Prescripción y mérito: críticas y respuestas
Publicado el 26 septiembre, 2012 3 comentarios
Carnelutti decía que la mayor gloria de quien escribe, es ser criticado. ¡Qué gran enseñanza del maestro! Es posible decir que para eso exactamente escribo sobre proceso civil: para suscitar un diálogo y para ser criticado. Realmente pienso que aquel procesalista que escribe con la dulce intención que sus ideas queden incontrovertidas se equivocó de actividad, y más aún porque hay mucho por discutir sobre varios temas de proceso civil, sean nuevos, sean ya clásicos. La crítica, sin embargo, debe ser alturada, respetuosa y cordial, pero también lo más rigurosa posible.
Aldo Zela, destacado abogado y procesalista peruano, tuvo la gentileza de enviarme, el día de ayer y por vía interna, algunas impresiones que le dejó mi artículo sobre prescripción y mérito. Con su expresa autorización publico sus críticas y, acto seguido, mis repuestas. Dicho sea de paso, en mi opinión, nuestra conversación no parece estar cerca de concluir, pero ello me alegra porque tanto Aldo como yo sabemos perfectamente que sin la crítica, la academia languidece.
.
Renzo,
En primer lugar felicitarte por compartir tus reflexiones. Tu artículo sobre la prescripción me suscitó algunas ideas que te las transmito con el único ánimo de intercambiar comentarios sobre estos temas que nos gustan.
Sin más te mando mis ideas con la sinceridad y alegría que me caracterizan:
1. Prescripción ¿material o procesal?: Creo que el tema suele complicarse en demasía. Recuerdo que la Enciclopedia del diritto (no recuerdo el autor) en su definición de norma procesal, las diferencia de las normas materiales (obviamente) pero además señala que hay normas procesales con efectos materiales y normas materiales con efectos procesales, que es lo mismo que decir que hay normas mixtas. Creo que con las instituciones como la prescripción pasa algo similar. Yo creo que se puede construir perfectamente la prescripción tanto como norma material, procesal o incluso mixta (que me parecería lo más lógico). Creo que le verdadero problema es que la lege lata, las normas del Código Procesal Civil y el CC no ayudan en nada para llegar a una conclusión porque son contradictorias entre sí. Hay normas que la regulan como procesal y otras como material y otras que simplemente la palabra prescripción no tiene nada que hacer allí. De ahí que me parece que el inc. 2 del 1021 CC debió decir caducidad y no prescripción. Para llegar una adecuada regulación de la prescripción creo que se deben contestar dos dudas: (i) ¿Qué hacemos con el pago de una deuda declarada prescrita? (ii) ¿Debe seguir siendo una excepción procesal? ¿Qué pasa si no la interpongo como excepción, sino con la contestación o incluso fuera del proceso? Si la prescripción extinguió la SJV entonces su pago posterior debería ser simplemente un pago indebido. Para concluir, creo que la solución es coger todas las normas que regulan la prescripción y darles coherencia (desde un punto de vista material, procesal o mixto).
2. Hay muchísimo juristas que, más que el derecho, parece que les encanta la taxonomía. Se divierten creando “instituciones novedosas” (que muchas veces fueron usadas y rechazadas desde la roma antigua) y clasificando y colocándole nuevos nombres a todo con el fin de escribir artículos y libros nuevos (lo mas horrible que he escuchado es eso de “medidas autosatisfactivas”). También diversos términos “procesales” que a muchos les encanta usar y que no son mas que malas traducciones de otros idiomas. Por eso es que crear toda una “cuestión preliminar sobre el merito” me genera suspicacias (¿qué palabra es esa de “mérito”? ¿Por qué no decimos fondo y ya?). Ya sabemos que las excepciones pueden tener efectos perentorios simples (matan el proceso) y efectos perentorios complejos (matan la pretensión), entiendo que estas “cuestión preliminar sobre el merito” serían en realidad las excepciones con efectos perentorios complejos. Ahora bien ¿qué trámite tendría esta “cuestión preliminar sobre el merito”? En cualquier caso siempre puede ser necesario actuar pruebas, o sea el trámite puede ser igual indiferentemente que se trate de una cuestión de fondo o de forma, o sea por ahí tampoco se amerita una diferenciación creo yo. Más aún, creo que todo esto de las excepciones y defensas previas es un zafarrancho. Admiro mucho la simplicidad (en algunos caos) del proceso norteamericano. Ahí existe la hearing to dismiss que no es otra cosas que una audiencia a pedido de la parte o del juez en el cual se discute cualquier argumento por el cual el proceso no debe continuar (sea fondo o forma), no importado siquiera el estado del proceso. Por ejemplo, aparece una prueba nueva concluyente, hearing to dismiss y todos a su casa. También tenemos acá los llamados “autos definitivos” que si además se pronuncia sobre el “mérito” se llamarían “sentencias” y nos seguimos complicando. Si es un “auto interlocutorio” que resuelve rechazar una excepción sería una “sentencia parcial” y nos complicamos aun más. La sentencia parcial es poco práctica, incluso físicamente, porque el expediente no puede estar en ejecución y en casación a la vez. En esos casos simplemente se desacumula lo no controvertido, se crea dos procesos con expediente diferentes cada uno son su propia sentencia y ya.
3. Ahora bien no estoy muy convencido de que un auto interlocutorio que resuelve excepciones debe involucrar al juez supremo impidiéndole su revisión, eso tiene que ver con que queremos que sea la casación y ese juez supremo. Aquí se confunde los fines de la casación, pues en realidad es sólo un recurso más, pero se le quiere dar la importancia de “unificar” el derecho y la jurisprudencia, lo que no se logra bien en ningún caso. En una verdadera casación el supremo decide qué casos revisar incluso si las partes no han impugnado y puede revisar cualquier aspecto del proceso. ¿Por qué? Porque su función va más allá de los intereses privados, su fin es netamente público. Otra vez estoy pensando en la Suprema Corte Norteamericana, con sus 9 chief justice, todos entogados, que parecen Dredd. Pero aquí no. Aquí la Suprema es solo una instancia más. ¿Debería pronunciarse sobre aspectos precluídos? Eso creo que debería fijarlo una norma. En la práctica lo hacen porque simplemente es mas poder para ellos. Estos problemas se generan porque nuestro sistema impugnativo no es muy coherente. Podemos decir (como en otros países) que en este sistema no se puede impugnar nada salvo la sentencia y no me parecía mal siempre que hayan suficientes garantías de obtener una sentencia buena, pero creo que aquí ya me estoy saliendo mucho del tema.
Saludos,
Aldo
***
Apreciado Aldo:
1. Yo parto de la teoría dualista del ordenamiento jurídico, es decir, entiendo que únicamente existe el plano de derecho material y el plano del derecho procesal (no sólo el ámbito jurisdiccional, por cierto). En cada uno de dichos planos se desarrollan fenómenos que están en uno o en el otro, pero no “en el medio”. Evidentemente existe una influencia intensa de uno con el otro, no son planos estancos; no obstante, pienso que no es posible entender adecuadamente el derecho procesal si antes no se sabe qué es lo que está en el derecho material. Esta es la premisa con la que trabajo y pienso sobre el proceso. No estoy de acuerdo con hablar de “normas mixtas” para referir a las “normas de derecho material con efectos procesales” o a las “normas de derecho procesal con efectos materiales”. Esas “normas mixtas” serían apenas normas materiales o procesales con influencia en el otro plano, pero de ninguna manera se pervierte su esencia (quizá si me das un ejemplo podríamos avanzar un poco más). Eso es todo. Hoy es pacífico en la doctrina aceptar que el proceso recibe el influjo del derecho material de principio a fin, el cual condiciona hasta su propia estructura (causa de pedir, litisconsorcio, mérito, técnica anticipatoria, técnica ejecutiva), pero que de ninguna manera se puede confundir con aquel. No es nada novedoso, por tanto, hablar (en mi criterio, impropiamente) de “efectos” recíprocos entre normas pertenecientes a un plano en el otro y viceversa, pero es inaceptable hablar de un tertium genus como ese autor que citas pretende demostrar.
Lo que sí considero un grave error es entender que la prescripción no es ni material ni procesal, o que son los dos a la vez. Hasta donde llegaron mis investigaciones, en la doctrina de derecho privado (sobre todo la alemana, portuguesa y brasileña) es más que claro que la prescripción es una figura de derecho material porque se encuentra en la parte general del Código Civil, como una institución que extingue situaciones jurídicas sustanciales. Claro, aquí la hemos entendido pésimo (Vidal y Monroy están, en mi criterio, totalmente equivocados; ver ese artículo de Roger Merino que cité, así como el Código Civil Comentado de Gaceta Jurídica, en donde Eugenia Ariano escribe sobre la prescripción). La mejor prueba de que eso es así la coloqué en el artículo: el juez no hace más que certificar la existencia o no de la prescripción, pero no la constituye. Y la certifica porque es un fenómeno que ya ocurrió en el derecho material. Entender que la prescripción también puede tener naturaleza procesal nos arrastraría, por fuerza, a afirmar que figuras de derecho material como la convención arbitral o el apoderamiento para actuar en el proceso también la poseen sólo porque tienen efectos en el plano procesal, cuando ello claramente no es así.
Por cierto, en el artículo digo que un entendimiento correcto de la prescripción involucra, efectivamente, una gran reforma del Código Civil, porque simplemente la entendió mal. Estoy de acuerdo contigo, por ello, que hay que darles coherencia a los textos normativos que se refieren a la prescripción… pero sin confundir su naturaleza, por supuesto.
2. Concuerdo que el nombre “medidas autosatisfactivas” es terrible, pero no sólo semánticamente, sino también en el propio contenido. No obstante, yo no tengo esa aversión tuya por la taxonomía (clasificaciones dogmáticas) siempre y cuando contribuya efectivamente a esclarecer mejor la realidad. Por cierto, ¿no es una labor taxonómica hablar de excepciones dilatorias y perentorias, y perentorias simples y complejas?
Me temo que mi propuesta no llegó a ser lo suficientemente clara pues la cuestión preliminar de mérito que yo propongo, evidentemente, no es una excepción perentoria compleja. En primer lugar, tengo grandes dudas sobre esa teoría de las excepciones que rige en el proceso civil peruano. En ningún otro lugar he visto que las excepciones se limiten exclusivamente a la validez de la relación procesal. Es más, varios meses traduje un libro sobre la excepción de incumplimiento en donde se realiza una profunda investigación sobre la categoría de la excepción, y se evidencian cosas bien distintas de las que se han afirmado en el Perú. En el proceso se resuelven excepciones de derecho material y excepciones procesales, y tengo la impresión que nada justifica que eliminemos el primer término. Con cargo a profundizar más sobre el tema, me parece que la teoría de las excepciones procesales que adoptamos está dogmáticamente viciada desde su concepción. Por tanto, estás usando una doctrina (errada en mi concepto) y plasmada legislativamente… para criticar una doctrina que parte de premisas distintas y encima de lege ferenda, que es exactamente lo que propongo.
Pero esa teoría de las excepciones no tiene menos problemas en la práctica que en la teoría. Creo que es un completo despropósito que la discusión sobre la cosa juzgada, la prescripción, la transacción, la legitimidad para obrar, el interés para obrar, etc., se resuelvan con un pronunciamiento de nulidad. Eso es un absurdo total. ¿Cómo puede ser nulidad procesal si, en realidad, se trata del mérito de la causa (o, al menos, una porción de él)? Esto permite que un demandante, habiendo sido declarado ilegítimo activamente, pueda proponer una nueva demanda. Ello es terrible, es una pésima solución legislativa. Por tanto, mi propuesta no es más que llamar a cada cosa por su nombre y resolverlos como deben resolverse: como cuestiones de mérito que deben ser atendidas preliminarmente porque no tiene sentido que se verifiquen sólo al término del proceso. “Cuestión preliminar de mérito”, por tanto, no es una palabra inventada ni traducida (aquí en Brasil se usa, por cierto): refleja exactamente el contenido conceptual de esa nueva figura.
Ahora bien, tú te preguntas por el trámite. Por ahí dije que debería ser un incidente, por tanto, debe tener un pedido, una respuesta, una audiencia y una decisión. Esa es, salvo mejor parecer, la estructura procedimental de un incidente. Obviamente deben actuarse pruebas, pues el juez va a decidir una porción del mérito (término que, por cierto, es técnicamente superior a “fondo”, porque éste se contrapone ontológicamente a forma, lo cual es un error si se quiere referir a “lo procesal”), aunque en algunos casos no sea necesaria la audiencia. El juez debe decidir.
Me parece interesante lo que dices sobre el “hearing to dismiss”, procuraré estudiar esa figura. Por cierto, algo que sí te puedo asegurar es que al menos en EEUU está presente la noción “merits” para referirse al derecho material discutido.
Sobre la sentencia parcial, en primer lugar, como dije en el artículo, me parece que es una absoluta necesidad utilizarla. Personalmente, yo no veo las dificultades que tú ves, pues parto de la premisa que de existir una sentencia parcial tras la constatación de una parte incontrovertida de la demanda, se hace un cuadernillo con copias certificadas de la decisión para que se ejecute autónomamente y se acabó el problema. La solución de la desacumulación me parece una ficción, porque no se trata de dos procesos distintos (diferentes partes, causa de pedir o pedido). No veo la razón para entender que hay dos procesos distintos con sus respectivas sentencias, porque esa sentencia parcial de mérito se origina en el contexto de un proceso donde no sólo estaba el pedido incontrovertido que ahora se va a ejecutar. Inclusive puede tratarse de un solo pedido, se acepta el monto resultante del capital pero no los intereses moratorios. ¿Aquí se podría hablar de dos procesos distintos? Creo que no.
Pero esa disquisición es apenas en el caso de la parte incontrovertida. En el tema de la cuestión preliminar de mérito es claro que no hay nada por ejecutar (el juez dice: no hay prescripción, no hay caducidad, hay legitimidad para obrar, hay interés para obrar, etc.). Sencillamente la decisión que le pone punto final a ese incidente es una sentencia porque resuelve el mérito y, por tanto, adquiere cosa juzgada.
3. Me disculparás que no entre de lleno al tema de la casación. Aún estoy reflexionando mucho sobre el tema, pero comparto tus preocupaciones. Preliminarmente podría decirte que, más que tomar la Suprema Corte americana (que sólo tiene un chief justice, los demás son sólo justices) como un modelo a seguir –pues el accionar de ese tribunal se da un contexto cultural, a mi juicio, muy diferente al nuestro– tiendo más a aproximarme al modelo en donde se establezca un filtro complicado para que sea la propia Corte la que elija los casos a resolver según la importancia de la cuestión de derecho que se trate (porque sólo puede ser cuestión de derecho lo que motive el acceso a la Suprema, el ius litigatoris no debe tener ninguna cabida), como el alemán o el austríaco. Aunque no lo mencionaste (pero intuyo que aquí vamos a estar de acuerdo), pienso que el tema de la eficacia suspensiva es algo tan obvio que no vale la pena defenderlo… aunque en el Perú se tenga que defender hasta lo obvio, claro. Ningún recurso de casación, salvo contadísimas excepciones, puede ser capaz de suspender los efectos de la sentencia de segundo grado. Inclusive, pienso que la sentencia de primer grado debe tener por regla general su ejecutabilidad y sólo como excepción su suspensión mediante recurso de apelación, pero ese es otro tema.
En lo que concierne a la cuestión preliminar de mérito en su relación con la casación, yo creo que la decisión que finaliza el incidente únicamente puede ser apelable si se continúa con el proceso, es decir, si el juez declara infundadas todas las cuestiones de mérito. Ya la Corte Suprema podría conocer de dichas cuestiones con la sentencia. No obstante, si es que el juez declara fundada al menos una cuestión de mérito (por tanto, el proceso concluye), entonces sí podría caber recurso de casación, con las objeciones ya mencionadas, por supuesto.
Un abrazo,
Renzo
Prescripción y mérito: primeras reflexiones y una propuesta
Publicado el 17 septiembre, 2012 Deja un comentario
Amigos, someto a su apreciación algunas ideas sobre las que vengo pensando hace un tiempo. ¡Desde ya les agradezco por sus comentarios, pues seguramente me ayudarán a trabajarlas mejor!
La sentencia a la que me refiero al inicio del artículo está al final de él.
El Perú recuerda
Publicado el 11 septiembre, 2012 Deja un comentario
Porque un país puede escoger olvidar o recordar, es decir, el camino fácil o el díficil. Recordar implica ser conscientes de la terribles cosas que sucedieron, significa reavivar el dolor, la injusticia, la cobardía, el terror. Recordar, como dicen nuestros mayores, significa volver a vivir, sí, pero esta vez experiencias nefastas que hicieron que este desangrado país que es nuestro Perú nunca vuelva a ser el mismo. Entonces, si recordar es tan malo, ¿para qué hacerlo? Muy simple: para que no se vuelva a repetir.
En este vigésimo aniversario de la captura del más grande asesino de nuestra historia, el Perú recuerda… porque el Perú tiene que recordar.
Aquí una pequeña muestra de ello, producto de la iniciativa de mi amigo Alonso Gurmendi.
La verdad nos hará libres…
Publicado el 3 septiembre, 2012 Deja un comentario
Amigos peruanos, este es uno de los caminos que necesariamente se deben tomar para contribuir en la mejora del estudio del proceso en el Perú: traducir textos que realmente vale la pena leer. Communitas, ciertamente, ya lo ha comenzado con seriedad, pero no puede hacerlo todo solo.
Nuevas perspectivas sobre la tutela cautelar y la técnica anticipatoria
Publicado el 22 agosto, 2012 Deja un comentario
Daniel Mitidiero es un joven profesor gaúcho de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul que hace un buen tiempo ha entrado con la fuerza de un torbellino en el mundo académico del proceso civil brasileño, acaso el país donde más se escribe sobre el tema a nivel mundial.
Hace un tiempo, Daniel publicó un artículo donde cuestiona duramente muchas ideas sobre la tutela cautelar que, para cualquier procesalista (formado a partir de las ideas de Piero Calamandrei), equivalen a un devastador terremoto en todo lo que haya aprendido sobre el tema. Estas nuevas ideas se juntan con una interesante exposición sobre la técnica anticipatoria, institución que en Brasil -producto de la reforma de 1994 en su CPC- ha sido materia de preocupación de los más destacados juristas de ese país y también de los más jóvenes.
Pero más allá de estar o no de acuerdo con Daniel (quien, por cierto, además de mi orientador en la tesis de maestría y a pesar de los escasos 7 años de edad que nos separan, lo considero un auténtico maestro y un amigo), el ensayo sirve de prueba irrefutable que las ideas de Pontes de Miranda y Ovídio Baptista da Silva, dos de los más brillantes juristas que el país continental vio nacer y morir, pero que por adoptar ideas distintas a las del mainstream, fueron ignorados, y de Luiz Guilherme Marinoni, se revelan como soluciones distintas y propias de una doctrina que, sin desconocer cuál es su punto de partida, se ha preocupado por construir su propio camino. No es casualidad que Remo Caponi, detentor de la cátedra que alguna vez fue de Mauro Cappelletti y de Piero Calamandrei en la Università degli Studi di Firenze, dijo que el futuro del proceso civil está aquí, en la tierra del gran Chico Buarque.
Con la expresa autorización de Daniel, comparto el artículo original publicado hace unos años en la Revista de Processo y, a continuación, la traducción al castellano publicada el año pasado en la Revista Jurídica del Perú, realizada por quien escribe.
Finalmente, no puedo evitar confesar que sólo el hecho que mi nombre aparezca junto al de Daniel me ennoblece. Y espero que esa «parceria» como se dice aquí, continúe y jamás se detenga.
Caución y medidas cautelares contra la Administración Tributaria: un diálogo con Roger Zavaleta
Publicado el 20 agosto, 2012 2 comentarios
Hace algunos pocos días escribí un artículo titulado «¿Estado malo, contribuyente bueno? Una respuesta a Adrián Simons», siendo una crítica directa a algunas consideraciones asumidas por dicho autor respecto del nuevo artículo 159 del Código Tributario (CT), modificado por el reciente D. Leg. 1121. Dicho artículo se vio enriquecido por algunas participaciones -que fomentaron, a su vez, algunas respuestas de mi parte-, y una de ellas fue la de Roger Zavaleta, socio del prestigioso Estudio Muñiz, quien ya había escrito un interesante informe al respecto, concluyendo que la norma era inconstitucional. Él, con gran amabilidad, me invitó a dialogar sobre este tema a partir de la lectura de su informe. Aprovecho para dejar constancia que algunas cosas que ya había escrito las he pensado mejor, unas las comparto y otras ya no tanto. Todo ello, si es posible, me gustaría plasmar en un artículo mejor documentado y extenso.
Por el momento, he aquí mi respuesta:
Zavaleta comienza afirmando lo siguiente: i) Como manifestación del derecho a un debido proceso, la tutela cautelar configurada por el legislador no puede ser de tal manera que impida una prestación jurisdiccional efectiva, dado que aquella sirve para otorgar tutela de la pretensión principal; ii) la caución no es un presupuesto de otorgamiento de la tutela cautelar, sino un presupuesto de ejecución, consistiendo en una garantía a favor de quien soportará los efectos de la medida por los daños que eventualmente ésta le ocasionaría. Al ser un presupuesto de ejecución, su análisis no interviene cuando, en un primer momento, el juez verifica la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la adecuación.
Más allá de algunas importantes discrepancias teóricas en la exposición de ambos puntos -que excederían el propósito de este artículo-, ellos se verifican sustancialmente correctos.
Contrastando algunas de las disposiciones del nuevo art. 159 CT (es bueno decir que Zavaleta no cuestiona la totalidad de esta norma sino sólo los incisos 1, 2, 3, 4 y 5), el referido autor dice que se limita inconstitucionalmente el derecho de acceso a la tutela cautelar por lo siguiente:
i) La caución se habría convertido en un presupuesto (prefiero hablar de requisito) ya no de ejecución, sino de otorgamiento. Asimismo, dicha caución ya no garantizaría los daños que podrían ocasionar la medida injustamente, sino el propio cumplimiento de la deuda tributaria.
ii) Al convertirse la caución en una garantía de pago de la deuda tributaria, puede llegar el caso de que dicha caución se ejecute y que la AT se haga cobro de ella. También critica las diversas disposiciones sobre la carta fianza (ver p. 8 de su informe).
En este punto es necesario hacer algunas observaciones para precisar del mejor modo mi discurso: en la respuesta al primer comentario de mi anterior post reconocí que la ejecución por la no renovación oportuna de la carta fianza es totalmente abusivo (v. art. 159 CT, inciso 2, párrafo 2). Aquí definitivamente se pervierte la propia naturaleza de la caución, porque ella no puede ser una garantía de pago. Ello es intolerable. La solución que la ley debió dar era la misma de la del inciso 4, in fine: dejar sin efecto la cautelar si el contribuyente no adecua la caución según lo que el juez disponga (como sucede en cualquier medida cautelar). Por tanto, el punto ii) del argumento de Zavaleta, en dicho extremo, es incontrovertido.
Asimismo, en el post y en mi primera respuesta, ofrecí mi opinión sobre la regulación de la carta fianza. Afirmé que sin duda era un trámite muy riguroso, pero que el juez de ninguna manera podía estar condicionado a lo que la AT pudiera decir cuando pedía la variación de la carta fianza.
Entonces, para evitar una polarización entre Zavaleta y yo (con la intención de que el lector no tenga que elegir entre ambas posiciones), debe quedar claro que no soy un defensor a ultranza de la nueva ley ni nunca pretendí serlo. Estoy de acuerdo con algunos aspectos, pero también pienso que el nuevo art. 159 CT tiene graves defectos técnicos y de fondo. Algunos de esos aspectos han quedado claros y no vale la pena insistir (inclusive los que, ahora, veo que están errados). Me remito a una futura contribución para esclarecer todo ello.
No obstante, después de las ideas ya vertidas anteriormente, hay algo que sí merece un esclarecimiento (e, inclusive, nuevas reflexiones) cual es, concretamente, el punto i) de la crítica de Zavaleta que, en el fondo, viene a ser: a) la forma cómo él entiende el funcionamiento de la caución y b) cómo ella está realmente regulada en el nuevo art. 159 CT. Mi crítica se dividirá en dos puntos muy concretos y desde ya advierto que, básicamente, se trata de una interpretación lo más rigurosa posible de la nueva norma a fin de contrastar con las afirmaciones de Zavaleta que han sido destacadas en a) y b). Por lo tanto, el desarrollo de esos puntos no tienen (ni tampoco podrían tener) la pretensión de abarcar toda la complejidad y riqueza del tema:
1. A partir de un artículo de Juan José Monroy Palacios llamado «Una interpretación errónea: ‘a mayor verosimilitud, menor caución y viceversa’. Apuntes críticos sobre los presupuestos de otorgamiento y para la ejecución de la medida cautelar», publicado hace varios años en la Revista Peruana de Derecho Procesal (aquí la versión electrónica), se dejó muy claro que la caución es un elemento de análisis posterior en la cognición judicial que se requiere para un pronunciamiento sobre el mérito de la medida cautelar. Así, el juez sólo tiene que analizar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la adecuación de la medida para conceder la medida o rechazarla (es decir, aunque infelizmente en la prática no ocurra, declararla fundada o infundada). Luego de ello, si su razonamiento le lleva a decidir que la medida es fundada, «cabe realizar un análisis aproximativo sobre cuáles serán los perjuicios que puede producir una medida cautelar y, en consecuencia, cuál será la magnitud de la caución a ser dispuesta para asegurar a la parte que soportará la medida, la posibilidad de que opere el resarcimiento en caso, a futuro, se verifique que la medida cautelar ha devenido en innecesaria» (p. 7). Este análisis aproximativo, como dice Juan José Monroy más adelante, consiste en la magnitud de los perjuicios patrimoniales y en la capacidad económica y disponibilidad de activos de quien pide la medida (pp. 8-9).
De esta manera queda excluído el entendimiento de que la caución (o contracautela) es un requisito sine qua non para conceder la medida peticionada, equiparable a la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, tal como erróneamente los jueces entendían hasta antes de la reforma de 2009. Lo correcto es que el juez, en un momento posterior a la concesión de la medida, verifica si la caución implica una garantía suficiente a favor del demandado. Aunque Zavaleta no citó el artículo de Juan José, me arriesgaría a inferir que está de acuerdo con él.
Hasta ahora, entonces, todo bien.
No obstante, es ese momento posterior el que, en mi opinión, no es adecudamente interpretado por Zavaleta. Él da por hecho que el caución se ha convertido en requisito de otorgamiento porque se tiene que presentar para que el juez conceda la medida, exactamente como lo dice el inciso 1 del art. 159 CT. El análisis de Zavaleta es el siguiente: «(…) cuando el Juez considera que la contracautela ofrecida es insuficiente, la puede adecuar, variando su forma y/o incrementando su monto. En este caso no rechaza la medida cautelar, sino que la otorga, pero concediéndole un plazo al demandante para que cumpla con ofrecer la contracautela en los términos dispuestos en la resolución cautelar, como presupuesto para la ejecución de la misma» (p. 7).
¿Cuál es el problema con esta idea? Muy sencillo: dado que se trata de una premisa fundamental para el análisis de constitucionalidad que Zavaleta hará después, debió esclarecer expresamente que los requisitos de otorgamiento no bastan por sí solos para que la medida sea eficaz, es decir, que tenga el impacto en el mundo fáctico que el peticionante quiere que tenga. Una medida concedida no se traduce en una medida eficaz, pues esta eficacia está condicionada al ofrecimiento de una caución idónea (por ello es un requisito o presupuesto de ejecución). Así, el juez concede (declara fundada la medida) pero le dice al demandante que tiene X días para presentar la caución si es que considera que ésta no configura una garantía suficiente. Mientras tanto, la medida no es eficaz.
Esta es exactamente la opinión de Juan José Monroy en el artículo supracitado:
«(…) cuando un juez rechaza un pedido cautelar por considerar que la caución presentada no es la suficiente y dispone, simultáneamente, cuál será el contenido y el alcance que deberá contener la misma, tácitamente está reconociendo que la medida cautelar debe ser concedida y que su ejecución se ha visto retardada como producto de que la parte solicitante aún no ha otorgado una garantía suficiente (la caución), para hacer frente a los perjuicios generados por una medida cautelar, ante la eventualidad de que devengue innecesaria» (p. 6, cursivas del original).
Esta consideración es importantísima porque si el juez rechaza la caución, el demandante no tendrá que presentar un nuevo pedido cautelar (porque los requisitos de otorgamiento ya fueron superados), sino, simplemente, ajustar la caución de acuerdo a la indicación del órgano judicial. Esta es la gran importancia práctica de entender la caución como requisito para la ejecución, y no, por cierto, que la medida surta efectos y después se regularice el monto de la caución, salvo que ello sea extremadamente urgente.
Ahora bien, el inciso 1 del nuevo art. 159 CT se equivoca al hablar de concesión de la medida, pues debió haber dicho eficacia de la medida. Sea como fuere, el hecho es que la medida no surtirá efectos si no se presenta la caución tal como la norma exige. Eso es lo que quiere la ley. Por tanto, en mi opinión, que la norma hable de «concesión» se puede superar fácilmente con un adecuado entendimiento de la caución como requisito para la ejecución de la medida, dejando a un lado la interpretación gramatical de los enunciados normativos, que a veces no llevan a nada bueno.
Entonces, ¿cabe concluir -como lo hace Zavaleta- que en este caso la caución se «convirtió» en un requisito de otorgamiento? Si el análisis es exegético, sí; pero si es un poco más refinado, creativo, teleológico y adecuado a la naturaleza de las figuras jurídicas, pienso que no. No hay «conversión» alguna, la caución sigue siendo un requisito para la ejecución de la medida.
Dada la estrechez de la explicación de Zavaleta sobre este tema fundamental, no me es posible afirmar si él adoptó o no la posición ya enunciada un par de párrafos atrás, que podría formularse como sigue: que la caución, por ser un requisito de ejecución, debe ser exigida por el juez una vez que la medida ya surtió efectos; de lo contrario, si el juez impide la eficacia de la cautelar por un problema en la caución, se estaría vulnerando el derecho de acceso a la tutela cautelar.
Nótese la sutileza (que, en realidad, no lo es tanto): si se pretende cuestionar que la medida no pueda ser eficaz porque la caución no es adecuada, en mi criterio sería un grave error concluir que se vulnera el debido proceso. ¿Por qué? ¡Porque una caución suficiente es precisamente lo que habilita al juez a perjudicar legítimamente al demandado con la medida cautelar! Esta garantía, por regla general, tiene que estar adecuadamente configurada para que después y sólo después (salvo una hipótesis de extrema urgencia) la medida surta efectos, genere daños y que éstos, en caso la medida haya sido injustamente concedida, sean resarcidos adecuadamente. En mi opinión, ninguna medida cautelar debe ser ejecutada (insisto: por regla general) si es que el resarcimiento por los daños no está suficientemente garantizado. Así como es justo que ante la necesidad de aseguración del derecho material el demandante pueda obtener tutela cautelar, también lo es que los daños provenientes de dicha tutela estén adecuadamente garantizados.
No obstante, hay un aspecto que colisiona frontalmente con la idea de que la caución sería ahora un requisito para el otorgamiento de la medida. Leamos en detalle la primera parte del inciso 2 del nuevo art. 159 CT: «2. Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, ésta deberá consistir en una carta fi anza bancaria o financiera, con una vigencia de doce (12) meses prorrogables, cuyo importe sea igual al monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar» (cursivas agregadas).
Y ahora leamos el inciso 3: «3. Si se ofrece contracautela real, ésta deberá ser de primer rango y cubrir el íntegro del monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar» (cursivas agregadas).
Ambos dispositivos hacen referencia a lo mismo: que el monto de la caución debe ser el monto ordenado en la concesión de la medida cautelar. ¿Esto qué quiere decir? Nada más y nada menos que el juez exigirá la caución que él entienda adecuada después de conceder la medida cautelar (pero antes que sea eficaz, por cierto). O sea, el juez notificará la resolución cautelar (decisión que concede la medida) al demandante diciendo que el monto de su caución es X, y que su cumplimiento es condición para la eficacia de dicha resolución cautelar. Nótese que en ningún momento el inciso 1 dice que el juez, de plano, rechazará el pedido cautelar si la cuantía de la caución no equivale a la deuda tributaria. Aquí es donde, en mi criterio, aparece muchísimo más claro que el término «concesión» está mal empleado, lo cual confirma mi posición de que la palabra correcta es «eficacia».
Así, en el pedido cautelar, el demandante debe ofrecer la caución que él entienda adecuada, el juez correrá traslado a la AT y luego de que ella se pronuncie, el juez, si aún persiste en conceder la medida, así lo hará, pero condicionará su eficacia al cumplimiento de la caución que él decida. Con ello, entiendo, es imposible seguir sosteniendo que la caución es, ahora, un requisito de otorgamiento de la medida pues, ¡la propia norma se coloca en la hipótesis de que, para exigir la caución adecuada, la medida ya debe haber sido concedida!
Para cerrar este punto, aclaro que se trata de una lectura que no le había dado en mi post anterior.
2. Superado el primer punto, abordaré a continuación el segundo. Éste radica concretamente en la criticada identificación entre garantía por los eventuales daños (caución) y la garantía del pago de la obligación tributaria. Ya se vio que Zavaleta critica el hecho que el monto de la caución sea precisamente el monto de la obligación que el contribuyente está impugnando en su demanda-contencioso administrativa. Yo me sumo a su preocupación y con ello rechazo mi opinión anterior: es un absurdo que el monto de la caución deba ser exactamente el monto de la deuda principal que está siendo materia de cobro, pues ello reduce indebidamente el margen de discrecionalidad que todo juez debe poseer para fijar la caución que el considere idónea. Ninguna ley puede limitarlo de esa manera.
No obstante, pienso que esta conclusión no se puede extraer de la nueva normativa, por más que así lo parezca.
Aparentemente, según las nuevas disposiciones modificadas por el D. Leg. 1121, es la ley y no el juez la que establece el monto de la caución y sus posteriores alteraciones. Podría decirse que la finalidad es que en la práctica se verificaba que se pedía una medida cautelar para impedir el cobro de cuantiosas deudas tributarias y el juez apenas fijaba una caución juratoria por el monto X. Existía, por tanto, toda una práctica forense destinada a evitar que el Estado cobre los tributos que le debían. Así, tendría sentido la reacción del Ejecutivo era limitar a los jueces con el tema de la caución para asegurar que el contribuyente no se le escape.
Pues bien, Zavaleta sostiene que la caución tal como ha sido regulada no garantizaría los daños que el demandado podría sufrir, sino «el pago de la obligación tributaria, paradójicamente discutida en el proceso» (p. 8). Lo que quiero demostrar ahora es que en ningún momento el nuevo art. 159 CT le impone al juez fijar, como caución, un monto determinado, ni mucho menos que éste sea equivalente a la deuda tributaria.
En primer lugar, aquella afirmación no se desprende de los incisos 2 ni 3. Ya hemos visto que ambos indican que la caución que el juez le exigirá al demandante sólo tendrá lugar una vez que la medida fue concedida (y que la AT se pronunció al respecto); sin embargo, no sólo ello: ambos incisos expresan que el monto de la caución debe ser igual al «monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar». Desconozco si el legislador realmente quiso expresarlo de esta manera o si se trata de un error garrafal al momento de plasmar sus verdaderas intenciones, pero ambas enunciados no dicen otra cosa de que el monto que el demandante debe ofrecer como caución… es el monto que el juez le dice que debe ofrecer. ¿Qué acaso no es obvio que el demandante debe cumplir con lo que el juez le dice? Por tanto, la ley exige una correspondencia entre el monto ordenado por el juez (no dice cuál es éste) y el monto que el demandante debe ofrecer como caución.
Por otro lado, se verifica que ambos incisos emplean el término «solicitud cautelar». Este término no significa más que el propio pedido de tutela cautelar que el demandante realiza. Pero al tratar de entender la norma, es claro que ella no tiene ningún sentido, pues el monto actualizado no es al momento en que la solicitud cautelar del demandante es notificada (pues quien recibe esa notificación no es otro que la AT para que se pronuncie… sobre el monto actualizado de la caución), sino al momento en donde el demandante es notificado con la resolución cautelar que concede la medida y que indica el monto de la caución. Por ello, para que la norma sea clara, en vez de «solicitud cautelar» debe entenderse «resolución cautelar».
De esta manera, hasta ahora no hay nada que permita entender que el monto de la caución equivale al monto discutido en el proceso principal, cosa que, como sostuve, sería muy grave.
El tema reside en el inciso 5, es decir, cuando la solicitud cautelar es puesta en conocimiento de la AT para que se pronuncie sobre su procedencia, su fundabilidad y, como indica la norma, que señale cuál es el «monto de la deuda tributaria materia de impugnación actualizada a la fecha de notificación con la solicitud cautelar». Nótese que aquí si tiene pleno sentido hablar de «solicitud cautelar». ¿Por qué? Porque dado que la notificación de la solicitud cautelar está destinada a la AT, ella debe indicar el valor actualizado de la deuda impugnada mediante la demanda contencioso-administrativa. Sin embargo, no veo por ningún lado que la norma diga que el juez debe imponer como caución exactamente el monto actualizado que el AT haya indicado. Supuestamente, según alguna interpretación descuidada, este deber se extraería de los incisos 2 y 3, pero ya se demostró que éstos simplemente indican que el demandante tiene que ofrecer el monto de la caución que el juez le indique.
Conclusión: en ninguna parte la ley impone como monto de la caución el monto de la deuda tributaria, por lo tanto no estoy de acuerdo con la interpretación que Zavaleta asumió, lo cual hace que su conclusión (que la caución viene a ser una garantía de pago de la obligación tributaria) tampoco sea correcta.
El juez contencioso-administrativo sigue teniendo todo el poder para determinar el monto de la caución, considerando las circunstancias presentes en el caso concreto, y por ello es que es tan importante el análisis de la magnitud de los daños, la capacidad económica del demandante y su disponibilidad de activos, como bien lo indicó Juan José Monroy. Lo que diga la AT deberá ser toma en consideración, por supuesto, pero de ninguna manera de trata de un mandato imperativo para que el juez esté sujeta a ella ni tampoco para que el monto de la caución tenga que ser el monto de la deuda tributaria.
Pienso que esta interpretación se encuentra plenamente compatible con la propia función del proceso contencioso-administrativo, la cual no es otra que tutelar al administrado que reclama una actuación injusta de la Administración Pública. Y como en el tema de la impugnación de tributos hay contribuyentes de todo tipo, con mayor razón se requiere de un juez absolutamente capaz de conceder tutela cautelar para quien realmente la necesita, y determinando la caución que considere más adecuada, por más que la AT quiera cobrar su deuda de la forma más distorsionada posible. Una caución predeterminada por ley no puede ser un obstáculo para el acceso a la tutela cautelar, lo cual sería más grave aún si toda la maquinaria estatal está contra el administrado. Por cierto -y es importante reconocerlo- buena parte de todo esto ha sido bien resaltado en el informe de Zavaleta.
Por ello, una de las cosas que la doctrina debería insistir hasta el cansancio –en caso se acepte la interpretación propuesta aquí– es en los límites, parámetros u orientaciones para que los jueces sean capaces de fijar como una caución adecuada, sin incurrir en las indeseables situaciones de otorgar caución juratoria o que ésta se equipare al monto impugnado. Pero este es un tema que no abordaré aquí.
***
Expuestos los aspectos que eran de mi interés en esta oportunidad, hay un punto que en el informe de Zavaleta es trascendental. Se trata, precisamente, de la aplicación del famoso test de proporcionalidad, algo que es común en el TC para analizar la constitucionalidad de un acto legislativo. Por más que también me vi tentado a abordar este tema, opté por desistir por dos razones. La primera es que tengo otro entendimiento sobre la proporcionalidad, razonabilidad -y todas aquellas figuras que suelen llamarse de principios pero que, en mi opinión, no lo son-, así como la forma cómo estos conceptos se aplican frente a las reglas y los principios (los verdaderos). La segunda es que, tras la exposición precedente, llega a ser excesivo. De hecho, no niego su utilidad, claro, pero partiendo de las premisas que, en mi modesta opinión, son correctas.
Finalmente, en un comentario al post que originó este diálogo, se me criticó el título que escogí para graficar algunas exageraciones en la interpretación del nuevo art. 159 CT («¿Estado malo, contribuyente bueno?»). Al respecto, debo confesar que algo de periodismo he aprendido y estoy convencido que es mucho más gentil con el lector hacer un esfuerzo por colocar un título atractivo, sugerente, a uno semi-robótico (algo muy típico de buenos abogados, pero con poca imaginación).
Pero más allá de esto, no es saludable colocar siempre al contribuyente como el bueno, mientras que el Estado, a través de su AT, siempre es el ogro. Ciertamente, hay de todo. No es posible negar excesos y abusos de la AT porque los hay, y de hecho lindan con el salvajismo, pero tampoco se puede pretender esconder la otra realidad es por demás criticable: los contribuyentes, y sobre todo las empresas, suelen entrar al contencioso-administrativo para no pagar sus deudas y echan mano de la cautelar por una estricta cuestión financiera y de planeamiento tributario. Al menos desde mi perspectiva, no es correcto tratar de impedir que el Estado cobre lo que por ley se le debe, porque esa plata es dinero público. Claro, hay muchos que no lo entienden así, y eso lo respeto.
Fue exactamente esa sensación que con «¿Estado malo, contribuyente bueno?» pretendí reflejar. Por tanto, no es que sea «jurídicamente» correcto o incorrecto. Es un simple recurso retórico -aunque no por ello falaz- para tratar dar a entender que no todo es como lo pintan.
¿Estado malo, contribuyente bueno? Una respuesta a Adrián Simons
Publicado el 10 agosto, 2012 8 comentarios
Este breve texto es una respuesta al artículo “La ley del embudo” de autoría de Adrián Simons, publicado en Gestión del 20 de julio de 2012, el cual critica al reciente Decreto Legislativo n. 1121, concretamente la modificación operada en el artículo 159 del Código Tributario (CT). Esta nueva disposición hace particular énfasis en la caución que debe requerir el juez, en el marco de un proceso contencioso-administrativo, para conceder medidas cautelares a favor del administrado que busquen perjudicar la eficacia de una decisión del Tribunal Fiscal o de la Administración Tributaria (AT). La ley también exige que ella sea notificada antes de conceder la medida para que se pronuncie sobre ella y señale cuál es el monto actualizado de la deuda.
Adrián Simons fue muy enérgico al condenar la normativa pues, según él, “se tiene que ser rico o poseer mucha liquidez en los bancos, para tan solo pretender solicitar una medida cautelar en materia tributaria”, dado que ahora es estrictamente obligatorio presentar una garantía real o personal como caución, y en lo que respecta a esta última, sólo puede ser una carta fianza bancaria o financiera con una vigencia de 12 meses prorrogables. No hay dudas que esta regulación sobre la carta fianza es rigurosa, pero ¿es abusiva tal como lo plantea Simons cuando se trata de empresas que le deben cuantiosas sumas de dinero al Estado por concepto de tributos? ¿Es la carta fianza un instrumento fuera del alcance de una empresa (cualquiera) o de una persona con ciertos recursos en su cuenta bancaria? Pienso que no.
Probablemente Simons critica la norma porque estaría ignorando a aquellos que no tienen suficientes recursos para obtener una carta fianza. Yo estaría de acuerdo con él si no fuera que el actual inciso 6 segundo párrafo del modificado artículo 159 CT dice lo siguiente (él, por cierto, no lo menciona): “Excepcionalmente, cuando se impugnen judicialmente deudas tributarias cuyo monto total no supere las cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), al solicitar la concesión de una medida cautelar, el administrado podrá ofrecer como contracautela la caución juratoria”. O sea, aquel que, según la AT, debe menos de S/. 18,25o puede pedir la suspensión de la cobranza sin presentar garantía de ningún tipo. Aunque el verbo “podrá ofrecer” no sea del todo claro, con base en una interpretación más favorable para el administrado, considero que el juez no puede exigir caución dineraria. Sinceramente, aquel límite no me parece algo tan irrazonable. ¿Exageración de Simons? Pues sí.
También debe tenerse en cuenta que no sólo se está impugnando un simple acto administrativo, sino, de la misma manera, se busca perjudicar la eficacia de una decisión firme adoptada por un segundo grado administrativo (y, también, según la propia norma, las decisiones dictadas en el procedimiento de cobranza coactiva posteriores a aquel). Asimismo, la presunción de legalidad de los actos de la Administración Pública es algo que debe ser tomada en cuenta. ¿Será que acaso es mejor pregonar el uso de cautelares para evitar que el Estado cobre los tributos que le deben?
Pero no sólo ello. En principio, la regla general debería ser de que cualquier tipo de medida cautelar (en cualquier proceso) sea eficaz mediando una garantía suficiente ofrecida por el demandante, a fin de reparar los eventuales daños que pueda causar dicha decisión adoptada con cognición sumaria (la cual siempre implica un riesgo). Es justo que aquel que debe soportar los efectos de una cautelar sea resarcido rápidamente cuando ésta, por cualquier razón, quede sin efecto.
Simons también protesta porque los procesos contencioso-administrativos avanzan muy lento y que una cautelar demora tres meses en ser concedida. Por tanto, que el nuevo artículo 159 del CT exija que la AT siempre sea notificada con el pedido cautelar para que se pronuncie (indicando, además, cuál es el monto actualizado de la deuda), resultaría un despropósito para la urgencia inherente a la tutela cautelar. Pero, ¿en realidad resulta tan nefasto? La norma dice que la Sunat tiene apenas 5 días hábiles para pronunciarse sobre la demanda cautelar, por lo que, en mi opinión, es otra exageración la postura del articulista, pues lo que realmente se tendría que mejorar, para este caso concreto, es el servicio de notificaciones. Si al menos la notificación a la Administración Tributaria fuese célere, pienso que desaparecería el problema del tiempo que Simons reclama.
No obstante, hay un punto que merece una crítica más rigurosa. Simons parte del gravísimo error de pensar que, como toda cautelar es tutela de urgencia (lo cual es cierto), aquella debe concederse siempre sin conocimiento de la otra parte. En mi opinión, la inaudita altera parte como regla absoluta en materia cautelar es, quizá, uno de los peores errores en que ha incurrido nuestro CPC, absolutamente injustificable a nivel teórico y práctico y sin ningún tipo de sustento en derecho comparado. Este no es el momento para fundamentar in extenso esa afirmación, pero sí se puede decir que la cautelar liminar (excepción a la regla) tiene sentido, por ejemplo, en el caso del embargo de bienes, cuando haya un claro peligro que el deudor puede disipar su patrimonio.
Pienso que cuando se quiere impedir o suspender la cobranza de una deuda tributaria, es adecuado que la Sunat se pronuncie sobre dicho pedido con anterioridad a que sea concedido, pues ella está en la capacidad de dar mayores elementos al juez para que decida correctamente, más aún cuando la medida cautelar pedida es anterior a la presentación de la demanda contencioso-administrativa. Por supuesto, queda a salvo la hipótesis de que exista una razón lo suficientemente grave como para que el juez conceda la cautelar liminarmente (por ejemplo, cuando exista una arbitrariedad notoria de la Administración o un grave riesgo dada la escasa capacidad económica del demandante). Aunque la ley parezca inflexible, estoy convencido que se puede emplear el control difuso y privilegiar el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional adecuada, que obliga al juez a escoger la técnica procesal más idónea para el caso concreto (en este caso sería el contradictorio diferido).
Sea como fuere, a diferencia de lo que piensa Simons (que inclusive llega al punto de calificar de inconstitucional este extremo del D. Leg. 1121), como regla general no veo ninguna razón para emplear la técnica del contradictorio diferido, más aún cuando es claramente notorio que en nuestro país la evasión y elusión de tributos tiene un porcentaje muy alto, y que muchos contribuyentes, al entrar al contencioso-administrativo, sólo quieren dilatar el pago de sus obligaciones con el Estado. ¿Es que acaso el Estado siempre es el “malo” y el contribuyente peruano el “bueno”?
Una «aclaración» que confunde
Publicado el 28 julio, 2012 1 comentario
Cuando la demanda de amparo presentada por el Poder Ejecutivo contra la famosa sentencia «Fujistein» parecía que era la novedad que daría lugar a alimentar las discusiones, la Sala Suprema (concretamente tres jueces) dieron una sorpresa aún mayor: decidieron, según los medios, «retirar sus firmas» de la sentencia y dijeron, en una resolución aclaratoria, que discordaban de diversos fundamentos de dicha sentencia, entre ellos, aquel que dice que el crimen perpetrado por el grupo Colina no califica como lesa humanidad. Es claro que ello responde a una presión mediática enorme; no obstante, aún cuando algunos entusiastas han saludado esa iniciativa, pienso que se ha generado quizá un escenario muchísimo más grave que el anterior.
¿Qué fue lo que pasó?
Para que exista sentencia a nivel de Salas Supremas, se requiere cuatro votos, según el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). La sentencia Colina tenía cinco, por lo que hubo resolución y, por tanto, cosa juzgada. No obstante, existen fundamentos adicionales de los jueces Salas Arenas, Miranda Molina y Morales Parraguez, en donde se precisan algunos puntos relativos a la acusación, a la lesa humanidad y a las sentencias de la Corte IDH y del TC, pero no se discrepa de ningún fundamento de la sentencia. Para la LOPJ, si uno o más jueces quieren agregar más fundamentos o discrepa de ellos pero no de su sentido (como ocurrió con dichos fundamentos adicionales), estamos ante un voto singular. Es claro que ese voto singular puede tener entre uno y tres votos, de lo contrario sería resolución. Igualmente, si uno o más jueces no estuvieron de acuerdo con el voto en mayoría, entonces se elabora un voto en discordia. Al igual que el voto singular, el voto en discordia puede tener entre uno y tres votos, de lo contrario sería resolución.
Nótese la gran importancia de todo esto, pues si dos o tres jueces firman un voto en discordia, teniendo en cuenta que una Sala Suprema se compone de cinco miembros, se tiene que llamar a otro juez supremo para que dirima el asunto. La idea es que una u otra posición lleguen a tener los cuatro votos. La posición que pierda constituirá el voto en discordia.
La resolución aclaratoria firmada por los tres jueces que constituyeron su voto singular (los fundamentos adicionales) busca aclarar precisamente los tres puntos mencionados en dicho voto: acusación, lesa humanidad y sentencias de la Corte IDH y del TC, pero en el caso de la lesa humanidad, textualmente dicen: «No compartimos los criterios que en la ponencia se establece en los acápites 142 a 156, 158 a 163, 165 y 195; así como los que se refieran a negar la condición de lesa humanidad en los hechos objeto de este proceso (…)». Sin embargo, ¿será que mediante una «aclaración de un voto singular» se puede discrepar?
En mi opinión, esa «aclaración» tendría, en realidad, calidad de voto en discordia porque no soluciona ninguna ambigüedad u oscuridad (art. 406 del Código Procesal Civil), sino realmente modifica. ¿Qué modifica? Los fundamentos adicionales de esos tres jueces que, al no ser otra cosa que un voto singular, no discrepan de la resolución. El problema es precisamente que la «aclaración» (cuyo uso es perfectamente válido, por cierto) no lo es tal, sino la modificación de ese voto singular; en otras palabras, ese voto singular lo han convertido en un voto en discordia, pues se discrepa del voto en mayoría en el extremo de la calificación del delito de lesa humanidad. Evidentemente, siendo un voto en discordia, la «aclaración» es extemporánea pues la oportunidad del debate para conformar la resolución ya se acabó. Inclusive estamos ante una grave violación de la cosa juzgada, pues, en el fondo, se pretende modificar algo que ya se había decidido.
Pero no sólo ello. Pienso que el tema es más grave aún. Tratándose de un voto en discordia, el voto en mayoría, el extremo de la lesa humanidad, deja de serlo al quedarse apenas con dos votos (Villa Stein y Pariona Pastrana)… ¡por lo que no habría resolución! Así, la bendita «aclaración» ha generado gravísimas distorsiones. Una de ellas es que todo el debate porque tendría que traerse a un juez dirimente. Ello implica que estaríamos ante el absurdo de que se dio válidamente una sentencia, pero que se desconsidera tras conseguirse reabrir la discusión. Otra es que la calificación de lesa humanidad tendría repercusiones en las penas y, en realidad, en la propia construcción de la sentencia No se trata, por tanto, de apenas un simple extremo de la sentencia. Por eso es que esos tres jueces merecen ser destituidos.
Finalmente, ¿tiene efectos dicha «aclaración»? Se trata de una pregunta pertinentísima. En mi opinión, claramente se viola la cosa juzgada, pero como no existe nulidad de pleno derecho en el marco del derecho público, la «resolución aclaratoria» está totalmente viciada y debería ser anulada por dichos jueces. La pregunta en este punto es la siguiente: ¿esa resolución aclaratoria tiene el poder de dejar sin efectos la sentencia con cosa juzgada ya adoptada? Pienso que no, pues sustentar lo contrario sería incurrir no sólo en cuestionables problemas teóricos, sino también en terribles problemas en la práctica.
Este remedio es muchísimo peor que la enfermedad, así es mejor no aplicarlo.
Alfredo Bullard y el proceso civil
Publicado el 26 julio, 2012 Deja un comentario
Revisando algunos apuntes publicados en mi antiguo blog, me encontré con un pequeño artículo que escribí en 2010, criticando a otro escrito por un famoso abogado en septiembre de 2009. Lamentablemente mi crítica no tuvo la repercusión que quise (al menos eso creo) . Aunque hay algunos detalles que corregiría, sustancialmente sigo de acuerdo con lo que escribí, por eso lo republico sin ningún cambio. ¡Espero sus comentarios!
Breve crítica a la muerte anunciada del proceso civil
«Derecho procesal civil: QEPD. Al menos así ocurre con las controversias contractuales comerciales. Y es bueno que sea así. Al lado del ‘Que en Paz Descanse’, en su lápida puede figurar orgulloso el nombre de su homicida: se llama el arbitraje. Y el arma: el sentido común». Estas fueron las primeras palabras de un breve artículo titulado «Fortalezas del arbitraje en el país», cuyo autor es Alfredo Bullard, publicado hace un tiempo en El Peruano. La opinión se puede leer aquí.
i) Sobre el «antagonismo» entre derecho procesal (civil) y arbitraje: A menos que Alfredo Bullard sea descuidado en el uso de la terminología al momento de escribir sobre Derecho, no cabe duda alguna que él ha situado al derecho procesal civil y al arbitraje en polos contrapuestos, al punto tal que figurativamente consagra a éste como «homicida» de aquel. Sin embargo, esta afirmación que podría pasar como obvio, entraña un gravísimo error teórico.
Esto que no es nada extraño, sí parece serlo para Alfredo Bullard, partiendo siempre que no puede haberse equivocado en el uso de términos técnicos. En efecto, si es que algo se puede inferir del términoproceso arbitral, es que el arbitraje como institución se lleva a cabo a través de un proceso. Pero aquí es donde los acérrimos partidarios del arbitraje han querido innovar y, por supuesto, no lo han logrado. El proceso arbitral que se desarrolla en cualquier parte del mundo está plenamente informado por las categorías y postulados de la teoría general del proceso. Esto no puede ser algo sorpresivo, si es que el Decreto Legislativo Nº 1071 -inspirado en la Ley de UNCITRAL y al que Alfredo Bullard le dirige un discurso panegírico- consagra normativamente categorías procesales como la ejecución, la reconvención, la medida cautelar, la rebeldía, etc., y ello sin contar las instituciones básicas sobre las que cualquier proceso se sostiene, como la legitimidad para obrar, la improcedencia, la nulidad procesal, y para qué seguir. Es más, el íntegro de los reglamentos arbitrales no escapan a esta conclusión. Por ello, las categorías que el proceso arbitral peruano toma prestadas del derecho procesal pueden ser encontradas y bien explicadas en un buen libro de esta última materia*.
Vale la pena, entonces, preguntarle a Alfredo Bullard qué quiso dar a entender cuando coloca al derecho procesal y al arbitraje en dos extremos, como si fueran técnica y conceptualmente distintos. Por el contrario, ambas disciplinas se encuentran tan cercanas que quien no sabe teoría del proceso no puede saber proceso arbitral. Entonces, una vez más, siempre y cuando se admita que Alfredo Bullard usó los términos con absoluta convicción, se equivocó clamorosamente. Es más, una afirmación como «Derecho procesal civil: QEPD» desconoce completamente los progresos de la ciencia del proceso en los últimos años en materia de acceso a la justicia y efectividad del proceso. ¿En qué se basa para afirmar que el derecho procesal, como disciplina jurídica, está muerta? Esto es sencillamente incomprensible.
No obstante, a lo mejor Alfredo Bullard no desvarió en forma tan clamorosa. A lo mejor él conoce todo lo que se ha dicho hasta ahora. En ese caso, no quedaría otra opción que «intepretarlo» y admitir que hubo un «pequeño» desliz terminológico de su parte; él no se quiso referir a derecho procesal civil, sino a jurisdicción. Y vaya qué diferente sería esto, al punto tal que este comentario hubiera sido mucho más corto porque ahorraría todas las ideas expuestas. Es más, sólo efectuando este reemplazo tendría pleno sentido la opinión del articulista, siempre desde la óptica de una rigurosidad técnica que nunca está de más. En efecto, aquí sí queda claro que Bullard habla de una preponderancia del arbitraje frente a la jurisdicción cuando se trata de controversias comerciales-empresariales. Primero habla de un «homicidio», luego habla de una «derrota». Esta idea motiva el segundo punto que paso a tratar a continuación.
ii) Pretendida supremacía del arbitraje sobre la jurisdicción: Alfredo Bullard no oculta su gozo cuando pretende dar a entender que el arbitraje habría derrotado a la jurisdicción, lo cual significaría, inequívocamente, que la justicia estatal no tiene sentido cuando las partes pueden resolver su propio conflicto sin promover subsidios del Estado a aquella. Sin embargo, yerra nuevamente, cantando una supuesta victoria cuando ni siquiera hay guerra.
Si el arbitraje ha sido reconocido por el ordenamiento jurídico no es para restarle importancia a la jurisdicción o, lo que es lo mismo, hacerla menos jurisdicción. Falso. La razón siempre fue otorgarle a las partes un mecanismo distinto para resolver sus problemas. Que éste se use poco o mucho dependerá, claro está, de que sea o no atractivo para los usuarios, y aquí el Estado, con el Decreto Legislativo Nº 1071, ha dado una respuesta concreta: quiere incentivar el uso del arbitraje y, para potenciarlo, ha reducido la «injerencia» de la jurisdicción casi al mínimo. Que esta opción sea buena o mala no la pondré en tela de juicio en esta oportunidad; lo que quiero resaltar es que el arbitraje es una alternativa a la jurisdicción, quien quiera transitar por aquella vía, con todas sus ventajas y desventajas, que lo haga. Pero de esta solución -que es perfectamente plausible- a rechazar la jurisdicción para aquellos que pueden costear un arbitraje es un argumento alarmante, producto únicamente de una visión neocorporativista de la justicia. El hecho que se recurra más al arbitraje que a la justicia estatal en determinadas materias significa la progresiva acogida que viene teniendo este mecanismo. Si los que pueden pagar un arbitraje recurren a éste porque ofrece una especialización de quienes decidirán el conflicto, celeridad, un formalismo más flexible y aceptado de común acuerdo por las partes, confianza o cualquier otra ventaja, entonces no queda más que felicitarlos. Nuestro ordenamiento jurídico así lo ha permitido, ofreciendo esta opción a quien más le convenga. Pero ello tampoco justifica en modo alguno que se invente una conflagración entre arbitraje y jurisdicción (y no derecho procesal civil, por favor) y que, encima, se declare el triunfo del primero. Ambos coexisten y forman parte del sistema de heterocomposición en nuestro país, señor Bullard.
De otro lado, el articulista no se explica cómo el Estado puede seguir subsidiando a la justicia estatal si hay sujetos que pueden asumir los costos de un arbitraje; pero tras esta protesta se encuentra una confianza ciega y perenne que todos nuestros males se pueden solucionar a través de la intervención de los privados. ¿Acaso no hay árbitros corruptos? ¿Es que no hay malos laudos? ¿Qué ocurre con aquellos que sí pueden costearse un arbitraje pero prefieren recurrir a la justicia del Estado? Y a su vez, a las afirmaciones de Bullard subyace su conocidísima ideología y sus dogmas: «el Estado es ineficiente porque dilapida recursos y todo lo que provenga de él es malo» / «los privados administran más eficientemente los recursos y es bueno que ellos controlen todo.» Esto lo lleva, ineludiblemente, a pensar en alguna privatización de la justicia; pero ésta, como servicio esencial del Estado, nunca pasará a manos privados, no debe hacerlo.
La cuestión no pasa por evitar subsidios o hablar de la competencia, sino por hacer más justa a la justicia. Esto quiere decir mejorar la formación de profesionales del Derecho (ya se dio un primer paso), de promover normas de mejor calidad, de crear en los juzgadores un mayor compromiso con su sociedad, y no que, bajo gélidos argumentos eficientistas, el Estado abdique a la impartición de justicia y se la alquile a un privado que traerá igual o más injusticia que la que experimentamos ahora. La importancia de la función jurisdiccional está mucho más allá de lo que, al parecer, Alfredo Bullard concibe. No por nada grandes hombres que volcaron años de su vida a hacer proceso nunca perdieron las esperanzas en la justicia estatal.
Sobre Montero Aroca y otras irresponsabilidades
Publicado el 5 julio, 2012 7 comentarios
Un entusiasta amigo mío que estudia Derecho dijo en su facebook que Juan Montero Aroca era el procesalista más leído del mundo. Intrigadísimo, le pregunté qué lo llevó a decir algo así. Me respondió que dos profesores se lo dijeron. Luego, después de reflexionar profundamente sobre el tema, concluí que la culpa no es de él, pues como todo alumno (yo lo fui hace pocos años) la ignorancia y el entusiasmo llevan, muchas veces, a pensar tal como los profesores piensan y decir lo que ellos dicen. Esto es normal: los alumnos son como una esponja y absorben no sólo lecciones, sino también este tipo de frases categóricas, seductoras, dado que mediante la repetición de estas frases se quiere evidenciar que ya se tiene algún conocimiento. A pesar que se les incentive la reflexión crítica, no tienen los medios ni el saber necesario para distinguir cuándo se trata de una afirmación brillante, o cuando se trata nada más que una vulgar mentira.
Que Montero sea el «procesalista más leído del mundo» es, precisamente, una vulgar mentira. En primer lugar, es imposible saber si alguien es más leído que otro, pues se trata de un dato inalcanzable. A lo sumo se puede decir que alguien publicó más obras, o que es el más citado (y esto último también es algo casi imposible de verificar), a partir de lo cual se podría inferir que es muy leído, sin ningún tipo de pretensión de rigurosidad.
En segundo lugar, ser el «procesalista más leído del mundo» implica, evidentemente, un juicio histórico, puesto que aquellos grandes procesalistas que ya murieron hasta hoy siguen siendo leídos, sólo que Montero los supera. Entonces, nos encontramos realmente ante la afirmación que Montero es el autor más leído en la actualidad frente a cualquier autor que ya escribió sobre proceso civil.
En tercer lugar, es evidente que para cualquier estudioso que realmente conozca la magnitud de la obra de algunos juristas, decir que Montero es el más leído sonaría a chiste. Hasta el propio Montero se reiría por compromiso. En efecto, no es posible negar que Montero es conocido en Iberoamérica, pero su presencia es nula o ignorada en países que han producido grandes procesalistas como Italia o Alemania, y en donde hasta ahora se debaten cosas importantes. Y ni qué decir de Estados Unidos e Inglaterra, en donde muy pocos procesalistas del civil law son realmente conocidos. Menos aún de Brasil, un país donde la materia sobre la cual más se escribe es, precisamente, derecho procesal civil, y Montero no es, ni por asomo, un autor al que se le cite. Más bien, sería muy raro verlo citado en la obra de algún procesalista brasileño.
Ya en lo concerniente a Iberoamérica, difícilmente pueda afirmarse algo así. ¿Será Montero más leído que, digamos, Chiovenda o Calamandrei? ¿Será que Derecho jurisdiccional tiene más acogida que las Istituzioni di diritto processuale civile? Nótese que no se está comparando el contenido de las obras (porque hablando de importancia para el derecho procesal civil sencillamente no hay punto de comparación), sino una simple inferencia a partir del nivel de recepción de ellas en la doctrina hispanohablante.
También vienen a la mente las siguientes dudas puntuales: ¿En México se lee más a Montero que a Niceto Alcalá-Zamora y Castillo? ¿En Argentina hay mayor predilección por Montero que por Peyrano o Alvarado Velloso? ¿En Colombia se prefiere a Montero por sobre Hernando Devis Echandía o Jairo Parra? Ya en el Perú, ¿es Montero un autor más leído que Juan Monroy o que Eugenia Ariano? En mi opinión, pienso que no.
Sólo un ejemplo claro para desbaratar esta idea tan absurda de que Montero es el más leído: Michele Taruffo es un procesalista no sólo muy conocido e influente en Italia, en Brasil y en Iberoamérica en general, sino que también es muy leído en Estados Unidos, pues ha sido varias veces profesor visitante en diversas universidades americanas, tiene muchos artículos traducidos al inglés y hasta publicó un libro con Geoffrey Hazard Jr. («American Civil Procedure«). Ergo, decir que Montero es más leído que Taruffo sería inverosímil. Exactamente lo mismo se puede decir de Mauro Cappelletti y de muchos otros.
Finalmente, si no es culpa de mi amigo, es claro en quiénes recae la responsabilidad de decir algo tan infeliz y hasta de mal gusto. Evidentemente, la responsabilidad es de esos profesores que, con inusitado desparpajo, con inexplicables intenciones y con una ignorancia atrevidísima, imperdonable para alguien cuya función es contribuir decisivamente en la formación de futuros procesalistas, pueden lanzar afirmaciones que no hacen más que perjudicar a aquellos que, con gran entusiasmo, están dando sus primeros pasos en esa materia tan hermosa como es el proceso civil. Cada quien puede pensar como le plazca, esto es claro, pero de ahí a decir deliberamente una falsedad tan exagerada a los alumnos denota una falta de compromiso y seriedad en la función docente.
Pero lo que más me alarma es que esto haya sido dicho en la Universidad de Lima, mi querida alma máter. Una razón más para estudiar con mayor ahínco y luego hacer todo lo que esté a mi alcance para comenzar a enseñar allí y combatir contra tan nefastas influencias.
A fojas cero 