiva y, como concepto más reducido, la tutela procesal efectiva. Pero los autores no justifican esa opción porque no definen cuál es el contenido de los dos últimos conceptos. Asimismo, construir teorías a partir de la legislación es bastante dudoso desde una perspectiva científica. Eso no justifica un dogmatismo sin asidero en el texto legislado, pero un trabajo coherente con los conceptos requiere que ellos estén muy claros y sean útiles para la práctica, sobre todo si son tan amplios como el debido proceso legal. Yo, particularmente, no veo esa claridad en este artículo.

6. Pienso que, al no haberse hecho una investigación sobre cómo es tratado el debido proceso legal en la cultura jurídica donde floreció (principalmente EE.UU.) se deja de percibir varias cosas: (i) que el procedural due process of law (o sea, en su sentido procedimental) es entendido hoy, por la Supreme Court norteamericana, como una protección contra el arbitrio (derecho negativo), y no como un derecho a prestaciones; (ii) que el substantive due process of law es indisociable de aquel y, en mi opinión, debido a sus características inherentes, no tiene ninguna razón de ser en nuestro país (cfr. Humberto Ávila. “¿Qué es el debido proceso legal?”); (iii) que el procedural due process of law no entraña un contenido de justicia, como los autores pretenden, por el hecho de que, (iii.1) en su país de origen prevalece un entendimiento de la procedural justice, es decir, una negación de la existencia de una justicia intrínseca en la decisión (cfr. Tom R. Tyler. “Procedural justice and the courts”) y que el propósito principal del proceso es resolver controversias (cfr. el libro de Damaška) y (iii.2) existe apenas una preocupación con las llamadas garantías procesales, sin tener en cuenta que no es posible llegar a una decisión justa si es que el juez no aplica bien el derecho al caso concreto ni efectúa un correcto análisis de los hechos de la causa: no es suficiente que sean respetados los derechos fundamentales procesales que estructuran y condicionan el procedimiento.

7. Todo esto me lleva a afirmar que “debido proceso legal” no equivale a “proceso justo”, a pesar de que este concepto fue forjado a partir de aquel. Pienso que en este tema es absolutamente imprescindible realizar un estudio de derecho comparado que permita determinar, entre otras cosas: (i) que al hablar de proceso justo debe tenerse en cuenta las particularidades de cada experiencia jurídica (due process of law en EE. UU., right to a fair trial en Inglaterra, giusto processo en Italia, procès équitable en Francia, processo equitativo en Portugal, tutela judicial efectiva en España, faires Verfahren en Alemania, devido processo legal en Brasil e, inclusive, el right to a fair trial a nivel de la Corte Europea de Derechos Humanos y el debido proceso legal a nivel de la Corte IDH); (ii) debe construirse un modelo con características que sean independientes de un ordenamiento positivo (lo cual implica vincularlo con el paradigma del Estado Constitucional y destacando la necesidad de una decisión justa – cfr. Michele Taruffo. “Idee per uma teoria della decisione giusta”); y (iii) dependiendo del ordenamiento específico, entenderlo como principio y como derecho fundamental capaz de generar deberes organizacionales en el Estado.

8. Last but not least, la teoría trimensional del Derecho, en mi criterio, por más que parezca seductora y que haya sido formulada por una voz autorizada como es Miguel Reale y difundida por Sessarego, me parece que no satisface la más mínima pretensión de rigurosidad científica que es necesaria para construir una teoría jurídica. Decir que Derecho es “norma, hecho y valor” dice todo y nada a la vez. Está bien destacar, al lado del derecho positivo, la importancia de la sociedad y del hombre (aunque eso, pienso, es un tanto obvio porque el Derecho, como mecanismo institucionalizado de poder dirigido a orientar conductas, se dirige a regular no otra cosa que relaciones sociales) y también de los valores (aunque, por mi parte, sostengo la idea de que son meta-jurídicos, están fuera del Derecho existiendo en éste, apenas, valores positivizados, es decir, ya normas jurídicas), pero no ofrece herramientas para solucionar los problemas concretos que se presentan. Por ejemplo, ¿cómo es que un juez resuelve un caso a partir de la teoría tridimensional del Derecho? Parece que esa teoría se queda apenas en la descripción, en lo meramente filosófico, y no va más allá que eso porque, quizá, no tiene ninguna vocación para ello. Y si es así, pienso que no es útil.

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