A fojas cero

Proceso civil y teoría del Derecho: ver el bosque y no el árbol

Publicado el 27 enero, 2015     Deja un comentario

Queridos amigos, les confieso que, como entusiasta interesado por el proceso civil, el salto hacia el ingente panorama de la teoría del Derecho fue algo realmente indescriptible. Se trató, en realidad, de dejar de ver el árbol para pasar a ver el bosque – del cual, inclusive, sólo llego a ver una pequeña parte. Como gusto de decir: fue «romper el cascarón».

¿Qué tienen que ver Blackstone, Kelsen o Aulis Aarnio con los problemas del proceso civil? Todo. Tienen todo que ver. El sólo hecho de que esta nada -o casi nada- de esta relación nos llegue masticado lo hace aún más apasionante. Hay que leer, y mucho. Y hay que meditar aún más.

Me he preocupado por resaltar este diálogo en mis clases de introducción al proceso civil. Éste se hace tangible al momento de hablar sobre Estado Constitucional, jurisdicción y el Título Preliminar del CPC peruano. Inclusive, las dos primeras clases contienen, en su mayor parte, reflexiones sobre Derecho, conocimiento científico y objetividad. Y es que la enseñanza del proceso civil no puede ser un fenómeno aislado en el discurso jurídico como, en mi opinión, los syllabus de muchas universidades así lo reflejan. Y ello no se soluciona apenas con ejemplos del derecho privado para explicar las instituciones procesales.

Algunos alumnos me preguntaron si alguna vez me gustaría enseñar el curso introductorio al Derecho. Me tomaron por sorpresa, pero rápidamente dije que sí. Ante ello, insistieron que por qué no lo hacía. Allí la respuesta demoró un poco más, pero al final salió: «Necesitaría estudiar muchísimo para darlo, quizá hacer un doctorado».

Sin perjuicio de ello, acaso producto de una gran irresponsabilidad, me animé, hace algunos meses, a escribir un artículo íntegramente sobre teoría del Derecho (click aquí). La voluntad de criticar la (deficientísima) argumentación realizada en el Quinto Pleno Casatorio pesó más. Me cuidé, no obstante, de no emitir opinión sobre el tema de fondo.

Para aquellos que no lo hayan leído, espero sinceramente que sea de su agrado.

Pontes de Miranda y su tratado

Publicado el 21 enero, 2015     2 comentarios

Amigos, con gran alegría les presento mi última adquisición: el volumen I de la obra más importante escrita por el jurista brasileño más brillante de todos los tiempos. Se trata, naturalmente, del Tratado de direito privado de Pontes de Miranda, obra de 60 (sesenta) volúmenes, la mayor escrita por un jurista.

Los 6 primeros tomos componen la parte general, mientras que los 54 restantes, la parte especial. Se trata de una obra de teoría del Derecho, poseedora de una dogmática profundísima, preñada de ideas innovadoras y críticas. Desde el saque podemos ver una diferencia: fue escrita no por un civilista, sino por un jurista que veía el Derecho en toda su dimensión.

Como puede suponerse, la parte general es la más buscada por los estudiosos y, además, no suele venderse por separado. Inclusive, los libreros antiguos buscan juntar los sesenta volúmenes para luego vender la colección entera. Mi libro llegó por encomienda desde Fortaleza. Creo que tuve suerte.

No obstante, más allá de querer coleccionar la obra completa (con la parte general me doy por bien servido), debo confesar que acaricio, desde hace mucho tiempo, el sueño de traducir los seis primeros volúmenes al castellano. En un anterior post ya expresé mi gran admiración por Pontes de Miranda; pero ella siempre viene acompañada por una profunda consternación, ya que sus ideas no han sido lo suficientemente divulgadas ni tampoco son materia de discusión fuera de los confines del Brasil.

Debido a la extensión y complejidad (la obra posee muchos neologismos y una asombrosa riqueza gramatical), completar la traducción de la parte general del Tratado equivale al trabajo de toda una vida. A pesar de ello, no tengo ninguna duda de que pocas cosas me harían más feliz: traducir una joya de la literatura jurídica universal, hacer justicia al gran Pontes de Miranda y divulgar un material para contribuir decisivamente con el pensamiento jurídico hispano-americano.

Luiz Guilherme Marinoni, proceso civil y cultura jurídica

Publicado el 19 enero, 2015     2 comentarios

A ética dos precedentes – Justificativa do novo CPC (Revista dos Tribunais, 2014) es el libro más reciente del prof. Luiz Guilherme Marinoni, uno de los mayores procesalistas brasileños en la actualidad. Hace pocos minutos terminé de leerlo y acabé con aquella sensación de quien recibe, de golpe, un cúmulo de ideas nuevas, desafiantes, que buscan desentrañar problemas que, a simple vista, no son fáciles de explicar ni mucho menos de fundamentar.

En este caso, se trata, nada menos, que de responder a la pregunta de por qué, en Brasil, existe una cultura jurídica de irrespeto a los precedentes de las cortes de vértice, y, más profundamente, una convivencia natural con un sistema irracional e incoherente. Ello, a su vez, se encaja en el contexto de la aparición del nuevo Código de Proceso Civil brasileño, donde las cortes de vértice pasan a estar dotadas de mayor poder y asumen un papel más preponderante para orientar la unidad del ordenamiento jurídico.

Para aquellos que acompañamos con avidez la producción intelectual del prof. Marinoni, no es posible negar su fecundidad, extensión ni tampoco que es poseedora de no pocas ideas prolíficas e innovadoras que impactaron –y aún impactan– decisivamente en los debates académicos en Brasil y en el exterior.

Desde muy temprano se pudo apreciar que la concepción del proceso civil del prof. Marinoni planteaba un sólido diálogo con el derecho constitucional, algo que, hasta ese momento, era inédito en la doctrina brasileña. Ejemplos de ello son Tutela cautelar e tutela antecipatória (RT, 1992; Antecipação da tutela, 12ª ed. 2011) y Novas linhas de processo civil (Malheiros, 1993; 4ª ed. 2000). Dicho diálogo se intensificó en sus libros posteriores: Tutela inibitória (RT, 1998; 5ª ed. 2012), Técnica processual e tutela dos direitos (RT, 2004; 4ª ed. 2013) y, como punto culminante, en Teoria geral do processo (RT, 2006; Curso de processo civil, vol. 1, 8ª ed. 2014).

Este último libro (ya convertido en un clásico de la literatura procesal brasileña), el prof. Marinoni propone reexaminar las cuatro instituciones clásicas del proceso civil a la luz del Estado Constitucional. Se trata de la jurisdicción, acción, defensa y proceso. El resultado no fue otro que un drástico redimensionamiento de las clásicas lecciones de los viejos maestros del proceso civil, que, de forma sorprendente, seguían siendo reproducidas –de forma acrítica– por gran parte de la doctrina, o que, al momento de ser enfrentadas críticamente, se privilegiaba el aspecto técnico-dogmático sin efectuar un vínculo con el nuevo papel del constitucionalismo moderno.

No pasó mucho tiempo para que el binomio “proceso-Constitución” dé paso a un fructífero diálogo con la teoría del Derecho. Ello se dio en 2009 con la publicación de Precedentes obrigatórios (RT; 3ª ed., 2013), buscando fundamentar la importancia de los precedentes y, por tanto, justificar por qué debían ser obligatorios en Brasil.

Pero este diálogo se intensificó aún más cuando el prof. Marinoni decide dar un paso atrás y hacer hincapié en que, antes del discurso sobre precedentes, debía ser desarrollado un discurso sobre el modelo de cortes de vértice. Es así como, en 2013, nace O STJ enquanto Corte de Precedentes – Recompreensão da funcão processual da Corte Suprema (RT; 2ª ed. 2014), en donde vincula, desde una perspectiva histórica, primero, y desde una concepción de la teoría de la interpretación jurídica, después, la función de la Cour de Cassation francesa y el Superior Tribunal de Justica brasileño (corte de vértice de interpretación del derecho federal infraconstitucional).

Allí, el prof. Marinoni busca demostrar que, en virtud de una nueva comprensión de lo que significa interpretar, la función del STJ debe ser entendida como una corte de precedentes, esto es, una corte preocupada principalmente con la unidad del Derecho y la unificación de la interpretación, a fin de otorgar seguridad jurídica e igualdad a los ciudadanos.[1] A partir de ese modelo es que se analizan diversas figuras que atañen a dicha corte, tales como la calificación del recurso especial (competencia recursal extraordinaria y vía principal para acceder al STJ), los filtros recursales, recursos repetitivos y el propio trabajo con técnicas vinculadas a los precedentes.

Pero volvamos a A ética dos precedentes.

Como quedó claro al inicio, estamos ante una preocupación que trasciende las preocupaciones “naturales” que suele tener un académico del Derecho. Es más, el propio Marinoni, reflexionando sobre lo que buscó demostrar en Precedentes obrigatórios y en O STJ enquanto Corte de Precedentes así lo advierte en la introducción:

“Quedé absolutamente convencido, ante todo esto, que quedó demostrada la razón para que nuestro sistema no pueda prescindir de los precedentes obligatorios, así como quedaron esclarecidas las cuestiones que viabilizarían la operación con precedentes en pro del desarrollo del Derecho. No obstante, me intrigó la circunstancia de que algunos finjan no observar mi propuesta.

Fue cuando percibí que el problema no estaba más en demostrar, en términos teóricos, que el stare decisis no se confunde con el common law ni que puede ser privilegio de un derecho no legislado, así como que el civil law, en virtud de la transformación del concepto de Derecho y de la evolución de la teoría de la interpretación, no puede continuar atribuyendo a sus cortes supremas la función de tutela del legislador. Sugiera el momento de discutir los motivos por los cuales, a pesar de la evolución de nuestro Derecho, muchos conviven con naturalidad con un Derecho incoherente y con un sistema desposeído de racionalidad, incapaces de propiciar la previsibilidad, la igualdad y la libertad

Esta nueva perspectiva deja de lado cuestiones ya superadas por los dos primeros libros –vinculadas a cómo el sistema debe ser–, pues está preocupada especialmente con la cultura, buscando relacionar, en términos sociológicos, aspectos culturales con la vocación por la irracionalidad, la falta de previsibilidad y la indiferencia cultural ante la desigualdad ante el Derecho” (p. 12).

No es difícil concluir que A ética dos precedentes es, en gran medida, un libro de sociología del Derecho. Ello es así porque el prof. Marinoni trabaja de cerca con Max Weber y Sérgio Buarque de Hollanda para justificar cómo los valores religiosos del calvinismo fueron ulteriormente rechazados por la cultura lusitana, para moldear, luego, el personalismo y patrimonialismo que decantó en una falta de distinción entre el ámbito privado (familiar) y público, en donde los favores y la falsa cordialidad son pan de cada día para obtener ventajas individuales en desmedro de logros colectivos (tales como la racionalidad y la previsibilidad del orden jurídico). Es a partir de esas raíces culturales, insoslayablemente presentes en la idiosincrasia brasileña, que el prof. Marinoni formula una fortísima denuncia contra los operadores del sistema jurídico (jueces y abogados) que son beneficiados por esa irracionalidad.

Luiz Guilherme Marinoni

En ese sentido es, cuando menos, impactante el siguiente texto: “La falta de previsibilidad, derivada de la ausencia de respeto a los precedentes, es un estímulo a la ‘cordialidad’ y, por tanto, como mínimo, a la proliferación de lobbystas travestidos de abogados” (p. 95, nota 34).

En fin, una reseña puntual de la obra presupondría un esfuerzo adicional a lo que inicialmente pretendí con estas líneas, esto es, con motivo de la aparición de A ética dos precedentes, ofrecer un panorama muy general de cómo el proceso civil, en la obra del prof. Marinoni, fue adoptando nuevos contornos y fue complejizándose cada vez más en la medida que incorporaba otros elementos de análisis en su discurso (inclusive, ello ameritaría un extenso ensayo).

Pero no sólo ello: el salto propuesto por el prof. Marinoni, del vínculo entre proceso civil y teoría del Derecho hacia un intenso trabajo con la sociología muestra, innegablemente, una auténtica redefinición de lo que significa un jurista: ya no apenas un académico que vislumbra el discurso jurídico como algo que se alimenta de sí mismo para explicar sus problemas y proponer soluciones, sino, consciente de encajar dicho discurso en el contexto de la cultura, busca hacer explícita (y no apenas presupuesta) la conexión de aquel con otras disciplinas del saber humano como la historiografía, religión, filosofía y sociología, en la línea del camino trazado por grandes juristas de nuestra era, tales como Giovanni Tarello, Oscar Chase y Michele Taruffo.

Con la venia del lector, por tanto, siendo estas reflexiones suficientes por hoy, dejemos la reseña del libro A ética dos precedentes para un próximo post.

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[1] Vale la pena resaltar que dicho libro fue concebido y publicado simultáneamente junto con el libro del prof. Daniel Mitidiero, Cortes Superiores e Cortes Supremas – Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente (RT, 2013), en donde también se realiza un intenso diálogo entre proceso civil y teoría del Derecho (es especial: interpretación jurídica), propugnando que las cortes de vértices brasileñas deben dejar de ser cortes de control para pasar a ser auténticas cortes de interpretación y precedentes.

Traducción de textos jurídicos: diez consejos

Publicado el 16 enero, 2015     Deja un comentario

Desde hace mucho las traducciones han servido para aproximar las ideas de autores a un público más amplio y, además, para lograr una mayor divulgación del pensamiento y la cultura.

En el ámbito jurídico ello no es diferente. ¿Cómo podríamos tener un acceso a los Principii y las Istituzioni de Chiovenda, hoy obras rarísimas en su idioma original? Siendo que el dominio del alemán resulta tarea nada fácil, ¿cómo podríamos conocer el Handbuch de Wach, el clásico libro de Bülow sobre los presupuestos procesales o los monumentales tratados de la civilística alemana?

Pero no vayamos tan lejos: no siempre tenemos dinero para comprar libros de editoriales norte-americanas, brasileñas o italianas. El tiempo que toma para llegar la encomienda tampoco suele ser tan agradable. En esos casos, los esfuerzos de las editoras iberoamericanas por traducir a juristas como Guastini, Humberto Ávila, Taruffo o MacCormick son agradecidos por nosotros.

Desde hace varios años estoy muy interesado en la traducción. Hoy diría que, aunque es una empresa que demanda tiempo y trabajo, ya es un auténtico hobbie (muy bien remunerado si se negocia bien). Confieso que es un verdadero placer traducir trabajos de juristas que no son grandes por casualidad: al traducir, el texto se visualiza de una manera diferente; es casi como entrar en la cabeza del autor y apreciar cómo las ideas se van hilvanando y tomando forma.

Y más: ver el trabajo terminado y publicado genera una gran satisfacción, pues tenemos el privilegio de colocar nuestro nombre junto al de verdaderos gigantes. Me siento muy contento, por ejemplo, de haber traducido a personas que admiro y que, inclusive, están entre mis autores favoritos, tales como Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Daniel Mitidiero, Riccardo Guastini, Michele Taruffo, Humberto Ávila, etc. Y ni qué decir cuando uno posee vínculos de amistad muy estrechos con el autor.

Hace pocos días recordé, risueño, el decálogo que Julio Ramón Ribeyro, a manera de prefacio en La palabra del mudo, dedicó a aquellos que también querían escribir cuentos. Fueron diez recomendaciones realmente valiosas, pero el gran Julio Ramón no pudo con su genio. Al final, no se le ocurrió mejor cosa que decir, solemnemente: “La observación de este decálogo, como es de suponer, no garantiza la escritura de un buen cuento. Lo más aconsejable es transgredirlo regularmente, como yo mismo lo he hecho. O aún algo mejor: inventar un nuevo decálogo”.

Sin ningún ánimo de ofrecer un decálogo como Ribeyro, a todos aquellos que están interesados en entrar al mundo de la traducción jurídica –o aquellos que ya hayan entrado– comparto con ustedes diez pequeños consejos que bien podrían ser de interés o, cuando menos, motivo para compartir experiencias y nuevas ideas. Aquí va:

1.  Ser versado en el idioma a traducir es una obviedad. Lo que no es tan obvio es que también se requiere ser versado en el idioma en que se verterá la traducción. En nuestro caso, hay que dominar el castellano y, para dominarlo, hay que leer y escribir bien. No es posible ser un buen traductor sin ser un buen escritor.
2. Nunca olvidar que la traducción no es para nosotros, sino para personas que buscan entender las ideas del autor. La traducción, antes que cualquier cosa, debe ser entendible. El apego a la literalidad del texto (sobre todo al traducir del inglés y alemán) es sinónimo de fracaso.
3. Un peldaño abajo viene el criterio de la mayor fidelidad posible al texto. Es difícil plasmar un texto con un 100% de rigor, y el traductor, por más experto que sea, debe ser consciente de ello. La razón es muy simple: algo en el mensaje puede fallar, así sea mínimamente.
4. No se puede cambiar el sentido de las ideas del autor. Allí la traducción sería una traición.  No obstante, dado que el traductor interpreta, tiene que propugnar por la mayor adecuación posible, sobre todo con los términos técnicos. Usar N. del T. es útil, pero tampoco abusar. Si hay mucho por comentar, mejor colocar al inicio una “advertencia del traductor”. Es más pulcro.
5. Es deseable acortar frases, colocar signos de puntuación, crear párrafos nuevos, mejorar el uso de conectores, evitar redundancias o cacofonías. A veces nuestro autor escribe difícil y no contribuye con sus lectores. Allí el traductor es indispensable para convertir un párrafo gigante con tres oraciones en dos o tres párrafos medianos, cada uno con dos o tres oraciones.
6. Para facilitar revisiones posteriores, sugiero, una vez terminado un párrafo o una página, leer rápidamente lo traducido para saber si se entiende bien. A veces, sobre todo cuando el cansancio nos gana, podemos hasta comernos frases enteras.
7. Siempre nos encontraremos con palabras que sean difíciles de traducir a la primera. En ese caso, recomiendo ir inmediatamente a un diccionario y absolver la duda. Si ella se hace difícil, resaltarla y dejarla para después.
8. Nunca está de más consultar nuestras dudas con amigos que sean más versados que nosotros en el idioma o, inclusive, amigos que sean nativos. Inclusive, no debemos descartar, cuando las dudas parezcan ser insalvables, recurrir al propio autor.
9. Para dar una mayor fluidez al trabajo, es aconsejable traducir, primero el texto principal, y luego pasar a las notas al pie.
10. Una vez terminada la traducción y revisada en la PC, es aconsejable imprimir y revisar el físico: se suelen encontrar errores que pasan desapercibidos.

Negocios jurídicos (convenciones) procesales y el Código Procesal Penal peruano

Publicado el 3 enero, 2015     12 comentarios

Cuando escribía mi libro La nulidad en el proceso civil (concretamente el inicio del tercer capítulo, sobre actos procesales) y al traducir el libro Teoría de los hechos procesales de mis queridos amigos Fredie Didier Jr. y Pedro Henrique Nogueira, allá por julio o agosto de 2013, me deparé con un tema realmente interesante: los negocios jurídicos procesales o convenciones procesales. Desde ese momento comencé a leer algunas cosas y conversé con muchos profesores, en la búsqueda de asumir posición sobre aspectos dogmáticos y de su conveniencia para el proceso civil. Allí descubrí que ya en 1978 Vittorio Denti había abordado el tema, y que algunos años después José Carlos Barbosa Moreira había hecho lo propio.

De cualquiera manera, después de mucho tiempo, y acompañando las discusiones producto del proyecto de CPC brasileño, adopté una posición favorable a ellos con ciertas limitaciones (en materia probatoria, por ejemplo), y así lo defendí en mi ponencia del I Congreso Brasil-Perú de Derecho Procesal Civil que ocurrió hace pocas semanas. Aún está pendiente escribir algo al respecto: ello no sólo acrecentaría a los temas para la segunda edición de mi libro, sino también podría ser un proyecto de monografía. El tema lo vale.

No obstante, cuán grande sería mi sorpresa hace unos días que estaba estudiando nuestro Código Procesal Penal por un tema de trabajo, me topé con una cláusula atípica de convenciones procesales sobre medios probatorios. Aquí los artículos pertinentes:

«Art. 350. Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos procesales.
(…)
2. Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que aceptan y que el Juez dará por acreditados, obviando su actuación probatoria en el Juicio. Asimismo, podrán proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se estimen probados. El Juez, sin embargo, exponiendo los motivos que lo justifiquen, podrá desvincularse de esos acuerdos; en caso contrario, si no fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecerá de efecto la decisión que los desestime» (énfasis agregado).

«Artículo 352 Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar.
(…).
6. La resolución sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 350, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados» (énfasis agregado).

En ámbito de la doctrina procesal civil, existen muchos juristas que se resisten a admitir los negocios jurídicos por razones que, en mi opinión, son improcedentes, como pensar que en el proceso civil, por ser estatal, la autonomía de la voluntad queda severamente restringida o que ella es canalizada siempre a través de la ley, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito negocial privado.

Hay otros que, por abrazar la importancia de la búsqueda de la verdad en el proceso, niegan cualquier tipo de posibilidad (constitucional, epistémica) de convencionar sobre la prueba, dado que ésta posee un vínculo teleológico con la verdad. Así, que las partes puedan pactar, por ejemplo, que en tal proceso no habrá pericia o inspección judicial comprometería uno de los objetivos esenciales del proceso, cual es la búsqueda de la verdad y, por tanto, la emisión de una decisión justa.

Estos argumentos son, en mi opinión, bastante fuertes. Al menos por mi parte, estoy en la línea de los que creen que no hay decisión justa sin una adecuada verificación (racional) de los hechos y, por tanto, un abertura del acervo probatorio. No obstante, también debe ser tenido en cuenta que la libertad de las partes (aún cuando no es absoluta – Sache der Parteien) es un principio que debe ser tutelado. A final de cuentas, el Derecho del Estado Constitucional tiene como fines la libertad y la igualdad, mientras que la verdad es un medio.

Pero volviendo a nuestro tema, el art. 350, inciso 2, CPP, suscitan algunos comentarios muy interesantes, como por ejemplo el hecho de condicionar el rechazo de los acuerdos a una fundamentación (adecuada, agregaría yo) del juez. Pregunto: si el acuerdo fuese claramente desventajoso para el imputado o violatorio de sus derechos fundamentales, pero el juez no fundamenta bien, ¿opera la preclusión? ¿Lo vinculará a él mismo al momento de dictar el auto de enjuiciamiento? ¿Vinculará al juez de la etapa del juzgamiento?

Más aún: ¿Qué significa «exponer los motivos que lo justifiquen» o, mejor, justificar adecuadamente? ¿Cuáles son los criterios? Algo que el CPP no hace (y esto es, en mi opinión, muy negativo) es establecer expresamente los límites para el análisis que debe realizar el juez, aunque es verdad que diversas disposiciones del Título Preliminar del CPP ayudan bastante para la interpretación. Por ejemplo, el Art. I, inciso 3, dice que: «Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia» (énfasis agregado). No obstante, es tarea pendiente de la doctrina determinar qué significa exactamente esa igualdad y, sobre todo, cómo se consigue.

El art. VIII, inciso 3, también es de gran importancia: «La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio» (énfasis agregado). Naturalmente, ello también se aplica para las convenciones procesales del art. 350, inciso 2.

El art. IX no puede ser pasado por alto. En efecto, el inciso 1 manda que: «Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto (…) a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala» (énfasis agregado); mientras que el inciso 2: «Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo (…)».

Finalmente, es de notar que, a lo largo del CPP, se destaca muchísimo la importancia de la búsqueda de la verdad.

Puede apreciarse, por tanto, que uno de los límites principales de las convenciones probatorias es, precisamente, que no se viole la igualdad entre las partes. Determinar, sin embargo, cuál es el contenido normativo de dicha figura (regla, principio opostulado normativo) es tarea no poco fácil, tal como demuestra, por ejemplo, Humberto Ávila en su libro sobre el tema (Teoria da igualdade tributária, 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2009).

Una pregunta más de fondo: ¿es constitucional la posibilidad de convencionar sobre prueba en el marco de un proceso penal tan garantista como el nuestro? Responderla en uno u otro sentido, pienso, requiere una argumentación seria y bien detallada.

Y ustedes amigos: ¿qué opinan sobre lo que existe en nuestro proceso penal? ¿Creen que también pueda ser aplicable al proceso civil? Yo, por mi parte, continuaré por aquí con mis reflexiones.

Incompetencia absoluta y nulidad procesal en la (nueva) reforma del proceso civil peruano

Publicado el 2 enero, 2015     2 comentarios

Apreciados amigos, ahora que, tras la modificación del CPC operada por la Ley 30293, la consecuencia en los casos de la verificación de la incompetencia absoluta ya no es más la nulidad del procedimiento sino la traslación, me permito compartir con ustedes un fragmento de mi libro La nulidad en el proceso civil (aparecido en abril de 2014) donde critico la rigidez de nuestro sistema sobre dicho tema y propongo algunas soluciones.

Por ser oportuno -y por no haber cambiado mi pensamiento al respecto- lo transcribo a continuación. En sustancia, estoy de acuerdo que no haya nulidad a priori tal como hoy se dispone, pero creo firmamente que debe existir la posibilidad de que el juez competente -que recibe el expediente del juez incompetente- sí pueda pronunciar la nulidad de determinados actos decisorios teniendo en cuenta la preservación de la idoneidad del acto final (en mi opinión, el criterio fundamental para decidir o no por la decretación de nulidadde cualquier acto viciado) y, además, la intensidad de la restricción de defensa de las partes producto de la proposición de la demanda ante el juez incompetente y sus consecuencias.

Quedo a la espera de sus atentos comentarios.

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Uno de los puntos clave para lograr un régimen coherente de la nulidad procesal es relajar la gravedad del vicio producido por la incompetencia absoluta. En nuestro sistema, como se ha visto (supra, n. 14.2), la existencia de este vicio condena irremediablemente al procedimiento a ser decretado nulo[1]. No obstante, siempre en la búsqueda de tratar la nulidad como un mecanismo excepcional, esta solución legislativa debe ser modificada por ser excesivamente rigurosa, más aún cuando en nuestro país, la competencia por materia (absoluta) está bastante diversificada[2].

Si bien es verdad que la competencia es el ejercicio válido de la función jurisdiccional, mientras que las reglas de competencia responden a una mejor organización del sistema de impartición de justicia, no debe olvidarse que las hipótesis de incompetencia absoluta ocurren cuando otros jueces, igualmente investidos del poder jurisdiccional, están impedidos de ejercerlo en determinado caso concreto. De ahí que se pregunta lo siguiente: ¿Es el vicio ocasionado por la incompetencia lo suficientemente potente para irradiar los demás actos del procedimiento? ¿Es correcto afirmar que ningún tipo de acto de las partes o del juez, o los medios probatorios ofrecidos pueden ser aprovechados? En mi concepto, la respuesta a ambas preguntas es negativa.

Imaginemos que un juez civil tramitase un proceso de responsabilidad civil por accidente de trabajo (materia sobre la cual la jurisprudencia peruana fue vacilante[3]) y, tras un procedimiento impecablemente realizado, le da la razón al demandante. Apelada la sentencia, el juez superior determina que existe un vicio de incompetencia porque el juez competente era el de juez de trabajo. Una primera opción, que es la ofrecida por nuestra legislación, es anular todo lo actuado, declarar improcedente la demanda y que ésta sea presentada ante el juez competente. El vicio radica, evidentemente, en la demanda; sin embargo, resulta difícil aceptar que actos como un apersonamiento, la propia contestación de demanda e inclusive los medios probatorios ofrecidos y actuados, puedan verse afectados al punto de ser erradicados completamente, o que sean totalmente inservibles, dado que, en realidad, lo que está en tela de juicio son los actos del juez. A priori, por tanto, es necesario que los actos de las partes sean aprovechados.

No obstante, un problema vinculado sería, por ejemplo, si se tramita una causa en un proceso sumario ante el juez de paz letrado debido la cuantía, pero el juez competente, en realidad, era el juez especializado en lo civil y, por tanto, el proceso correspondiente era el de conocimiento. En este punto, más que la incompetencia por cuantía (la cual, en mi opinión, en ningún caso justifica una invalidación del procedimiento), hay una reducción de las garantías de las partes, y especialmente del demandado porque éste es sometido a una vía procedimental en donde no puede ejercitar su derecho de defensa como el ordenamiento le confiere. Aun siendo un vicio, la incompetencia genera una distorsión en el procedimiento, siendo que es ésta lo que realmente posibilita la existencia de una decretación de nulidad.

Tenemos entonces que, en realidad, son los actos del juez los que pueden ser cuestionados debido a la incompetencia. No obstante, no sería correcto afirmar que una eventual invalidez deba necesariamente abarcar a todos esos actos. Hay algunos que pueden y deben subsistir como los decretos. El problema, en realidad, reside en los actos decisorios adoptados por el juez incompetente, es decir, los autos y las sentencias. No obstante, inclusive no debe descartarse la posibilidad de que ciertos actos decisorios no sean afectados por un eventual pronunciamiento de invalidez. ¿Y cuál es el criterio para determinar la no invalidación de ciertos actos decisorios? Aquí es donde se verifica, una vez más, la ventaja de la propuesta: los actos decisorios que, a pesar de haber sido pronunciados por un juez absolutamente incompetente (por tanto, actos viciados), no sean capaces de afectar decisivamente la idoneidad del acto final, no deberán ser anulados. Ello quiere decir, evidentemente, que solo los actos decisorios que no permitan la elaboración idónea del acto final deberán ser anulados. El criterio de la preservación de la idoneidad del acto final debe primar también en la incompetencia.

De ahí la propuesta legislativa del CPC brasileño merezca atención:

Art. 113. La incompetencia absoluta debe ser declarada de oficio y puede ser alegada, en cualquier tiempo y grado de jurisdicción, independientemente de excepción.

• 1. No siendo, sin embargo, deducida en el plazo de la contestación, o en la primera oportunidad en que le corresponda intervenir en el proceso, la parte responderá integralmente por las costas.
• 2. Declarada la incompetencia absoluta, solamente los actos decisorios serán nulos, remitiéndose los autos al juez competente” (cursivas agregadas)[4].

En el punto que aquí interesa, vale la pena resaltar que la jurisprudencia brasileña, en las hipótesis de incompetencia absoluta, ya ha optado por no decretar la nulidad de todos los actos decisorios, sino sólo de aquellos que puedan ser aprovechados por el juez competente[5].

Asimismo, hay un tema importantísimo que no puede pasarse por alto. Si únicamente los actos decisorios son aptos para ser invalidados, quien debe decidir cuáles subsisten y cuáles no subsisten es necesariamente el juez competente y no el incompetente. Dos son las razones que llevan a afirmar aquello: (i) el juez que concluye que es incompetente entonces no debe seguir practicando ningún otro acto (porque es incompetente), sobre todo alguna decretación de nulidad; y (ii) si es posible que inclusive algunos actos decisorios puedan ser aprovechados y otros anulados, esta decisión únicamente puede ser tomada por el juez competente. Por lo tanto, si el juez se considera incompetente, inmediatamente debe realizar la traslación, es decir, la remisión del proceso al juez que debe tramitarlo. Esta solución, dicho sea de paso, no se desprende con claridad de la legislación brasileña.

De esta manera, sin pretensión de agotar el tema, considero que la incompetencia (absoluta y relativa) debe continuar como motivo de excepción. Asimismo, en el caso de la absoluta puede ser apreciada ex officio pero –y aquí viene lo importante– fomentando el contradictorio entre las partes a fin de que se determine si existe o no incompetencia absoluta (en cuyo caso se limitará a realizar la traslación); y ya ante el juez competente, (i) definir si la incompetencia generó una distorsión del procedimiento que haya restringido o vaya a restringir el derecho de defensa de las partes; y (ii) decidir cuáles actos decisorios deberán ser anulados y cuáles deberán subsistir.

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NOTAS:

[1] Inclusive, siendo para nuestro ordenamiento un vicio tan grave, y descartada la vía del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, es plenamente posible obtener la nulidad de dicho proceso a través de un amparo, argumentando la violación a la tutela procesal efectiva (art. 4, Código Procesal Constitucional), concretamente, la vulneración del derecho fundamental al juez natural, cuyo núcleo duro está compuesto por las reglas de la competencia. No obstante, como se verá en el texto, no estoy de acuerdo con una nulidad total del procedimiento: es posible flexibilizar o atenuar la gravedad de este vicio.

[2] Por ejemplo, los jueces civiles, jueces civiles con subespecialidad comercial, jueces mixtos en los módulos básicos de justicia, etc.

[3] Cfr. Juan Espinoza Espinoza. Derecho de la responsabilidad civil, 5ª ed. corregida. Lima: Gaceta Jurídica, 2007, pp. 330 y ss.

[4] “Art. 113. – A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.

• 1º – Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas.
• 2º – Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente”.

[5] Como es el caso del Agravo de Instrumento n. 70015414162, Novena Cámara Civil, Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul, rel: Odone Sanguiné, decidido em 02/06/2006. La sumilla (ementa) es la siguiente: Agravo de instrumento. Accidente de trabajo. Acción accidentaria contra el empleador. Declinación de la competencia por el juez a quo. Incompetencia absoluta. El magistrado que se declara incompetente no tiene poder decisorio, salvo en cuanto al reconocimiento de su incompetencia. De esta manera, la Justicia de Trabajo se pronunciará sobre la validez o nulidad de los actos ya realizados por el juez incompetente, inclusive la denuncia de la lid. Sería, por tanto, inadmisible que un Tribunal incompetente se anticipase, decidiendo la validez de los actos, cuando otra jurisdicción es la competente para decidir la causa. Agravo de instrumento al que se niega seguimiento.

Introducción al proceso civil: una propuesta de enseñanza

Publicado el 18 diciembre, 2014     2 comentarios

Apreciados amigos, en la línea del anterior post, resolví compartir con ustedes el syllabus del curso introductorio al proceso civil (y no teoría general del proceso) que di en la USIL en 2014-2. En otras palabras, se trata de las lecciones básicas de un alumno que toma el primer contacto con el mundo del derecho procesal. Fue construido como una propuesta nueva producto de una forma diferente de pensar el proceso civil, principalmente a partir de su diálogo con el derecho material y con la teoría del Derecho. Confieso que ningún syllabus que revisé me satisfizo.

Espero que sea de motivo de diálogo crítico con profesores amigos y, además, que sea de alguna utilidad para los alumnos de otras universidades.

Dejo constancia de que hay algunos detalles que ya he modificado para el siguiente semestre (y otros en los que vengo pensando), pero aún así quise compartir el texto original.

¡Quedo a la espera de sus atentos comentarios!

https://www.academia.edu/9831310/Renzo_Cavani_-_Introducción_al_derecho_procesal_civil_2014-2_

TC, Sunat y cosa juzgada: nuevas impresiones sobre un tema no tan nuevo

Publicado el 12 diciembre, 2014     Deja un comentario

Nuevo TC peruano emite polémica decisión en discordia

Apreciados amigos, acabo de toparme con una resolución del TC en donde, en realidad, cobra mayor atención la fundamentación de los votos singulares de los jueces Marianella Ledesma y Eloy Espinosa. Los leí con mucha atención y me dejó muchísimo que pensar, puesto que el tema de la cosa juzgada a nivel de jurisdicción constitucional viene siendo una clara preocupación tanto de nuestra Corte Constitucional como de la doctrina especializada, con no pocas idas y venidas.

Confieso que debo meditar con más calma sobre este asunto concreto (el caso es tremendamente sensible), pero algunas reflexiones me vienen a la mente:

– La cosa juzgada no puede ser más entendida como una garantía de inmutabilidad o inmodificabilidad de una decisión, sino, en realidad, como un alto grado de indiscutibilidad (para usar términos del prof. Paulo Mendes), ciertamente el mayor que puede otorgar el ordenamiento jurídico a un acto de poder. Y se habla de alto grado de indiscutibilidad precisamente porque la sentencia con autoridad de cosa juzgada ciertamente puede ser rescindida (= dejada sin efecto, sea o no a través de una invalidación). Es contradictorio afirmar que algo es inmutable pero decir que en ciertas situaciones puede ser modificado; de allí, a priori, considero que el término anterior se salva de este problema lógico que, aún siendo terminológico, no es menos grave.

– Pienso, además, que no se puede hacer tabula rasa y sostener que ese alto grado de indiscutibilidad es el mismo en cualquier hipótesis o asunto, cuando ello claramente no es así. Un ejemplo es el proceso fraudulento que nuestra legislación procesal repudia. Allí no se niega la existencia de cosa juzgada, sino que se permite que ella pueda ser rescindida en un cierto plazo. Otro ejemplo lo tenemos en la experiencia comparada de los procesos colectivos, en donde no se forma cosa juzgada si es que la demanda es declarada infundada por falta de pruebas o si pierde el demandante. Finalmente, otro ejemplo son los casos que implican filiación extramatrimonial: allí sí existe cosa juzgada, pero el grado de indiscutibilidad es mucho más bajo que en otras hipótesis.

– No creo que el tema deba ser reconducido a un dilema entre justicia y seguridad. Se trata de un problema filosófico de altísima complejidad y que no siempre es fácil engarzarlo con la realidad de un ordenamiento jurídico concreto (al final, los jueces deben resolver atendiendo a éste y no con base en elucubraciones filosóficas). Creo que es posible admitir que el derecho fundamental al proceso justo requiere, entre otros aspectos, que exista un proceso seguro, esto es, cognoscible, confiable y calculable (según la lección de Humberto Ávila). Pues bien, estas exigencias eliminan la posibilidad de que deba existir previsibilidad total o, inclusive, inmutabilidad en ciertas conductas estatales una vez producidas. Más bien, hoy, se asumiría que los actos estatales pueden ser modificados, pero, también, que existe una razonable anticipación, por parte de los ciudadanos, respecto de cuál sería el contenido normativo y las consecuencias que podrían darse para su esfera jurídica. La seguridad jurídica, según se afirma, ha pasado de estática a dinámica. Ello, evidentemente, tiene diversas implicaciones que no es posible desarrollar aquí. Ciertamente habría sido interesante que ello sea profundizado por alguno de los jueces del TC: se trata, en mi opinión, de una argumentación decisiva para la resolución del caso.

– Resulta muy interesante que la juez Marianella Ledesma haya recurrido a la doctrina de la defeasibility (derrotabilidad o superabilidad) para justificar la creación de un significado no previsto en el sentido mínimo del texto del artículo 121 del Código Procesal Constitucional, que impide la impugnación contra las sentencias del TC. No obstante, lo más llamativo, más allá de estar o no de acuerdo con la argumentación, es que el voto ofrece diversos criterios para determinar si la sentencia del TC cuesitonada puede ser anulada. Aquí lo importante: una corte de vértice debe preocuparse por la argumentación consistente, coherente, razonada y, además, que pueda ser universabilizada (tal como sugiere MacCormick).

– Considero que los votos de los jueces Marianella Ledesma y Eloy Espinosa ciertamente ponen en jaque muchas decisiones y entendimientos respecto de la así llamada «cosa juzgada constitucional» y, además, ofrece valiosos insumos para que la doctrina, a su vez, reflexione sobre los límites que la cosa juzgada, como alto grado de indiscutibilidad, tiene en el marco de la jurisdicción constitucional.

Dicho todo esto, por mi parte no puedo hacer más que prometer una cosa: seguir meditando sobre estos temas tan relevantes para nuestro país y contribuir con la discusión a partir de este caso -que seguramente no será escasa.

La ley universitaria y la calidad de la educación: una respuesta a Alfredo Bullard

Publicado el 6 diciembre, 2014     8 comentarios

Amigos, comparto con ustedes el artículo llamado «Leyes viciosas» de Alfredo Bullard, publicado hoy en «El Comercio». Algunas apreciaciones a vuelo de pájaro:

(a) Bullard piensa de que la ley universitaria no garantizará ningún tipo de calidad por la simple razón de que esta no es objetiva sino subjetiva y, por tanto, dado que cada quien espera cosas diferentes, la solución no es otra que diversificar y promover la competencia. En otras palabras, si es que no entendí mal, él piensa que la calidad se mide por el grado de aceptación que las personas tienen frente al servicio ofrecido. O sea, no es posible afirmar, objetivamente, si una facultad de Derecho sin biblioteca cumple o no con un estándar de calidad mínima; puesto que, si es que tiene consumidores que compran el servicio… entonces la calidad es incuestionable. ¿En serio? Sí, porque la calidad es subjetiva; no es mensurable objetivamente.

(b) Bullard propone como gran novedad una realidad que padecemos hace mucho tiempo: la existencia de facultades que forman profesionales que no poseen un nivel mínimo para actuar en la sociedad; facultades que cambian dinero por cartones; que no tienen la más mínima preocupación por educar; que dan mala información y estafan, y, cuando no lo hacen, perjudican seriamente a las instituciones sociales (servicio de justicia, ámbito empresarial, etc.). ¿Y el Estado? Allí, bien gracias: él debe estar de brazos cruzados. Pero Bullard omitió explicar cómo es que la libre competencia, solución non plus ultra para los males de la educación peruana, ha generado abogados que él ciertamente no contrataría como jefes de práctica ni como practicantes en su Estudio. Es muy fácil sustentar opiniones en dogmas; lo difícil es aterrizar y comprobar si funcionan o no en nuestra realidad.

(c) Bullard incurre en la falacia lógica de pensar que el legislador, por el solo hecho de serlo, considera como calidad apenas lo que él quiere y no lo que los ciudadanos queremos. ¿Acaso no hay una porción significativa de la población que está de acuerdo con que exista un mínino de profesores a tiempo completo o que un porcentaje de los recursos se destinen a la investigación? Claro, hay otros -como él- que tienen un entendimiento diverso de lo que sería calidad. Pregunto: ¿tenemos que satisfacer a todos? ¿Es que acaso es imposible proponer, de forma razonable, cuáles deben ser las condiciones mínimas para que un centro universitario pueda operar? Podemos discutir en los requisitos, pero es posible llegar a un consenso. Pero no: Bullard quiere que cada universidad se auto-imponga esas condiciones. Todo bien con la PUCP, la Cayetano o la UNI, que tienen un prestigio que cuidar. Pero eso no necesariamente va a funcionar con otras.

(d) Bullard dice que comete un error quien piensa que exigir dos idiomas para el doctorado no contribuye en nada a la calidad. Además de la soberbia que ya le es conocida de entender que quienes no piensan como él están equivocados, creo que no está muy enterado de lo que ocurre a la vuelta de la esquina. Un pequeño ejemplo: Brasil nos lleva años de ventaja en materia educativa (eso, creo, es una obviedad) y, al menos en Derecho, TODOS los doctorados exigen proficiencia en dos lenguas extranjeras (inglés, francés, italiano o alemán – el español no cuenta). Ese es un filtro muy importante para los candidatos; por ello es la primera prueba del exigente proceso selectivo que suele haber. Por cierto, ese requsito es adoptado por la Universidade de São Paulo (USP), la número uno de América Latina. ¿Será casualidad que ello sea así?

(e) Asimismo -y de nuevo pensando en la rama jurídica- si el doctorado es la cúspide de la carrera académica (no profesional, ojo) de un formado en Derecho y, para ello, debe demostrar que es capaz de realizar una investigación original, metodológicamente rigurosa y que contribuya con la doctrina nacional, ¿acaso está mal garantizar, mediante el dominio de al menos dos lenguas, que pueda tener acceso a literatura ajena al español? ¿Qué acaso no se trata de un requisito objetivo que razonablemente aseguraría algo positivo para la tesis? Pienso que el dominio de varias lenguas en una investigación del nivel de una tesis de doctorado es plenamente adecuado: hay razones válidas y plausibles que así lo demuestran.

(f) En la línea de lo anterior, dice él: «Las personas estudiarán idiomas fáciles (como el portugués) antes que idiomas académicamente útiles. Ese tipo de exigencias realmente no ayudan a nadie». Desconozco si don Alfredo Bullard es fluente en portugués al punto de calificarlo de «idioma fácil», pero puedo dar fe de lo siguiente: dominar su escritura es difícil hasta para el propio nativo; conseguir reproducir su riqueza fonética (sobre todo el sonido nasal) no cuesta poca práctica; y, debido a esa misma riqueza, comprenderlo en la velocidad media de un brasileño no resulta tarea fácil para cualquier oído latino-americano.

(g) Asimismo, Bullard parece sugerir que el portugués no sería un idioma académicamente útil. Con el debido respeto, de dos una:  o es ignorancia en su máxima expresión (y por ello de una insolencia insoportable) o tiene el deliberado propósito de equivocarse. Y no sólo eso: de un sólo porrazo minimizó a todos aquellos profesionales (ingenieros, químicos, odontólogos, abogados, etc.) que fueron a perfeccionarse a Brasil o tienen la ilusión de hacerlo.

(h) Bullard ataca ahora la exigencia de que un profesor universitario deba ser magíster. Vamos por partes: ¿Hay magísteres mediocres? Sí. ¿Hay no-magísteres que son buenos? Sí. No obstante, siendo que la ley parte de la premisa que es importante la investigación en las universidad ¿es razonable exigir que quien educa haya pasado por una experiencia académica en donde tuvo que investigar? En mi opinión, la respuesta se cae de madura. Por ello, en vez de correr el riesgo de que alguien sin maestría pueda enseñar, mejor subimos el nivel, exigimos que quien quiera enseñar primero haga su maestría (lo cual, hoy por hoy, está al alcance de la mano) y evitamos promover el conformismo… salvo que pensemos que hacer una maestría, grosso modo, no sirve para nada.

(i) Finalmente, Bullard incurre en una nueva falacia argumentativa: descalificar los esfuerzos del Congreso por generar una mayor calidad en las universidades sugeriendo que ellos deberían pasar por un examen de español. Que hay congresistas que no conocen bien nuestro idioma es indiscutible, pero esa premisa no lleva a la conclusión de que la ley votada por ellos, por el hecho de exigir dos idiomas para un doctorado o que quien enseñe sea un magíster, esté mal. Adviértase: se trata de una estrategia para dislocar la discusión a otro lado.