A fojas cero

El iura novit curia y sus (necesarios) límites: a propósito de la variación del régimen de la responsabilidad civil

Publicado el 15 octubre, 2016     3 comentarios

John Marshall (foto de 1832). Fuente: wikipedia

El día de ayer el portal web La Ley ha sacado una noticia muy interesante: la Corte Suprema entiende que, en revisión, el juez no puede fallar sobre un régimen de responsabilidad civil diferente al alegado en la demanda. Por tanto, el uso del iura novit curia no está permitido (click aquí).

Concretamente: se demandó por responsabilidad contractual (RC), la demanda fue declarada fundada, el superior -al parecer- reformó la sentencia, pero también dio la razón al demandante señalando que se trataba de responsabilidad extracontractual (RE). Finalmente, la Corte Suprema anuló la sentencia de vista.

Más allá de la específica motivación de la Suprema (la nota no acompaña la sentencia), estoy de acuerdo con el criterio. Mis razones son las siguientes:

Variación del régime de RC por RE y alteración de la causa de pedir

Fallar por RE cuando se demandó por RC y cuando la sentencia de primera instancia analizó solo este régimen, a mi juicio, no altera propiamente el pedido, tal como -según la nota de La Ley– entiende la Suprema.

En efecto, al solicitar un resarcimiento, sea por RE o RC se busca tutela resarcitoria (pedido mediato) y tutela jurisdiccional con eficacia condenatoria (pedido inmediato). Adviértase que el pedido viene expresado en el petitorio. Aquel es un elemento objetivo de la pretensión (demanda-acto); este, un fragmento de la demanda-documento.

Lo que un fallo como el de la Corte Superior en el caso de la nota realmente altera es la causa de pedir.

Recuérdese que el art. VII, CPC, dice «sin embargo, [el juez] no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes». Cuando habla de «hechos«, en mi opinión, se refiere a la causa de pedir. Aquí una primera prohibición salta a la vista: el juez no puede traer hechos al proceso diversos a los alegados por las partes.

Pero es verdad que él debe, como dice el mismo art. VII, «aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente».

Entonces, al final del día, ¿qué significa «aplicar el derecho»?

El iura novit curia, mucho más que «colocar» la cita legal cuando la parte la alegó equivocadamente o la omitió en sus respectivas actuaciones, es un poder que le permite al juez dotar a los hechos alegados por las partes de un fundamento normativo diverso.

Esto quiere decir, por ejemplo, que el juez bien podría entender que el contrato materia de discusión es uno de donación y no de compraventa; o también que la correcta causal de invalidez alegada es una de nulidad y no de anulabilidad. Todo ello a partir de un análisis de los hechos del caso.

¿Pero acaso este poder no tiene límites?

Sí, los tiene. Y vaya que debe tenerlos.

El iura novit curia, en primer lugar, para ser válidamente ejercitado, debe ser sometido previamente a contradictorio, y, en segundo lugar, tiene como límite precisamente la fase de la fijación de puntos controvertidos.

Primer límite al iura novit curia: el contradictorio previo

Entendiendo que el contradictorio genera un derecho de influencia de las partes y un deber de debate en el juez, este no debe tomar decisiones sin antes permitir que las partes se manifiesten y, más concretamente, no puede decidir sin que su motivación exprese un efectivo diálogo con ellas. Ello vale especialmente para el iura novit curia, puesto que se trata de una auténtica alteración de la causa de pedir, tal como fue configurada por las partes con su narrativa fáctico-jurídica.

Llevar hechos al proceso y dotarlos de calificación jurídica reposa en el ámbito de la libertad de las partes. Se trata del así llamado «principio dispositivo en sentido material». El iura novit curia debe ser visto como la excepción a la prohibición del Estado de entrometerse en dicha esfera cuando se constate que realmente existe una configuración normativa defectuosa. Ello, por cierto, no debería perjudicar la imparcialidad judicial.

De esta manera, la decisión de recalificar debe estar necesariamente precedida de un contradictorio efectivo: si lo que se discuten son los derechos de las partes, entonces ellas deben debatir ampliamente sobre la nueva propuesta del juez, y este debe contar con elementos de juicio suficientes para decidir bien. De ahí la importancia de que el contradictorio sea previo.

No es poco común el entendimiento de que el brocardo «da mihi factum, dabo tibi ius – iura novit curia» otorga al juez, siendo el «conocedor del derecho», amplios poderes para configurarlo a partir de los hechos alegados por las partes. Por ello, se daría un binomio: «partes-hecho» y «juez-derecho». En una palabra, las partes no tendrían dominio sobre cómo calificar jurídicamente sus hechos.

No obstante, este entendimiento es inconstitucional. Las partes sí tienen -y deben tener- injerencia en la calificación jurídica de sus hechos pues su legítima esfera de libertad lo permite (al fin y al cabo, los derechos discutidos les pertenecen a ellas) y también porque dialogar sobre la calificación normativa sirve para controlar la motivación de las premisas normativa y fáctica de la futura decisión.

Por eso, se revela como una actitud antidemocrática que el juez decida ejercitar este poder directamente en la sentencia, sin consultar con las partes. Ello no es raro en la práctica judicial peruana -atada aún al brocardo- pero contrasta seriamente con las ideas contemporáneas sobre los derechos fundamentales al contradictorio y a la motivación de las resoluciones judiciales.

Segundo límite al iura novit curia: la delimitación del objeto litigioso en primera instancia

La delimitación del objeto litigioso (en equívoco lenguaje del CPC: «fijación de puntos controvertidos»), además de determinar el thema decidendum (esto es, los hechos respecto de los cuales reposará la decisión) establece los márgenes del debate jurídico que seguirá al saneamiento probatorio (acto mediante el cual donde se admiten y excluyen los medios probatorios, delimitándose el thema probandum).

O sea, delimitar el objeto litigioso del proceso equivale a fijar hechos -controvertidos o no- y ello exige, además, la calificación jurídica de ellos para racionalizar el diálogo entre las partes, en el cual finalmente intervendrá el juez dando la razón a una de ellas en su sentencia. Esto es propiamente la organización de la fase instructorio-decisoria del proceso.

La fijación del debate jurídico es lo que determina la producción de las pruebas y la discusión en torno a ellas; por ello, ni siquiera el iura novit curia podría ser herramienta suficiente para desvirtuar lo que fue determinado en los «puntos controvertidos».

Defiendo que luego de la fijación de puntos controvertidos el poder del juez precluye por consumación. Si se comulga con la importancia de este acto para la organización del proceso tal como se ha expuesto, entonces, superado este, el proceso toma un rumbo en el debate fáctico-probatorio y jurídico que el juez ni las partes deberían alterar subrepticiamente.

El punto aquí es el siguiente: ¿precluye también para el juez revisor en el procedimiento de apelación?

Pienso que podría ser muy discutible si es que, en segunda instancia, el iura novit curia pudiese legitimarse apenas corriendo traslado a las partes de la intención de la Sala de recalificar los hechos. ¿Por qué? Porque ello podría llevar a la necesidad de producir medios probatorios y de reaperturar la discusión. Pero esta discusión, en realidad, debió darse en primera instancia: por ello es allí que existe fijación de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y una audiencia de pruebas.

Sin perjuicio de la vinculación del juez revisor a los límites del pedido en el recurso de apelación (aquí también se aplica el art. VII), considero que en esta sede el uso del iura novit curia debe ser extremadamente restringido y jamás debería ser usado si es que ello deviniese en un nuevo debate probatorio, como es el caso de una recalificación normativa tan abrupta como pasar de RC a RE.

En otras palabras, el juez revisor debe ser muy cuidadoso con proponer a las partes una reformulación del debate, aún cuando someta a consulta sobre el eventual uso del iura novit curia. Se debe buscar a toda costa evitar distorsionar el procedimiento de segunda instancia, que tiene por misión reexaminar la sentencia de primera instancia y no precisamente suplantar la función de organización del proceso a cargo del juez de primera instancia.

En el caso materia de la nota periodística, considero que pasar de una discusión sobre RC a RE implica ciertamente trastocar el debate ya realizado entre las partes. Por ello, el iura novit curia resulta injustificado: el revisor deberá sentirse limitado por lo que las partes han debatido y, por tanto, por el hecho de que la RE no ha sido objeto de discusión.

Debatamos sobre derecho procesal y teoría del derecho

Publicado el 14 octubre, 2016     Deja un comentario

Amigos, aquí un evento al cual recomiendo ir. ¡Hay 3×2 hasta este lunes! ¡Nos vemos allí!

De nuevo sobre (superficiales) reformas del recurso de casación

Publicado el 9 octubre, 2016     3 comentarios

Fuente: http://www.pj.gob.pe

Si por algo se han caracterizado la gran mayoría de propuestas de reforma del recurso de casación y del «precedente judicial» es que no atacan los problemas neurálgicos de la Corte Suprema.

El día de hoy el portal web La Ley ha publicado un proyecto de reforma del sistema de justicia realizado por la Asociación Civil Transparencia, dentro de las cuales hay varias modificaciones al Código Procesal Civil, en la parte del recurso de casación

Infelizmente, ellas son más de lo mismo. Aquí algunas ideas:

1. Se propone regresar a la idea de que el recurso sea planteado ante la Sala Superior de origen. Grave error: el problema es que la elevación del expediente es un procedimiento extremadamente tortuoso, inclusive entre sedes que están en la misma ciudad, o, peor aún, que las separa algunas cuadras (Alzamora y Palacio). Como bien lo ha señalado la profesora Eugenia Ariano, por regla general los recursos deberían ser planteados directamente ante los órganos resolutores (Impugnaciones procesales. Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 131-132). Y agrego más: si es que ya digitalizan todo: ¿no sería bueno que se remita un expediente digital, dando fe el secretario o especialista, bajo responsabilidad?

2. Se dice que un precedente judicial «adquiere los efectos y la autoridad de una norma». A pesar de la impropiedad técnica (parece que los que diseñaron la propuesta no saben la diferencia entre texto y norma), ¿el precedente pasaría a ser una ley o acto legislativo? Si ello es así, entonces es una norma inconstitucional por violar la separación de poderes. Es más: lo que hace hoy la Corte Suprema mediante los plenos casatorios civiles ya es inconstitucional. La Constitución jamás le ha otorgado poder para modificar la legislación, como lo hizo, por ejemplo, en el Sexto Pleno Casatorio Civil. En el caso de las Salas de Derecho Constitucional y Social y las Salas Penales ya existe algo un tanto diverso, pues adoptaron un modus operandi parecido al del TC.

3. Precisamente la propuesta quiere llevar ese modus operandi de «identificación» del precedente del TC a las Salas Civiles. Pero se persiste en el error de que sea el propio órgano que expide la decisión la que identifique el precedente. Esto es algo completamente distorsionado, pues la riqueza de una interpretación por parte de una corte de vértice no es otra cosa que una guía para los jueces que deban resolver casos similares. Entonces, en vez de trabajar con los elementos teórico-prácticos de la teoría del precedente, se insiste en un modelo fallido que incita a que el órgano diga que es precedente algo que ni siquiera es ratio decidendi.

4. Se insiste en la idea de que un «precedente judicial» solo se forme luego de tres decisiones iguales. No obstante, si realmente se quiere la tan ansiada «predictibilidad» a donde se debería apuntar es que todas las sentencias de la Suprema sean vinculantes. De lo contrario, el mensaje que se da a la ciudadanía es que algunas sentencias supremas importan y otras no valen de nada, exactamente como se hizo con el reciente fallo de la reducción salarial.

5. La propuesta no prevé ningún filtro cualificado para el acceso al recurso. Pésimo: esto quiere decir que los que han diseñado estas propuestas no tienen idea de la realidad de la Corte Suprema: que en la calificación del recurso sí se emplea discrecionalidad para admitirlos, pero camuflado en la famosa no incidencia directa de la infracción normativa (al menos en las Salas Civiles). Y esto va a continuar así, pues estas Salas simplemente no pueden resolver todos los recursos que les llega. Entonces, si la propuesta de Transparencia ni siquiera se ha preocupado de este filtro, entonces menos aún atacará el verdadero problema: el incentivo de los litigantes para acudir a la Corte Suprema y recargarla con recursos para calificar. Si bien la propuesta consagra algo que nunca debió haber existido (la no suspensión de efectos de la sentencia de segunda instancia impugnada), debería trabajarse en otro tipo de aspectos prácticos, como por ejemplo que el tiempo que pasa entre la decisión de las Salas Superiores y la recepción del expediente por el juez de primera instancia para la ejecución sea absolutamente célere y, aún más: que la ejecución sea realmente eficiente.

Sobre la delegación de facultades al Ejecutivo (leyendo la Constitución)

Publicado el 27 septiembre, 2016     2 comentarios

Dos comentarios breves sobre el tema de la delegación de facultades:

El art. 104 de la Constitución dice: «No pueden delegarse [al Ejecutivo] las materias que son indelegables a la Comisión
Permanente». Por su parte, el art. 101 prohibe delegar a la Comisión Permanente «la aprobación de […] Ley de Presupuesto». Queda claro, por tanto, que lo que es indelegable al Ejecutivo es la facultad propia del Congreso de expedir la Ley de Presupuesto, y no la facultad de dar leyes que puedan impactar en el futuro proyecto de ley de presupuesto que el Ejecutivo envía al Congreso.

Controlar el laudo arbitral: una invitación al diálogo a Pedro Grández

Publicado el 27 septiembre, 2016     2 comentarios

Comparto con ustedes un video de una conferencia muy interesante del Prof. Pedro Grández sobre el control de constitucionalidad del laudo arbitral, llevada a cabo recientemente en la PUCP, en el espacio «Desayunos constitucionales», dirigido por el Prof. César Landa.

https://educast.pucp.edu.pe/video/embed/7283

A continuación, comparto algunas anotaciones al margen sobre el asunto tratado por el conferencista:

1) Controlar la constitucionalidad del laudo arbitral es un tema ajeno a la «constitucionalización del derecho privado», tal como el título de la conferencia lo sugiere. Aquella tiene que ver, por ejemplo, con el carácter constitucional de los derechos de la personalidad, de la autonomía de la voluntad, del derecho del consumidor, etc. O sea, del ámbito material. Por el contrario, en esencia, el control del laudo no diverge del control de una resolución judicial porque ambos son actos que están enmarcados en un proceso. El derecho procesal no se inserta en la clásica división derecho privado/derecho público, sino que más bien obedece a un binomio diferente: derecho material/derecho procesal, en donde este tiene una función instrumental respecto de aquel. Es en el derecho material donde podríamos identificar, aquí sí, cuestiones de derecho privado y derecho público.

Esto conduce a la idea de que Alfredo Bullard está equivocado cuando, al pretender negar al arbitraje su naturaleza procesal, entiende que la ejecución de laudo sería no otra cosa que la ejecución del convenio arbitral, un negocio jurídico privado. Error: el laudo arbitral es un acto jurídico procesal consistente en el acto final que pone fin a la instancia (procedimiento), con la particularidad que se origina a partir de una negociación procesal. ¿Y por qué procesal? Puesto que el convenio arbitral es un negocio jurídico híbrido: es material y procesal, ya que se regula por reglas de ambos planos del ordenamiento jurídico.

2) No creo que el «precedente» María Julia esté tan equivocado como defiende Grández si es que advertimos que: (i) el proceso de anulación es un procedimiento bastante célere, mucho más que un amparo, al menos en primera instancia de las cortes de Lima; (ii) el Poder Judicial, en el marco del proceso de anulación, también realiza un control constitucional del laudo, puesto que la justicia constitucional en el Perú es difuminada, como bien sostiene Luciano López. Estrictamente esto quiere decir que los jueces superiores civiles también deben tutelar los derechos fundamentales de la parte perdedora en un arbitraje, principalmente cuando «no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos» (art. 63.1, c), del D. Leg. 1071).

Por ello, no creo que sea correcto pensar en el amparo como la principal solución de tutela sin reflexionar adecuadamente, antes, sobre el papel que puede desempeñar el control «ordinario» del Poder Judicial en el marco del proceso de anulación. El TC, con el «precedente» María Julia, aunque con otra justificación, acertó en este punto; y, en un caso posterior, el «precedente» Elgo Ríos, mal que bien confirmó que la contraposición «justicia ordinaria/justicia constitucional» es equívoca, pues en los procesos «ordinarios» también se debate sobre derechos fundamentales. Todos los jueces del Perú son -y deben sentirse- jueces constitucionales.

3) El Poder Judicial no puede ser una segunda instancia respecto del arbitraje. Esta es una premisa muy importante para hablar del control judicial de la motivación del laudo. Actualmente, la doctrina autorizada entiende que la motivación presupone corrección de la justificación interna y externa, tanto en la premisa fáctica y la normativa. Por ejemplo, una inadecuada interpretación de un texto normativo o aplicación de la norma (ya interpretada) resulta en una motivación defectuosa. MacCormick, por ejemplo, ya dijo que hay problemas en la justificación si la solución adoptada no fuese universalizable. Esto quiere decir, así entendida la extensión del deber de motivar, que un control de la motivación del laudo entra de lleno con el propio criterio del árbitro respecto de cómo interpretar la ley. Ni qué decir de la valoración de la prueba que haya efectuado.

Entonces, la motivación se encuentra en una zona gris entre el «mérito» (reexamen) del laudo y lo que corresponde estrictamente a su nulidad/rescisión, debido a la existencia de un vicio que requiera renovación del acto procesal (como la ley de arbitraje exige en los casos de fundabilidad de la demanda de anulación).

Esto me lleva a pensar que debe plantearse seriamente la necesidad de una autocontención judicial respecto del control de la motivación del laudo arbitral. Por ello, yo no me animaría a descartar tan rápidamente -como lo hace Grandez- un estándar de motivación diferente (o, si se quiere, de menor intensidad) para el laudo arbitral. Y ello no tanto por tratarse de derechos patrimoniales o si es materia de orden público -como es el caso de las contrataciones del Estado-, sino porque se busca proteger la razón de ser del arbitraje: sustraer el conflicto de la jurisdicción. Esto, nótese bien, es protegido por la Constitución cuando reconoce al arbitraje como mecanismo paralelo a la jurisdicción y, además, cuando consagra la autonomía de la voluntad como un derecho fundamental (la libertad, ni más ni menos).

Esto me lleva a pensar que la posición de Grández abre demasiado la puerta del control, mientras que la de Bullard, al defender una peligrosa posición de no-control (bien criticada por Grández), la cierra excesivamente. Tiene que haber un punto intermedio.

En una palabra, controlar la motivación al punto de realizar un auténtico reexamen («tocar el laudo», en las propias palabras de Grández) es una solución equivocada, sea la materia que se trate en el arbitraje. Esto debe ser evitado por el propio Poder Judicial, acaso colocando menos rigurosidad en el control de la justificación externa, tolerando soluciones jurídicas en materia de interpretación y prueba con las que, quizá, no esté de acuerdo.

4) Sin perjuicio de ello, estoy de acuerdo con la lectura de Grández en el sentido de que muchos insisten en ver al arbitraje como un espacio de no-control pues «su lógica no lo permitiría». Ello evidentemente va a contramano del Estado Constitucional y del imperio de la ley. Y, además, como muy bien indica Grández, la práctica ha hecho que los abogados acudan a la jurisdicción para impugnar arbitrajes. De lo contrario, me interesaría ver alguna práctica abogadil consistente en indicarle al cliente que se contente un laudo en contra… a pesar que posea una motivación defectuosa.

Si el PJ fuese una empresa…

Publicado el 23 septiembre, 2016     2 comentarios

Amigos, hoy salió publicado un artículo mío en laley.pe. Lo transcribo a continuación:

Si el PJ fuese una empresa… 

Imaginemos que el Poder Judicial es una empresa y nosotros, ciudadanos, somos los dueños. Además de ello, somos plenamente conscientes de la burocracia, morosidad, ineficiencia, deficiencia en procedimientos y criterios de control de calidad. ¿Qué sería lo que razonablemente deberíamos hacer? Pues despedir a los directivos.

En nuestro Poder Judicial (PJ), los jueces supremos son los encargados de llevar adelante la gestión de ese poder del Estado. La Sala Plena, conformada por los jueces supremos titulares, es el órgano de máxima deliberación del PJ y “decide sobre la marcha institucional de ese poder” (art. 79, LOPJ), pero no tiene muchos poderes de gestión. Estos recaen en el presidente del PJ, quien es un juez supremo titular y, principalmente, en el Consejo Ejecutivo del PJ (CEPJ), el cual está compuesto, además del presidente del PJ, por cuatro jueces titulares más: dos supremos, uno superior y uno especializado o mixto. También hay un representante de la Junta de Decanos del Colegio de Abogados del Perú.

Es el CEPJ el que realmente administra el PJ. Y aquí viene el detalle: ¿están sus miembros plenamente capacitados en gestión y políticas públicas para una tarea como esa? Si estuviésemos en el sector privado, es más que probable que tendríamos como directores a economistas, administradores, contadores, ingenieros industriales, acaso con un MBA y con experiencia en grandes empresas. Es para eso que se formaron, adquirieron experiencia profesional y, además, buscan logros en su gestión que los respalden. En ese ámbito, los profesionales son muy buscados, bien pagados y, por cierto, se les exige muchísimo.

Nuestros jueces supremos no han estudiado para ser administradores. Han estudiado Derecho para saber cómo resolver mejor los conflictos judicializados. Aprendieron Derecho Civil, Penal, Laboral, Procesal para encargarse de la función jurisdiccional; no para armar un presupuesto, elaborar/aprobar índices de gestión ni manejar recursos humanos. Y, hasta donde se sabe, en los procesos de selección de jueces ante el Consejo Nacional de la Magistratura no se evalúan estas competencias. Eso quiere decir que un potencial presidente del PJ podría simplemente no saber nada de gestión pública.

Los conocimientos que se requieren para poder desempeñarse razonablemente bien en una estructura elefantiásica como la del PJ, requeriría cursar una facultad completa o, como mínimo, un exigente postgrado. Ello se hace aún más necesario cuando se trata de un servicio público masivo, en donde se discuten derechos fundamentales de los ciudadanos y que tiene una repercusión directa en los índices de competitividad del país. Conducir eficientemente el PJ es casi tan importante como diseñar y ejecutar políticas tributarias o las reformas para combatir la informalidad.

Ahora bien, no es casualidad que entidades que también administran justicia como el OSCE, SUNAT, SUNARP o INDECOPI –todas ellas dependientes del Poder Ejecutivo o, más específicamente, de un Ministerio– sean inmensamente superiores en cuanto a eficiencia que el PJ. ¿Tendrá algo que ver el hecho de que las cabezas y directores de los Ministerios tengan un mayor conocimiento sobre gestión pública, o, mejor, que existan estándares de gestión más elaborados y que sean ejecutados?

Entonces, si el PJ fuese una empresa, nuestros jueces supremos seguramente serían relevados de sus cargos de gestión. Los números no hablan bien de su trabajo, ni tampoco la gran disconformidad de los usuarios con el servicio de la institución, la cual es palpable para el litigante del día a día: mala atención por los funcionarios, demora en la digitalización de escritos, irrazonable lentitud para tramitación de partes y oficios, inutilidad de la notificación electrónica, etc.

Por ello, una opción interesante sería diseñar y ejecutar una reestructuración empresarial integral, la cual comprenda la incorporación de funcionarios no abogados expertos en gestión para hacerse cargo de la administración. Lo que es más, las personas que conformen tales órganos ni siquiera tendrían que ser funcionarios pertenecientes a la institución: bien podría concesionarse dicho servicio a una empresa especializada quien sería la que capacite y destaque a los funcionarios.

¿Y qué hacemos con nuestros jueces? Pues la Sala Plena puede asumir un rol supervisor, el presidente, un rol político, el Consejo Ejecutivo se desactiva y –aquí el punto– los demás jueces supremos se dedican íntegramente a la labor jurisdiccional (salvo los que son destacados al OCMA y al JNE).

Cabe precisar que una reforma como esa no solo debe alcanzar a la Corte Suprema. Debería aspirarse a que todos los despachos judiciales del país tengan su propio gerente o administrador general, y que este cuente con su equipo responsable por los asuntos administrativos, por satisfacer las demandas de los ciudadanos y, en general, por el buen andamiento del juzgado. El juez, por tanto, ya no es más es “gerente de despacho” sino una pieza fundamental en dicho engranaje.

Evidentemente ello requiere de un enorme presupuesto adicional que el Ejecutivo debería proporcionar. Y véase que no solo se trata de pagar a los nuevos funcionarios, sino también mejorar la infraestructura (despachos y salas de audiencia modernas, refacción de los edificios antiguos), la tecnología (expediente electrónico), etc.

Sin perjuicio de todo lo dicho, en realidad, el PJ sí es una empresa. Solo que es una en donde la gestión es mala porque sus directivos no se han capacitado para administrarla, porque no tienen incentivos para mejorar (el PJ no quiebra) y porque no rinden cuentas a sus dueños, los ciudadanos. Urge, por tanto, una nueva LOPJ; pero más importante que ello, es necesario voluntad política para, esta vez sí, decidir cambiar el país. Y el PJ, por estar en contacto directo con la población, es un buen lugar para comenzar.

¿Se debe demandar a jueces en HC y AA contra resoluciones judiciales? ¡Zapatero, a tus zapatos!

Publicado el 4 septiembre, 2016     2 comentarios

¿A alguien le parece extraño que, al impugnar decisiones judiciales mediante amparo o hábeas corpus, se demande al órgano jurisdiccional que emitió la decisión o -peor aún- a los miembros que la suscribieron?

Desde un punto de vista pragmático, de hecho, la práctica no es adecuada.

Esto por varias razones:

(i) Un juez habla a través de la motivación de su decisión y no tendría nada más que alegar fuera de ella o mediante otros actos que no sean jurisdiccionales emitidos por él.

(ii) Cuando se formula una impugnación intraproceso (medio impugnatorio) para cuestionar la constitucionalidad/legalidad de la resolución, el juez no interviene ni tiene por qué intervenir. Es la instancia pertinente la que resuelve. ¿Por qué ello tendría que ser diferente en una impugnación mediante pretensión autónoma?

(iii) Al impugnar una decisión colegiada, puede darse el caso que uno o más miembros ya no conformen más el colegiado. ¿Cuál es el sentido que «defiendan» la resolución que firmaron?

(iv) Un juez está lo suficientemente ocupado como para actuar como demandado en todos y cada uno de los procesos iniciados por los litigantes que estén en desacuerdo (jurídico) con su decisión. Resulta contraproducente e ineficiente sobrecargarlos de un trabajo para el cual no les pagan ni, mucho menos, que requiere su expertise, dedicación y tiempo.

(v) La práctica demuestra que los jueces no están muy preocupados por defender su resolución en un HC o un AA: si la justicia constitucional la anula, entonces paciencia, pues tiene el ordeamiento jurídico otorga la competencia para hacerlo y, al juez, le ordena acatar la decisión (exactamente como si se tratase de un pronunciamiento revocatorio o anulatorio de la Suprema o el juez revisor). Es una cuestión de competencias.

Pero no solo ello.

¿En estas hipótesis el órgano jurisdiccional y/o los miembros que lo integran (o lo integraron) cuenta con legitimidad para obrar pasiva? Cuando se propone una demanda de hábeas corpus o amparo contra resoluciones judiciales, ¿es el titular de la relación jurídica configurada por el demandante la persona, el órgano jurisdiccional que integró o la institución a la cual dicho órgano pertenece (Poder Judicial)?

Nótese bien que esto difere de cualquier demanda por responsabilidad civil o penal. Allí sí es diferente: la responsabilidad, según el propio ordenamiento jurídico, también es personal.

Por tanto, mi opinión es tan simple como esta: cuando se ataca una decisión judicial mediante HC o AA, el legitimado pasivo es el Poder Judicial. Por tanto, es este órgano el que debe comparecer al proceso mediante su procurador. Y nada más que eso. ¿Y eso de quién depende? Curiosamente de los propios jueces constitucionales, pues ellos deben configurar la relación procesal.

Zapatero, a tus zapatos: ¡dejemos trabajar a nuestros jueces!

***

[Actualización 08.09.16: En lo sucesivo escribiré un artículo en conjunto con el Prof. Luciano López analizando el artículo 7, CPConst. para proponer una interpretación que -ya adelanto- será en la misma línea de este texto].

Consentimiento de laudo arbitral y falta de interés para obrar… sobrevenido

Publicado el 13 agosto, 2016     2 comentarios

Amigos, comparto con ustedes mi texto más reciente que -espero- oriente la práctica judicial en materia de anulación de laudo en arbitrajes contra el Estado. ¡Espero que sea de su agrado!

Tomando la cosa juzgada arbitral en serio

Publicado el 6 agosto, 2016     6 comentarios

Imagen de Monument Valley.

Según el artículo 59.2 del D. Leg. N° 1071, el laudo arbitral “produce los efectos de la cosa juzgada”. Esta disposición es muy similar a la de otros reglamentos procesales, como por ejemplo el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (art. 60).

La cosa juzgada puede ser entendida como el alto grado de indiscutibilidad que recae sobre un acto, constituyendo la mayor estabilidad que puede ser conferida por el ordenamiento jurídico.[1] Ella despliega una serie de eficacia y efectos; concretamente, aquí interesa dos de ellos: la eficacia negativa y la eficacia positiva.

La eficacia negativa es identificada con el ne bis in idem, que impide la reproposición de la discusión y, además, una decisión diferente a la ya adoptada. Según el entendimiento de Antonio do Passo Cabral, “existe una prohibición de reiteración (Wiederholungsverbot), y en este sentido se dice que la cosa juzgada correspondería a un ‘presupuesto procesal negativo’. La calificación de negativo proviene de la concepción de que es la ‘inexistencia’ de la res iudicata lo que es exigido para el desarrollo regular del proceso”.[2]

Por su parte, la eficacia positiva tiene que ver con la vinculación del segundo juez frente a la así llamada “norma concreta” que fue adoptada en la decisión con cosa juzgada. Específicamente, si el primer juez ha decidido una cuestión que tendrá que ser evaluada por un segundo juez para poder decidir lo solicitado, entonces la existencia de la cosa juzgada impone que tome en cuenta la decisión anterior. Estamos aquí ante el fenómeno de la prejudicialidad.

Coloco un ejemplo: si A demanda reivindicación contra B ante el juez X y gana, se forma la cosa juzgada. La propiedad, por tanto, no podrá volver a ser discutida. Tiempo después A demanda nuevamente a B por los daños causados en su propiedad ante el juez Y. Aquí, dado que existe cosa juzgada, el juez Y está vinculado a lo que el juez X decidió, esto es: que A es propietario.

Como bien dice Antonio do Passo Cabral, “el magistrado no puede conocer la cuestión de la propiedad y concluir de forma diferente; debe, al contrario, ‘asumir’ o ‘absorber’ lo que fue decidido y utilizar la conclusión anterior, cubierta por la cosa jugada, incorporándola como premisa para su juzgamiento”.[3] Lo que se busca, evidentemente, es evitar decisiones contradictorias.

Nótese que la eficacia negativa y la eficacia positiva de la cosa juzgada interesan principalmente cuando la controversia es sometida a un juez diferente al que dictó la sentencia que adquiriera cosa juzgada. El segundo juez, por tanto: (i) estaría prohibido de reabrir la discusión; (ii) estaría impedido de tomar una decisión diferente a la decisión anterior y (iii) deberá sentirse vinculado por la decisión anterior en los casos de prejudicialidad, por lo que debe absorber el pronunciamiento anterior.

Asimismo, la cosa juzgada es una de las concretizaciones más importantes del derecho fundamental a la seguridad jurídica, en su dimensión de confiabilidad; esto es, la razonable expectativa de estabilidad de los actos estatales.[4] Esta estabilidad quedaría completamente destruida si, en un caso, un juez dice que A es propietario y en un caso posterior, otro juez dice que A no es propietario, por lo que no tiene derecho a ser indemnizado. Son dos decisiones que colisionan frontalmente entre sí, dado que la segunda no hace más que violar la estabilidad de la primera.

Como bien indica el Paulo Mendes de Oliveira:

La protección de la confianza de los ciudadanos en aquello que es definido por medio de la prestación jurisdiccional es fundamental para que se tenga un estado ideal de seguridad jurídica, pues se necesita un mínimo de garantía de que aquello que ingresó en su patrimonio jurídico no podrá ser perjudicado posteriormente.[5]

La eficacia de la cosa juzgada en ámbito estatal-judicial no es ni puede ser diferente a la eficacia de la cosa juzgada en sede arbitral. Más allá de la jurisdiccionalidad o no del arbitraje, lo cierto es que el proceso arbitral –al igual que el proceso judicial– es un medio de tutela de los derechos de aquellos ciudadanos que, voluntariamente, decidieron someterse ante jueces privados.

Pues bien, “tutelar los derechos” implica también garantizar la confianza de los justiciables que la consagración de sus derechos por un tribunal arbitral no solo no será cuestionada en el Poder Judicial (sea en la vía de la anulación del laudo, sea en la vía constitucional), sino que tampoco será controvertido por cualquier otro tribunal arbitral que deba pronunciarse sobre el mismo asunto.

Pues bien.

Si ante un tribunal arbitral se presenta la excepción de cosa juzgada, argumentándose que en un proceso arbitral anterior se ha ventilado la misma controversia, comprobándose la identidad de partes, causa de pedir y pedido, este tribunal arbitral no tendrá otro remedio que declarar la improcedencia de la demanda arbitral y la correspondiente conclusión del proceso. ¿Bajo qué argumento? Evidentemente, la existencia de cosa juzgada; por tanto, el tribunal estaría vinculado por la eficacia negativa de la cosa juzgada.

Si ello es así, ¿qué ocurre si es que no es posible deducir la excepción de cosa juzgada dado que se trata de otra controversia pero el tribunal arbitral, para resolver, debe pronunciarse sobre un asunto ya resuelto anteriormente en otro arbitraje? En este caso estamos ante la eficacia positiva de la cosa juzgada y, sin lugar a dudas, el segundo tribunal arbitral deberá sentirse vinculado por lo que fue decidido por el primero.

Así, la cuestión prejudicial deberá ser resuelta de conformidad con el pronunciamiento anterior, absorbiéndolo o incorporándolo a su decisión, no pudiendo eliminarlo.

El respeto a la cosa juzgada arbitral, por tanto, es esencial para que el arbitraje sea un mecanismo que verdaderamente tutele los derechos de las partes. En efecto, las partes acuden al arbitraje con la firme intención de vincularse recíprocamente por el laudo, que, por mandato de la ley, vale tanto como una sentencia judicial. En una palabra: se trata de tomar en serio el arbitraje; de ahí que la eficacia positiva de la cosa juzgada arbitral deba ser necesariamente respetada.

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[1] Cfr. Oliveira, Paulo Mendes de. Coisa julgada e precedente – Limites temporais e as relações jurídicas de trato continuado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 77; Cavani, Renzo. “Seguridad jurídica, cosa juzgada y racionalidad”. In Gaceta Constitucional, n. 85. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 17.

[2] Cabral, Antonio do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas – Entre continuidade, mudança e transição de posições processuais estáveis. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 99.

[3] Ibídem, p. 101.

[4] Según la poderosa lección de Humberto Ávila (Segurança jurídica – Entre permanência, mudança e realização no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 251.

[5] Oliveira, Paulo Mendes de. Coisa julgada e precedente, cit., p. 35 (énfasis agregado).

«Recoja sus cargos, joven»: propuesta de juzgamiento unipersonal en las salas superiores

Publicado el 3 agosto, 2016     Deja un comentario

Uno de los dramas que se vive en la práctica judicial peruana tiene que ver con la apelación contra autos que declaran sendas improcedencias de la demanda o la medida cautelar antes del proceso. Muchas veces planteamos escritos sólidos, con cuestiones jurídicas contundentes o que al menos sí ameritan discusión, pero los jueces, por una u otra razón, los rechazan. Sabemos que existen chances de vencer en la segunda instancia y que, por tanto, al final se admita la demanda o la cautelar… pero decidimos no apelar y pedir cargos. Pero, ¿por qué?

La respuesta es muy sencilla: porque el trámite de la apelación demora varios meses y más conveniente resulta consentir expresamente la resolución de improcedencia y solicitar que nos devuelvan nuestros documentos originales (si es que los hemos ofrecido). De lo contrario, se deja consentir el auto y ya mismo se interpone una nueva demanda o una nueva solicitud cautelar. Se trata de una solución pragmática, de esas que abudan en la práctica judicial peruana; de esas que los profesores no litigantes se resisten a entender.

Es claro que el problema es la gestión judicial, la burocracia que significa armar el cuaderno de apelación para remitirlo al superior jerárquico y la demora en segunda instancia. A menos que se simplifiquen esos procedimientos (o mejor, cuando el proceso sea electrónico – cero papel) los litigantes seguirán padeciendo ese letargo y lo más recomendable siempre será no apelar. Y es que hay casos que realmente no pueden esperar y no hay forma de decirle al cliente «No nos queda más que esperar tres (o más) meses hasta que la Sala resuelva», menos aún si es que no tenemos la certeza que nos favorecerá por la falta de predictibilidad.

Por ello, lo que aquí se propone pasa más por dar una solución de lege ferenda para desincentivar esa práctica forense y, más bien, ante decisiones equivocadas de nuestros jueces de primera instancia, se pueda llegar a una decisión razonablemente rápida en segunda instancia, cuando esta sea colegiada [1].

Se trata básicamente de lo siguiente: una vez llegado el expediente a la Sala, se designa inmediata y aleatoriamente al ponente para que este conozca de plano el recurso y, acto seguido, emita un juzgamiento unipersonal [2]. Este juzgamiento puede consistir, disyuntivamente, en las siguientes decisiones:

(a) Un decreto dando continuidad al procedimiento de segunda instancia.

(b) Un auto revocando provisionalmente la decisión de primera instancia, con efectos inmediatos, hasta el pronunciamiento colegiado. Aquí el ponente podrá mantener su voto o modificarlo: si lo mantiene y sus colegas de adhieren, será el vencedor, y si no hay adhesión, será vencido.

Pero, ¿cuál es la idea que el juez ponente pueda emitir un decreto derivando la decisión al colegiado o, en todo caso, dictar un auto revocatorio?

El objetivo esencial es remediar sin dilaciones indebidas las injusticias que puedan ocurrir en primera instancia (sobre todo en materia cautelar) donde, en materia de procedibilidad, suele existir un sinfín de criterios divergentes entre los jueces de diferentes grados. Dado que se trata de un auto de improcedencia, la revocación está pensada para favorecer al demandante.

Aquí podría decirse que la decisión de dictar el decreto o el auto obedece a criterios que pueden caer en el peligroso saco de la discrecionalidad. No niego que hay un margen de subjetividad del juez para conceder este remedio. De hecho, si el juez ponente dicta un decreto lo hará sin motivación. Ya si dicta el auto, deberá motivar adecuadamente.

No obstante, el punto precisamente está en el raciocinio que lleva a elegir una u otra opción y las consecuencias que ello trae si se equivoca. ¿Qué aspectos o criterios pueden llevar al juez ponente a optar por continuar el procedimiento de apelación o dictar el auto revocatorio? Aquí ofrezco algunos de ellos:

1. La solidez de la motivación del auto de primera instancia.
2. El respeto a un precedente del TC o un precedente judicial (pleno casatorio o sentencia casatoria vinculante).
3. La argumentación respecto de un acuerdo plenario, pleno jurisdiccional (distrital, regional o nacional) que sea aplicable al caso concreto.
4. La posición de la jurisprudencia dominante de la Sala a la cual él pertenece o de las Salas Supremas (en materia de procedencia de la demanda).
5. La urgencia del derecho puesto en juego, independientemente de si se trata de si se trata de un proceso cautelar (pensemos en un proceso sumarísimo).
6. El impacto de la decisión en la esfera jurídica del demandado, en el caso del proceso cautelar.

Pienso que el hecho que la decisión sea provisional, sujeto a una ratificación por el colegiado, bien puede disminuir el riesgo de un auto revocatorio mal dictado. Además, un aspecto importante sería que, en ámbito cautelar -siempre peligroso-, el así llamado «poder general de cautela» esté severamente limitado: el juez solo podrá decidir en torno a la medida expresamente solicitada por el demandante.

Los litigantes que inician un proceso buscan una decisión rápida favorable a sus intereses, que el Poder Judicial, en general, no está en condiciones de ofrecer. De allí el sentido de esta pequeña propuesta. Y es que en la práctica forense el tiempo realmente vale oro.

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[1] Si bien estas ideas están pensadas principalmente para los autos de improcedencia, ciertamente podrían desarrollarse más para abarcar, por ejemplo, a las sentencias.

[2] La propuesta se inspira en la modificación ocurrida hace varios años en Brasil, cuando aún regía el Código de Processo Civil de 1973, instituyendo el así llamado julgamento monocrático.