Controlar el laudo arbitral: una invitación al diálogo a Pedro Grández
Comparto con ustedes un video de una conferencia muy interesante del Prof. Pedro Grández sobre el control de constitucionalidad del laudo arbitral, llevada a cabo recientemente en la PUCP, en el espacio «Desayunos constitucionales», dirigido por el Prof. César Landa.
https://educast.pucp.edu.pe/video/embed/7283
A continuación, comparto algunas anotaciones al margen sobre el asunto tratado por el conferencista:
1) Controlar la constitucionalidad del laudo arbitral es un tema ajeno a la «constitucionalización del derecho privado», tal como el título de la conferencia lo sugiere. Aquella tiene que ver, por ejemplo, con el carácter constitucional de los derechos de la personalidad, de la autonomía de la voluntad, del derecho del consumidor, etc. O sea, del ámbito material. Por el contrario, en esencia, el control del laudo no diverge del control de una resolución judicial porque ambos son actos que están enmarcados en un proceso. El derecho procesal no se inserta en la clásica división derecho privado/derecho público, sino que más bien obedece a un binomio diferente: derecho material/derecho procesal, en donde este tiene una función instrumental respecto de aquel. Es en el derecho material donde podríamos identificar, aquí sí, cuestiones de derecho privado y derecho público.
Esto conduce a la idea de que Alfredo Bullard está equivocado cuando, al pretender negar al arbitraje su naturaleza procesal, entiende que la ejecución de laudo sería no otra cosa que la ejecución del convenio arbitral, un negocio jurídico privado. Error: el laudo arbitral es un acto jurídico procesal consistente en el acto final que pone fin a la instancia (procedimiento), con la particularidad que se origina a partir de una negociación procesal. ¿Y por qué procesal? Puesto que el convenio arbitral es un negocio jurídico híbrido: es material y procesal, ya que se regula por reglas de ambos planos del ordenamiento jurídico.
2) No creo que el «precedente» María Julia esté tan equivocado como defiende Grández si es que advertimos que: (i) el proceso de anulación es un procedimiento bastante célere, mucho más que un amparo, al menos en primera instancia de las cortes de Lima; (ii) el Poder Judicial, en el marco del proceso de anulación, también realiza un control constitucional del laudo, puesto que la justicia constitucional en el Perú es difuminada, como bien sostiene Luciano López. Estrictamente esto quiere decir que los jueces superiores civiles también deben tutelar los derechos fundamentales de la parte perdedora en un arbitraje, principalmente cuando «no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos» (art. 63.1, c), del D. Leg. 1071).
Por ello, no creo que sea correcto pensar en el amparo como la principal solución de tutela sin reflexionar adecuadamente, antes, sobre el papel que puede desempeñar el control «ordinario» del Poder Judicial en el marco del proceso de anulación. El TC, con el «precedente» María Julia, aunque con otra justificación, acertó en este punto; y, en un caso posterior, el «precedente» Elgo Ríos, mal que bien confirmó que la contraposición «justicia ordinaria/justicia constitucional» es equívoca, pues en los procesos «ordinarios» también se debate sobre derechos fundamentales. Todos los jueces del Perú son -y deben sentirse- jueces constitucionales.
3) El Poder Judicial no puede ser una segunda instancia respecto del arbitraje. Esta es una premisa muy importante para hablar del control judicial de la motivación del laudo. Actualmente, la doctrina autorizada entiende que la motivación presupone corrección de la justificación interna y externa, tanto en la premisa fáctica y la normativa. Por ejemplo, una inadecuada interpretación de un texto normativo o aplicación de la norma (ya interpretada) resulta en una motivación defectuosa. MacCormick, por ejemplo, ya dijo que hay problemas en la justificación si la solución adoptada no fuese universalizable. Esto quiere decir, así entendida la extensión del deber de motivar, que un control de la motivación del laudo entra de lleno con el propio criterio del árbitro respecto de cómo interpretar la ley. Ni qué decir de la valoración de la prueba que haya efectuado.
Entonces, la motivación se encuentra en una zona gris entre el «mérito» (reexamen) del laudo y lo que corresponde estrictamente a su nulidad/rescisión, debido a la existencia de un vicio que requiera renovación del acto procesal (como la ley de arbitraje exige en los casos de fundabilidad de la demanda de anulación).
Esto me lleva a pensar que debe plantearse seriamente la necesidad de una autocontención judicial respecto del control de la motivación del laudo arbitral. Por ello, yo no me animaría a descartar tan rápidamente -como lo hace Grandez- un estándar de motivación diferente (o, si se quiere, de menor intensidad) para el laudo arbitral. Y ello no tanto por tratarse de derechos patrimoniales o si es materia de orden público -como es el caso de las contrataciones del Estado-, sino porque se busca proteger la razón de ser del arbitraje: sustraer el conflicto de la jurisdicción. Esto, nótese bien, es protegido por la Constitución cuando reconoce al arbitraje como mecanismo paralelo a la jurisdicción y, además, cuando consagra la autonomía de la voluntad como un derecho fundamental (la libertad, ni más ni menos).
Esto me lleva a pensar que la posición de Grández abre demasiado la puerta del control, mientras que la de Bullard, al defender una peligrosa posición de no-control (bien criticada por Grández), la cierra excesivamente. Tiene que haber un punto intermedio.
En una palabra, controlar la motivación al punto de realizar un auténtico reexamen («tocar el laudo», en las propias palabras de Grández) es una solución equivocada, sea la materia que se trate en el arbitraje. Esto debe ser evitado por el propio Poder Judicial, acaso colocando menos rigurosidad en el control de la justificación externa, tolerando soluciones jurídicas en materia de interpretación y prueba con las que, quizá, no esté de acuerdo.
4) Sin perjuicio de ello, estoy de acuerdo con la lectura de Grández en el sentido de que muchos insisten en ver al arbitraje como un espacio de no-control pues «su lógica no lo permitiría». Ello evidentemente va a contramano del Estado Constitucional y del imperio de la ley. Y, además, como muy bien indica Grández, la práctica ha hecho que los abogados acudan a la jurisdicción para impugnar arbitrajes. De lo contrario, me interesaría ver alguna práctica abogadil consistente en indicarle al cliente que se contente un laudo en contra… a pesar que posea una motivación defectuosa.
A fojas cero 
Vaya que es un tema discutible, pero creo mi estimado Renzo, que el control judicial sobre los Laudos es harto necesario y su intensidad dependerá del grado de afectación al deber de motivar, en tanto imperativo constitucional. Y esto se puede dar por nuestros Jueces Ordinarios o Jueces Constitucionales, como claramente lo señala el precedente María Julia.
En mi experiencia como Magistrado tuve un caso («nulidad de laudo arbitral» y no un amparo) en el que en Sala Superior anulamos un espantoso Laudo, y así lo hicimos y la Suprema lo validó, toda una afrenta a nuestro Estado Constitucional.
Esa es la forma considero en que nuestro Sistema Jurídico, en su conjunto, debe ir consolidándose, en unidad de propósito.
Habría que compendiar Jurisprudencia Comercial reciente para destacar este tipo de casos, que tutelan legítimamente al justiciable, cuando es procedente y justo.
Finalmente, el justo medio aristotélico, nunca más vigente …
¡En efecto, apreciado Hebert! Abs!