Prescripción y mérito: críticas y respuestas
Carnelutti decía que la mayor gloria de quien escribe, es ser criticado. ¡Qué gran enseñanza del maestro! Es posible decir que para eso exactamente escribo sobre proceso civil: para suscitar un diálogo y para ser criticado. Realmente pienso que aquel procesalista que escribe con la dulce intención que sus ideas queden incontrovertidas se equivocó de actividad, y más aún porque hay mucho por discutir sobre varios temas de proceso civil, sean nuevos, sean ya clásicos. La crítica, sin embargo, debe ser alturada, respetuosa y cordial, pero también lo más rigurosa posible.
Aldo Zela, destacado abogado y procesalista peruano, tuvo la gentileza de enviarme, el día de ayer y por vía interna, algunas impresiones que le dejó mi artículo sobre prescripción y mérito. Con su expresa autorización publico sus críticas y, acto seguido, mis repuestas. Dicho sea de paso, en mi opinión, nuestra conversación no parece estar cerca de concluir, pero ello me alegra porque tanto Aldo como yo sabemos perfectamente que sin la crítica, la academia languidece.
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Renzo,
En primer lugar felicitarte por compartir tus reflexiones. Tu artículo sobre la prescripción me suscitó algunas ideas que te las transmito con el único ánimo de intercambiar comentarios sobre estos temas que nos gustan.
Sin más te mando mis ideas con la sinceridad y alegría que me caracterizan:
1. Prescripción ¿material o procesal?: Creo que el tema suele complicarse en demasía. Recuerdo que la Enciclopedia del diritto (no recuerdo el autor) en su definición de norma procesal, las diferencia de las normas materiales (obviamente) pero además señala que hay normas procesales con efectos materiales y normas materiales con efectos procesales, que es lo mismo que decir que hay normas mixtas. Creo que con las instituciones como la prescripción pasa algo similar. Yo creo que se puede construir perfectamente la prescripción tanto como norma material, procesal o incluso mixta (que me parecería lo más lógico). Creo que le verdadero problema es que la lege lata, las normas del Código Procesal Civil y el CC no ayudan en nada para llegar a una conclusión porque son contradictorias entre sí. Hay normas que la regulan como procesal y otras como material y otras que simplemente la palabra prescripción no tiene nada que hacer allí. De ahí que me parece que el inc. 2 del 1021 CC debió decir caducidad y no prescripción. Para llegar una adecuada regulación de la prescripción creo que se deben contestar dos dudas: (i) ¿Qué hacemos con el pago de una deuda declarada prescrita? (ii) ¿Debe seguir siendo una excepción procesal? ¿Qué pasa si no la interpongo como excepción, sino con la contestación o incluso fuera del proceso? Si la prescripción extinguió la SJV entonces su pago posterior debería ser simplemente un pago indebido. Para concluir, creo que la solución es coger todas las normas que regulan la prescripción y darles coherencia (desde un punto de vista material, procesal o mixto).
2. Hay muchísimo juristas que, más que el derecho, parece que les encanta la taxonomía. Se divierten creando “instituciones novedosas” (que muchas veces fueron usadas y rechazadas desde la roma antigua) y clasificando y colocándole nuevos nombres a todo con el fin de escribir artículos y libros nuevos (lo mas horrible que he escuchado es eso de “medidas autosatisfactivas”). También diversos términos “procesales” que a muchos les encanta usar y que no son mas que malas traducciones de otros idiomas. Por eso es que crear toda una “cuestión preliminar sobre el merito” me genera suspicacias (¿qué palabra es esa de “mérito”? ¿Por qué no decimos fondo y ya?). Ya sabemos que las excepciones pueden tener efectos perentorios simples (matan el proceso) y efectos perentorios complejos (matan la pretensión), entiendo que estas “cuestión preliminar sobre el merito” serían en realidad las excepciones con efectos perentorios complejos. Ahora bien ¿qué trámite tendría esta “cuestión preliminar sobre el merito”? En cualquier caso siempre puede ser necesario actuar pruebas, o sea el trámite puede ser igual indiferentemente que se trate de una cuestión de fondo o de forma, o sea por ahí tampoco se amerita una diferenciación creo yo. Más aún, creo que todo esto de las excepciones y defensas previas es un zafarrancho. Admiro mucho la simplicidad (en algunos caos) del proceso norteamericano. Ahí existe la hearing to dismiss que no es otra cosas que una audiencia a pedido de la parte o del juez en el cual se discute cualquier argumento por el cual el proceso no debe continuar (sea fondo o forma), no importado siquiera el estado del proceso. Por ejemplo, aparece una prueba nueva concluyente, hearing to dismiss y todos a su casa. También tenemos acá los llamados “autos definitivos” que si además se pronuncia sobre el “mérito” se llamarían “sentencias” y nos seguimos complicando. Si es un “auto interlocutorio” que resuelve rechazar una excepción sería una “sentencia parcial” y nos complicamos aun más. La sentencia parcial es poco práctica, incluso físicamente, porque el expediente no puede estar en ejecución y en casación a la vez. En esos casos simplemente se desacumula lo no controvertido, se crea dos procesos con expediente diferentes cada uno son su propia sentencia y ya.
3. Ahora bien no estoy muy convencido de que un auto interlocutorio que resuelve excepciones debe involucrar al juez supremo impidiéndole su revisión, eso tiene que ver con que queremos que sea la casación y ese juez supremo. Aquí se confunde los fines de la casación, pues en realidad es sólo un recurso más, pero se le quiere dar la importancia de “unificar” el derecho y la jurisprudencia, lo que no se logra bien en ningún caso. En una verdadera casación el supremo decide qué casos revisar incluso si las partes no han impugnado y puede revisar cualquier aspecto del proceso. ¿Por qué? Porque su función va más allá de los intereses privados, su fin es netamente público. Otra vez estoy pensando en la Suprema Corte Norteamericana, con sus 9 chief justice, todos entogados, que parecen Dredd. Pero aquí no. Aquí la Suprema es solo una instancia más. ¿Debería pronunciarse sobre aspectos precluídos? Eso creo que debería fijarlo una norma. En la práctica lo hacen porque simplemente es mas poder para ellos. Estos problemas se generan porque nuestro sistema impugnativo no es muy coherente. Podemos decir (como en otros países) que en este sistema no se puede impugnar nada salvo la sentencia y no me parecía mal siempre que hayan suficientes garantías de obtener una sentencia buena, pero creo que aquí ya me estoy saliendo mucho del tema.
Saludos,
Aldo
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Apreciado Aldo:
1. Yo parto de la teoría dualista del ordenamiento jurídico, es decir, entiendo que únicamente existe el plano de derecho material y el plano del derecho procesal (no sólo el ámbito jurisdiccional, por cierto). En cada uno de dichos planos se desarrollan fenómenos que están en uno o en el otro, pero no “en el medio”. Evidentemente existe una influencia intensa de uno con el otro, no son planos estancos; no obstante, pienso que no es posible entender adecuadamente el derecho procesal si antes no se sabe qué es lo que está en el derecho material. Esta es la premisa con la que trabajo y pienso sobre el proceso. No estoy de acuerdo con hablar de “normas mixtas” para referir a las “normas de derecho material con efectos procesales” o a las “normas de derecho procesal con efectos materiales”. Esas “normas mixtas” serían apenas normas materiales o procesales con influencia en el otro plano, pero de ninguna manera se pervierte su esencia (quizá si me das un ejemplo podríamos avanzar un poco más). Eso es todo. Hoy es pacífico en la doctrina aceptar que el proceso recibe el influjo del derecho material de principio a fin, el cual condiciona hasta su propia estructura (causa de pedir, litisconsorcio, mérito, técnica anticipatoria, técnica ejecutiva), pero que de ninguna manera se puede confundir con aquel. No es nada novedoso, por tanto, hablar (en mi criterio, impropiamente) de “efectos” recíprocos entre normas pertenecientes a un plano en el otro y viceversa, pero es inaceptable hablar de un tertium genus como ese autor que citas pretende demostrar.
Lo que sí considero un grave error es entender que la prescripción no es ni material ni procesal, o que son los dos a la vez. Hasta donde llegaron mis investigaciones, en la doctrina de derecho privado (sobre todo la alemana, portuguesa y brasileña) es más que claro que la prescripción es una figura de derecho material porque se encuentra en la parte general del Código Civil, como una institución que extingue situaciones jurídicas sustanciales. Claro, aquí la hemos entendido pésimo (Vidal y Monroy están, en mi criterio, totalmente equivocados; ver ese artículo de Roger Merino que cité, así como el Código Civil Comentado de Gaceta Jurídica, en donde Eugenia Ariano escribe sobre la prescripción). La mejor prueba de que eso es así la coloqué en el artículo: el juez no hace más que certificar la existencia o no de la prescripción, pero no la constituye. Y la certifica porque es un fenómeno que ya ocurrió en el derecho material. Entender que la prescripción también puede tener naturaleza procesal nos arrastraría, por fuerza, a afirmar que figuras de derecho material como la convención arbitral o el apoderamiento para actuar en el proceso también la poseen sólo porque tienen efectos en el plano procesal, cuando ello claramente no es así.
Por cierto, en el artículo digo que un entendimiento correcto de la prescripción involucra, efectivamente, una gran reforma del Código Civil, porque simplemente la entendió mal. Estoy de acuerdo contigo, por ello, que hay que darles coherencia a los textos normativos que se refieren a la prescripción… pero sin confundir su naturaleza, por supuesto.
2. Concuerdo que el nombre “medidas autosatisfactivas” es terrible, pero no sólo semánticamente, sino también en el propio contenido. No obstante, yo no tengo esa aversión tuya por la taxonomía (clasificaciones dogmáticas) siempre y cuando contribuya efectivamente a esclarecer mejor la realidad. Por cierto, ¿no es una labor taxonómica hablar de excepciones dilatorias y perentorias, y perentorias simples y complejas?
Me temo que mi propuesta no llegó a ser lo suficientemente clara pues la cuestión preliminar de mérito que yo propongo, evidentemente, no es una excepción perentoria compleja. En primer lugar, tengo grandes dudas sobre esa teoría de las excepciones que rige en el proceso civil peruano. En ningún otro lugar he visto que las excepciones se limiten exclusivamente a la validez de la relación procesal. Es más, varios meses traduje un libro sobre la excepción de incumplimiento en donde se realiza una profunda investigación sobre la categoría de la excepción, y se evidencian cosas bien distintas de las que se han afirmado en el Perú. En el proceso se resuelven excepciones de derecho material y excepciones procesales, y tengo la impresión que nada justifica que eliminemos el primer término. Con cargo a profundizar más sobre el tema, me parece que la teoría de las excepciones procesales que adoptamos está dogmáticamente viciada desde su concepción. Por tanto, estás usando una doctrina (errada en mi concepto) y plasmada legislativamente… para criticar una doctrina que parte de premisas distintas y encima de lege ferenda, que es exactamente lo que propongo.
Pero esa teoría de las excepciones no tiene menos problemas en la práctica que en la teoría. Creo que es un completo despropósito que la discusión sobre la cosa juzgada, la prescripción, la transacción, la legitimidad para obrar, el interés para obrar, etc., se resuelvan con un pronunciamiento de nulidad. Eso es un absurdo total. ¿Cómo puede ser nulidad procesal si, en realidad, se trata del mérito de la causa (o, al menos, una porción de él)? Esto permite que un demandante, habiendo sido declarado ilegítimo activamente, pueda proponer una nueva demanda. Ello es terrible, es una pésima solución legislativa. Por tanto, mi propuesta no es más que llamar a cada cosa por su nombre y resolverlos como deben resolverse: como cuestiones de mérito que deben ser atendidas preliminarmente porque no tiene sentido que se verifiquen sólo al término del proceso. “Cuestión preliminar de mérito”, por tanto, no es una palabra inventada ni traducida (aquí en Brasil se usa, por cierto): refleja exactamente el contenido conceptual de esa nueva figura.
Ahora bien, tú te preguntas por el trámite. Por ahí dije que debería ser un incidente, por tanto, debe tener un pedido, una respuesta, una audiencia y una decisión. Esa es, salvo mejor parecer, la estructura procedimental de un incidente. Obviamente deben actuarse pruebas, pues el juez va a decidir una porción del mérito (término que, por cierto, es técnicamente superior a “fondo”, porque éste se contrapone ontológicamente a forma, lo cual es un error si se quiere referir a “lo procesal”), aunque en algunos casos no sea necesaria la audiencia. El juez debe decidir.
Me parece interesante lo que dices sobre el “hearing to dismiss”, procuraré estudiar esa figura. Por cierto, algo que sí te puedo asegurar es que al menos en EEUU está presente la noción “merits” para referirse al derecho material discutido.
Sobre la sentencia parcial, en primer lugar, como dije en el artículo, me parece que es una absoluta necesidad utilizarla. Personalmente, yo no veo las dificultades que tú ves, pues parto de la premisa que de existir una sentencia parcial tras la constatación de una parte incontrovertida de la demanda, se hace un cuadernillo con copias certificadas de la decisión para que se ejecute autónomamente y se acabó el problema. La solución de la desacumulación me parece una ficción, porque no se trata de dos procesos distintos (diferentes partes, causa de pedir o pedido). No veo la razón para entender que hay dos procesos distintos con sus respectivas sentencias, porque esa sentencia parcial de mérito se origina en el contexto de un proceso donde no sólo estaba el pedido incontrovertido que ahora se va a ejecutar. Inclusive puede tratarse de un solo pedido, se acepta el monto resultante del capital pero no los intereses moratorios. ¿Aquí se podría hablar de dos procesos distintos? Creo que no.
Pero esa disquisición es apenas en el caso de la parte incontrovertida. En el tema de la cuestión preliminar de mérito es claro que no hay nada por ejecutar (el juez dice: no hay prescripción, no hay caducidad, hay legitimidad para obrar, hay interés para obrar, etc.). Sencillamente la decisión que le pone punto final a ese incidente es una sentencia porque resuelve el mérito y, por tanto, adquiere cosa juzgada.
3. Me disculparás que no entre de lleno al tema de la casación. Aún estoy reflexionando mucho sobre el tema, pero comparto tus preocupaciones. Preliminarmente podría decirte que, más que tomar la Suprema Corte americana (que sólo tiene un chief justice, los demás son sólo justices) como un modelo a seguir –pues el accionar de ese tribunal se da un contexto cultural, a mi juicio, muy diferente al nuestro– tiendo más a aproximarme al modelo en donde se establezca un filtro complicado para que sea la propia Corte la que elija los casos a resolver según la importancia de la cuestión de derecho que se trate (porque sólo puede ser cuestión de derecho lo que motive el acceso a la Suprema, el ius litigatoris no debe tener ninguna cabida), como el alemán o el austríaco. Aunque no lo mencionaste (pero intuyo que aquí vamos a estar de acuerdo), pienso que el tema de la eficacia suspensiva es algo tan obvio que no vale la pena defenderlo… aunque en el Perú se tenga que defender hasta lo obvio, claro. Ningún recurso de casación, salvo contadísimas excepciones, puede ser capaz de suspender los efectos de la sentencia de segundo grado. Inclusive, pienso que la sentencia de primer grado debe tener por regla general su ejecutabilidad y sólo como excepción su suspensión mediante recurso de apelación, pero ese es otro tema.
En lo que concierne a la cuestión preliminar de mérito en su relación con la casación, yo creo que la decisión que finaliza el incidente únicamente puede ser apelable si se continúa con el proceso, es decir, si el juez declara infundadas todas las cuestiones de mérito. Ya la Corte Suprema podría conocer de dichas cuestiones con la sentencia. No obstante, si es que el juez declara fundada al menos una cuestión de mérito (por tanto, el proceso concluye), entonces sí podría caber recurso de casación, con las objeciones ya mencionadas, por supuesto.
Un abrazo,
Renzo
A fojas cero 
Dejo un comentario, absolutamente sencillo frente a las opiniones de dos procesalistas rigurosos, pero comparto en este caso el criterio de Renzo: la prescripción es un figura material porque despliega sus efectos extra proceso, y afecta el derecho a ejercitarse, más allá de su posterior reconocimiento judicial, y más allá además de que de pronto judicialmente no sea alegada, en la inadecuada vía de excepción, y pudiere aún tutelarse el derecho marterial correspondiente, lo que es consecuencia sí de aplicaciones procesales. Nótese que la prescripción no es un mero plazo para demandar, sino la afectación por el tiempo de un derecho subjetivo u otra situación jurídica de ventaja, por no ejercitarse una carga (o sea, presentar el reclamo), que no es sino otra situación jurídica subjetiva (de carácter intermedio). Todo ello funciona dentro del plano material, sin necesidad de proceso, por lo que la prescripción no es una figura procesal. ¿No es además que todo derecho material potencialmente tiene efectos procesales, al poder ser ejercitado dentro de un proceso? ¿Cómo hacer una sdistinción entonces entre las figuras mteriales «con efectos porcesales» y las que no los tienes. Gracias. Un abrazo a los dos.
Federico M.
Estimado Fede,
Concuerdo plenamente. Y esa naturaleza de derecho material de la prescripción es tristemente pervertida por el Código Civil y por el CPC. Es menester insistir en ese punto para ver si se logra algún cambio.
Un fuerte abrazo,
Renzo
Estimado Renzo,
Hago un copy-paste de lo que comenté por facebook (en desorden por cierto):
Coincido contigo en que la figura no es procesal sino material. Pero (y aquí viene una aparente contradicción) requiere del proceso (por eso se hablaría de una tutela constitutiva del proceso) para que se eficaz. SIn embargo, el hecho que sea así no quita que hablemos de una figura material (imaginense que la prescripción adquisitiva sea constitutiva mediante el proceso, ello no cambiaría su esencia).
Así, el beneficiado con el decurso prescriptorio tiene el derecho potestativo de extinguir la situación jurídica, con lo cual el juez no puede «declarar» de oficio la prescripción por que precisamente dicha figura busca tutelar un interés particular (a diferencia de la caducidad, que tutela un interés «público» y tendría mayor asidero que el juez lo aprecie de oficio, aunque esto puede ser discutible).