A fojas cero

«Tutela inhibitoria» de Luiz Guilherme Marinoni: una contribución decisiva para el proceso civil iberoamericano

Publicado el 8 octubre, 2014     2 comentarios

Amigos, me acabo de deparar con esta grata sorpresa: salió la traducción al castellano del ya clásico libro Tutela inibitória – Individual e coletiva, del prof. Luiz Guilherme Marinoni (click aquí).

Este texto tiene como origen la tesis con la que el prof. Marinoni venció en el concurso para la cátedra de profesor titular de derecho procesal civil en la Universidade Federal do Paraná (UFPR), por tantos años ejercida por el histórico prof. Egas Dirceu Moniz de Aragão. Se trata de una obra absolutamente innovadora a nivel de nuestra tradición jurídica (incluyendo, por tanto, todo lo que se había escrito en Italia sobre «azione inibitoria» y tutela de los derechos hasta ese momento) que, infelizmente, no era muy conocida por los hispano-hablantes.

Pero ahora ya no hay excusa. Se trata de una de las mayores obras de la literatura procesal civil brasileña, donde se puede comprobar, en todo su esplendor y con claridad, cuán lejos está Brasil del Perú y todos los países latinoamericanos. Confieso estar inmensamente feliz de que, finalmente, haya llegado. Se trata se una contribución fenomenal.

Como asiduo lector crítico y gran admirador de la obra del prof. Marinoni apenas tengo una advertencia al lector: la primera edición de Tutela inibitória data de 1998 y ha sido constantemente mejorada hasta su quinta edición, en 2010. No obstante, en el camino, el prof. Marinoni escribió Técnica processual e tutela dos direitos (2004 – publicada en castellano por la editorial Palestra en dos libros separados: Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva y Tutela específica de los derechos, en 2005 y 2007) y Curso de processo civil, vol. 1 – Teoria geral do processo (2006). Ambos libros tienen ediciones posteriores y los dos tratan también sobre la tutela inhibitoria y el tema de la tutela de los derechos no sin menor profundidad que en Tutela inibitória.

También está la parte sobre derechos fundamentales procesales en el Curso de direito constitucional, escrita en coautoría con el prof. Daniel Mitidiero (2012).

Es necesario, por tanto, conocer todas esas obras. Y aún más: en estos momentos, el prof. Marinoni, junto a los profesores Sergio Arenhart y Daniel Mitidiero están escribiendo un Manual en donde seguramente explorarán esos conceptos.

Hecha esa salvedad, sólo me resta decir: ¡Adquiéranla, amigos!

La «Ley de Inquilinos morosos» y el art. 594, CPC: críticas y su aplicación en la práctica

Publicado el 1 julio, 2014     10 comentarios

Amigos, comparto con Uds. una interesante entrevista a mi querido amigo Fort Ninamancco hecha por laley.pe sobre la reciente y así llamada Ley de Inquilinos Morosos (ver SPIJ).

En lo que respecta a la adición de algunos párrafos realizada al art. 594 CPC, básicamente estoy de acuerdo con Fort. La ley habla de un «allanamiento», pero éste no es tal, no existe. Y no existe precisamente porque el lanzamiento jamás se dará en el plazo que la ley parece prometer, como el propio Fort bien indica.

La modificación genera problemas interpretativos muy serios. Dice el nuevo tercer párrafo, in fine, «el Juez notifica la demanda al arrendatario para que, dentro del plazo de seis días, acredite la vigencia del contrato de arrendamiento o la cancelación del alquiler adeudado». Y dice el cuarto párrafo: «Vencido el plazo establecido sin que se acredite lo señalado en el párrafo anterior, el Juez ordena el lanzamiento en quince días hábiles, de conformidad con el artículo 593 del Código Procesal Civil».

Al respecto, algunos comentarios puntuales:

1. Lo que creó el legislador no es otra cosa que un «proceso ultra-sumarísimo», siempre que el demandante alegue (y, digo más: que pruebe) esta famosa cláusula de allanamiento. Si no existe esta alegación (por tanto, el demandante debe decirlo expresamente en su demanda), se aplica el desalojo común y corriente. No obstante, al legislador se le olvidó que existen disposiciones generales aplicables al proceso sumarísimo (arts. 546 ss., CPC). Esas disposiciones, entre otros aspectos, para lo que aquí interesa, señalan:

(i) que el demandado en un desalojo tiene cinco días para contestar la demanda.
(ii) que puede plantear, en dicho escrito, excepciones y defensas previas.
(iii) que puede plantear cuestiones probatorias.
(iv) que debe realizarse una audiencia única, diez días después de contestada la demanda o del plazo para contestarla.
(v) que la sentencia que declara fundada la demanda de desalojo es apelable con efecto suspensivo.

Dado que se crea un proceso ultra-sumarísimo habría que ver qué disposiciones generales ya no se aplican más debido a una regulación específica. Eso es muy importante para la aplicación de la nueva ley. Ahora bien, dada la redacción del nuevo art. 594 CPC y de las disposiciones detalladas, pienso que un juez no debería aplicar el plazo para contestar la demanda (punto (i)). En efecto, ahora ya no hay cinco sino seis días para la contestación. ¿Y qué hay de las otras disposiciones? Pienso que en todo lo demás, a pesar que, a primera vista no lo permite el legislador y con algunas particularidades, sí se aplicaría. Quizá el legislador no lo quiso así, pero eso pasa cuando una ley se saca a la volada y sin ninguna técnica legislativa, como es el caso.

Al respecto, es poco más que evidente que el demandado puede puede cuestionar la validez del procedimiento (punto (ii)) y también puede plantear cuestiones probatorias (punto (iii)). Los otros puntos merecen un comentario aparte.

2. Surge la pregunta de si el nuevo art. 594 CPC eliminó completamente la posibilidad de realizar una audiencia. ¿Es posible interpretar el texto en el sentido de que «vencido el plazo» inmediatamente el juez debe ordenar el lanzamiento, esto es, sin ningún otro acto de por medio?

Veamos en detalle esta enigmática frase: «Vencido el plazo establecido sin que se acredite [la vigencia del contrato o la cancelación del alquiler] (…)». ¿Qué quiere decir «sin que se acredite»? Por lo menos existen tres supuestos:

(i) que no se conteste la demanda, y, por tanto, obviamente, no se acredita, porque el demandado, siendo rebelde, ya no puede llevar medios probatorios al proceso.
(ii) que el demandado alegue otras causales.
(iii) que el demandado alegue las causales, ofrezca medios probatorios pero que, a criterio del juez, después de la valoración probatoria, no se demuestre ni la vigencia del contrato ni la cancelación del pago.

Definir de qué supuesto se trata es muy importante pues la consecuencia de esa «no acreditación» sería el lanzamiento que, según parece querer la norma, después de la sentencia, debería realizarse dentro de los siguientes quince días hábiles. Vayamos paso a paso, siguiendo el orden anterior:

(i) Si el demandado es rebelde, ¿puede el juez prescindir de la audiencia? Pienso que sí, siempre que la prueba sea únicamente documental. La audiencia, nótese, por sí sola, no constituye el núcleo de ningún derecho fundamental. En procesos sin audiencia no se restringe el derecho a la defensa, contradictorio o prueba. La oralidad y la inmediación (en el sentido de la cercanía entre juez y partes) son apenas técnicas que el legislador infraconstitucional tanto puede usar como retirar. Las razones de porqué la audiencia sí sería de necesaria realización en caso de otro tipo de medios probatorios se encuentran en el ítem 4.

(ii) Este punto es más delicado. Muchas preguntas surgen: ¿restringió el nuevo art. 594 CPC, en este proceso ultra-sumarísimo, la defensa del demandado apenas a las dos causales mencionadas? ¿Se trata de una restricción equiparable a la del proceso de ejecución? ¿Debe el juez rechazar la contestación que no contenga una defensa frente a dichas causales? En mi opinión, el legislador sí restringió la defensa del demandado. Más allá que esto sea o no inconstitucional (esto no podrá ser analizado aquí) él debe, por tanto, limitarse a ejercitar su defensa demostrando la vigencia del contrato y/o el pago. Si el demandado se defiende alegando otras causales, el juez debe limitarse a analizar y decidir respecto de aquellas dos. Para ello no necesita rechazar la contestación como si fuese una contradicción en la ejecución, sino apenas delimitar bien el thema probandum y el thema decidendum.

Ahora bien, si ello ocurre, ¿puede el juez prescindir de la audiencia? Nuevamente: sí, siempre que sea prueba documental.

No obstante, aquí un punto de extrema relevancia: dado que existe una restricción de la defensa, el demandado tiene derecho a ejercerla de forma amplia, es decir, tiene derecho a una decisión basada en cognición completa. Ello quiere decir que es perfectamente que el demandado discuta, posteriormente, en un nuevo proceso (que podría ser de cualquier tipo), si la restitución que se llevó a cabo es correcta o no. Así es como se garantiza, en ultima ratio, el derecho de defensa.

(iii) En este punto puede prescindirse de la audiencia única apenas si se trata de prueba documental (para consideraciones sobre el tema probatorio ver ítem 4).

3. Asimismo, algo que es muy importante y que está conectado con el ítem anterior, es que el legislador realizó una distribución fija de la carga de la prueba. En efecto, quien tiene la carga de demostrar que el contrato de arrendamiento aún está vigente y/o que los alquileres ya fueron pagados es el demandado. En caso de no probar, entonces el demandado debe perder la causa, debiendo el juez declarar fundada la demanda.

Ello no obsta, por cierto, que el demandante no deba alegar sus hechos constitutivos, el cual se limitaría, en esta hipótesis, básicamente, a la existencia del contrato de arrendamiento.

Nótese bien que el hecho A es «vigencia del contrato» y el hecho B es «pago realizado». Ambos hechos están destinados a probar que el arrendador no tiene derecho a la restitución y que el demandado no devino en precario (en la terminología del CC y el CPC).

4. Un problema que, en mi opinión, es realmente grave, es el que concierne a una eventual e indebida restricción del derecho fundamental a la prueba, lo cual está conectado con el ítem 2.

En efecto, se parte de la premisa no existe ninguna limitación probatoria para las partes en el proceso de desalojo. No hay nada que pueda lleva a concluir algo así. Apenas tenemos al art. 591 CPC, que indica lo siguiente: «Si el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago o vencimiento del plazo, sólo es admisible el documento, la declaración de parte y la pericia, en su caso».

Muy bien.

Ahora coloquémonos en dos hipótesis que ofrece la ley con este proceso ultra-sumarísimo:

(a) el demandante alega que la cláusula de allanamiento se encuentra en un contrato anexo al contrato de arrendamiento principal, pero el demandado alega que aquel contrato anexo es falsificado, ofreciendo para ello una pericia grafotécnica, declaración de testigos y declaración de parte. Pregunta: ¿puede el juez prescindir de la audiencia y dictar sentencia como parece querer el nuevo art. 594 CPC?
(b) el demandado refuta los hechos del demandante diciendo que ya pagó, ofreciendo para ello diversos recibos pasados y la declaración de parte, a fin de que se demuestre que rentas supuestamente impagas fueron recibidas por el arrendador sin expedir ningún recibo. Pregunta: ¿puede el juez prescindir de la audiencia y dictar sentencia como parece querer el nuevo art. 594 CPC?

La respuesta para ambas preguntas es negativa, puesto que la audiencia -aquí sí- es absolutamente necesaria para actuar los medios probatorios distintos a los documentos, y, así, que el juez pueda valorarlos. El derecho fundamental a la prueba integra una valoración razonada de la prueba, y ello obviamente no se dará si es que los medios probatorios ofrecidos que requieren actuarse, nunca se llegan a actuar. En esa hipótesis, si la declaración de parte, de testigos, la pericia o la inspección son medios lícitos y, además, son pertinentes, relevantes y controvertidos, ¿cómo un juez puede negarse a actuarlos sin que ello implique violar el derecho a la prueba y a la defensa? Imposible: el juez debe hacerlo y, para ello, debe realizar la audiencia.

Se trata, por tanto, de la interpretación del texto del art. 594 CPC más favorable a los derechos fundamentales, en el sentido de rechazar la interpretación de que el juez tendría que prescindir de la audiencia en cualquier hipótesis. Claro, habría que desarrollar una argumentación mayor, pero pienso que ese es el camino.

5. Finalmente, la nueva ley parece establecer que el juez ordenará el lanzamiento inmediatamente siempre que el demandado no acredite la vigencia del contrato o la cancelación de la renta impaga. Más allá que estemos ante un supuesto de rebeldía, de defensa que no se dirija a atacar los hechos constitutivos del demandante o de la no demostración de los hechos alegados por el demandado (supuestos ya destacados en el punto anterior), el nuevo art. 594 CPC no dice nada sobre la suspensión de los efectos de esa sentencia, por lo que se necesariamente se deben aplicar las disposiciones generales, concretamente el art. 556 CPC. No veo cómo interpretar que ese proceso ultra-sumarísimo sería una excepción, principalmente porque el propio art. 594 modificado señala que el lanzamiento se realizará «de conformidad con el artículo 593 del Código Procesal Civil». Y dicho artículo empieza diciendo «consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la demanda (…)», lo cual indica, claramente, que la sentencia debe quedar consentida antes del lanzamiento en la hipótesis del proceso ultra-sumarísimo.

El efecto suspensivo de la sentencia que resuelve el desalojo a favor del demandante, por tanto, persiste.

La nueva Ley Universitaria, a vuelo de pájaro

Publicado el 27 junio, 2014     Deja un comentario

Amigos, hoy se aprobó el proyecto de Ley Universitaria (click aquí). Algunos de los puntos que me llamaron más la atención:

Diferenciación entre Maestrías de especialización y maestrías de investigación o académicas (art. 43.2).

Para ser bachiller se necesita un trabajo de investigación (art. 45.1) y ya no una tesis, como constaba en proyectos anteriores.

Se debe presentar una tesis o trabajo de suficiencia profesional para obtener el título profesional (art. 45.2).

Obligatoriedad de la investigación en la Universidad (art. 48).

Un profesor sólo puede acceder por concurso público de méritos (art. 83). ¿Ello incluye a las universidades privadas? Pienso que sí.

Toda universidad debe tener como profesores ordinarios a tiempo completo un 25% de su staff docente (art. 83).

Para ser profesor ordinario principal se requiere tener el grado de doctor o PhD (art. 83.1) y es nombrado por siete años, tras lo cual debe ser ratificado (art. 84). En el caso de las universidades públicas, un profesor ordinario principal gana no menos que un juez supremo, un ordinario asociado no menos que un juez superior y un ordinario auxiliar no menos que un juez especializado (art. 96).

El TC y sus sentencias

Publicado el 26 junio, 2014     Deja un comentario

STC n. 3588-2013-PA, STC n. 5512-2012-HC, STC n. 34-2010-PI.

¿Les suena a algo? A mí tampoco. Son números que coloqué al azar.

A veces me pregunto si no es posible mejorar esa forma de citar las sentencias del TC. Sí, claro, el art. 118 del CPConst ordena que «las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional se enumeran en forma correlativa y anualmente», pero eso no quiere decir que el TC no pueda mejorar la forma de identificar sus sentencias.

Parto aquí de la premisa de un TC que realmente quiere constituírse como una corte de interpretación y precedentes y, por tanto, quiere reducir cada vez más los casos que resuelve para analizar mejor los casos que sí debe resolver y, así, ofrecer mejores precedentes judiciales a la sociedad. Si ello es así, entonces creo que sería interesante comenzar a llamar, de forma oficial, a sus sentencias por nombre propio, a fin que puedan ser mejor identificadas. Ello sería un complemento a la forma clásica de numeración (numeración que también existe, por ejemplo, en los EEUU).

Así, tendríamos, por ejemplo, Chacón vs. Poder Judicial peruano, PUCP vs. Arzobispado de Lima, Pérez vs. Congreso de la República, etc. Alguien diría que, en la práctica, de alguna manera se les coloca nombre propio. Eso es cierto, pero la ventaja es que se trataría de una denominación oficial (por tanto, al lado de la numeración, habría que colocar la denominación que el TC le dé) y, además, habrán otros casos, quizá menos famosos, que traigan consigo soluciones jurídicas a ser estudiadas para que puedan ser replicables a otros casos, y que por ello sería conveniente que sean más fácilmente identificables.

Puede parecer un detalle, pero creo que es una idea que vale la pena ser pensada.

El procesalista y el estudio de la teoría general y filosofía del Derecho

Publicado el 16 junio, 2014     3 comentarios

El jurista, de Giuseppe Arcimboldo (1566).

Proceso civil, teoría del Derecho y  filosofía del Derecho parecen ser tres disciplinas jurídicas que, en gran medida, no parecen tener nexos tan claros. Tampoco se mostraría tan evidente cómo es que las dos últimas (con vocación innegablemente más general) pueden influenciar en la primera. Aquí no se está hablando de la cultura jurídica general que necesariamente debe tener el jurista-procesalista. Como es claro, él debe tener una idea sobre lo que es Derecho, si puede ser aprehendido científicamente o no, cuáles son sus fines, qué es una norma jurídica, conocer algunas teorías de argumentación jurídica, etc. Aquí se indaga por la vinculación a nivel aplicativo, es decir, cómo las discusiones en teoría y filosofía del Derecho determinan y condicionan el discurso procesal a nivel dogmático y, como lógica consecuencia, el discurso práctico.

El proceso civil es, probablemente, la rama del Derecho que más cercana se encuentra a la forma cómo éste es concretizado. El hecho de que su principal preocupación (aunque no la única) tenga que ver con jurisdicción, procedimientos y decisiones hace que esté en mayor contacto con el así llamado «Derecho vivo», esto es, el que se vive en los tribunales. Ello hace que, necesariamente, el procesalista esté preocupado con resolver problemas, dado que éstos suelen darse en el contexto de un proceso. Pero la solución a estos problemas, muchas veces, no provienen desde la propia ciencia del proceso, sino desde un ámbito más elevado y complejo. Ese es el ámbito que la teoría general del Derecho y la filosofía del Derecho suelen abarcar, detectar problemas y –lo principal– buscar dar soluciones al respecto.

Aquí se comienza a develar con claridad las limitaciones del procesalista para resolver los principales problemas que le ofrece el día a día. Si, por ejemplo, él estudia no sólo para saber los plazos y requisitos legales, sino también, y sobre todo, para entender y mejorar el proceso civil y, como consecuencia de ello, el propio funcionamiento de la justicia civil, entonces es absolutamente indispensable que tenga preocupación, entre otras cosas, con la calidad de las decisiones judiciales. Y si ello es así, entonces los arduos temas de la justificación (motivación) de las decisiones y la prueba y su valoración surgen por sí solos. Y cuando se asume, aunque sea mínimamente, las implicaciones con la teoría del Derecho y la jusfilosofia que cada uno de esos campos encierra, entonces se entra a un mundo infinitamente más complejo y laberíntico que el que ofrece el propio derecho procesal. En una palabra: el procesalista sale de su cascarón donde dormitaba cómodamente con sus teorías y conceptos.

En efecto, definir lo que significa «interpretación» o «interpretar», o cuáles son los elementos que deben confluir para estar ante una decisión adecuadamente justificada, o saber si un juez constitucional debe o no trabajar con valores y cuál es la diferencia de éstos con los principios jurídicos, son temas que no pueden escapar al procesalista. Tampoco si el neoconstitucionalismo, con sus connotaciones teóricas e ideológicas ajenas al proceso civil, es un paradigma sobre el cual se pueda seriamente trabajar.

Así, sin ninguna pretensión de que el procesalista se convierta en un teórico o filósofo del Derecho (lo cual resultaría en no otra cosa que deje de ser procesalista), él debe recurrir a estas complejísimos y desafiantes materias buscando criterios para resolver los problemas que él detecta en su quehacer como académico o profesional. Y siendo que a través criterios se construyen soluciones sólidas para resolver problemas, entonces el procesalista debe buscar teorías, ideas, corrientes, críticas, métodos, conceptos y categorías trabajadas por teóricos y filósofos en las cuales apoyarse.

Y –aquí lo importante– dado que está preocupado con resolver problemas, entonces debe buscar teorías y autores que, a su vez, trabajen en la construcción de criterios para orientar la práctica. De ahí que evitar posiciones que privilegien ideas retóricas por sobre una explicación y desarrollo adecuado de cómo implementarlas, a pesar de su profunda abstracción teórica, en la práctica, constituye un auténtico must.

Salgamos de una buena vez de nuestro cascarón.

Derecho: ¿es posible estudiarlo científicamente?

Publicado el 12 junio, 2014     8 comentarios

Queridos amigos, les cuento que suelo tener conversaciones muy interesantes con mi hermano, que es un estudiante de biología muy aplicado en la Universidad Cayetano Heredia. Allí discutimos, entre otras cosas, sobre el papel de la ciencia y cómo él, siendo científico, enfrenta su objeto de estudio. Ello me hace pensar, en primer lugar, el gran problema que tenemos los juristas porque nuestro objeto de estudio -el Derecho- no es equiparable a una entidad física que está lista para ser descrita. Cuando le pregunté a mi hermano qué pensaba sobre la posibilidad de que sus valoraciones subjetivas interfieran en la descripción del objeto, me respondió, categórico: «Eso no es ciencia». En otra ocasión le pregunté si su trabajo apenas se limitaba al uso de la lógica. Él lo negó diciendo que también era importante la argumentación para demostrar la bondad de los métodos y conceptos empleados para describir de mejor manera el fenómeno.

Todo eso me hizo pensar mucho, lo confieso.

Como es claro, ello lleva a preguntarnos si el Derecho (¡nuestro objeto de estudio y trabajo!) es ciencia o no. A los amigos procesalistas que gustan de la doctrina brasileña, seguramente deben tener presente las lecciones de Ovídio Baptista da Silva, quien criticaba precisamente el hecho de entender el Derecho y el proceso bajo los cánones científicos de las ciencias exactas. Ovídio rechazaba cualquier tipo de calificación de «científico» al trabajo del jurista. No obstante, una cosa es que el Derecho no puede ser tratado científicamente y otra, muy distinta, que pueda ser trabajado científicamente… pero no con los mismos métodos que las ciencias exactas usan para conocer los fenómenos que son objetos de su estudio. Son cuestiones clara y absolutamente diversas. Si es verdad que el texto normativo -entendido como un conjunto de signos lingüísticos- ofrece una gama diversa de significados y que el intérprete realiza elecciones y decisiones para determinar cuál es el significado (norma, «interpretación-producto») que debe atribuirse al texto, entonces es evidente que trabajar con el Derecho (i) no es apenas describir (como, por ejemplo, quería Kelsen) ni (ii) puede aprehenderse de forma exclusivamente cognitiva.

Ello no obsta, sin embargo -y aquí lo importante- para atribuir dignidad científica al trabajo que realiza el jurista. La razón es que tiene que haber rigor en la formulación de conceptos, porque se usa los diversos tipos de lógica (deductiva, inductiva, abductiva, etc.), porque se emplean silogismos, porque los argumentos, para ser válidos, deben justificarse en premisas válidas (por tanto, deben evitarse vicios lógicos),entre muchas otras cosas.

Y así, traduciendo un artículo del profesor Humberto Ávila (titulado «Da função da ciência do direito tributário – Do formalismo epistemológico ao estruturalismo argumentativo»), me deparo con el siguiente pasaje:

«El ideal de los empiristas, de crear un único método para todas las ciencias, surgió inicialmente para las ciencias naturales, propagándose más tarde para todas las ciencias, inclusive la del Derecho. Ocurre que las ciencias naturales consisten en discursos que tienen por objeto una entidad física, capaz, en teoría, de ser descrita, como es el caso de la Ciencia Astronómica, que tiene por objeto el movimiento de los planteas, descrito por los astrónomos. Ya la Ciencia del Derecho implica un discurso de que no tiene por objeto una entidad física, sino una realidad discursiva, incapaz de ser descrita como supuestamente lo es una entidad física, por la simple y buena razón de que no está lista sin la participación del intérprete. Por ello tiene razón Guastini quien, después de realizar la diferenciación definida arriba, afirma: “El lenguaje de los juristas no ‘vierte sobre’ el lenguaje del Derecho: al contrario, los juristas modelan y enriquecen continuamente su objeto de estudio, como un violinista que inserta notas apócrifas en la partitura que está ejecutando”».

Así, las particularidades del objeto de estudio deben modelar a la ciencia y sus métodos, y no al revés. Por muchos años se trató de adaptar el objeto al método, y no el método al objeto. Como el propio Humberto Ávila enseña, en vez de una «Ciencia del Derecho» se insistió en un «Derecho de la Ciencia».

En fin, creo que ahora estoy obligado a introducir este tema de la ciencia del Derecho y de la ciencia del proceso civil en la primera clase de Introducción al Derecho Procesal (TGP). No hay otra salida: las cosas deben estar claras desde el principio.

Álvarez Miranda, los transexuales y las falacias lógicas

Publicado el 15 mayo, 2014     2 comentarios

Fuente: Justomedio

Amigos, comparto con ustedes un artículo del juez del TC Álvarez Miranda aparecido hoy en El Comercio, que defendió la sentencia de dicho órgano que negó a un transexual la posibilidad  de cambiar el sexo del DNI (click aquí).

Más allá del fondo de este artículo, les invito a diseccionarlo de forma argumentativa para observar las graves falacias que contiene:

– Se dice que el transexual tiene derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la orientación sexual pero en los límites de la racionalidad y de los derechos de los demás. El problema aquí es que se vale de argumentos genéricos que contrastan con el primer enunciado (los derechos del transexual) y que no fueron explicados. ¿Qué racionalidad? ¿Cuáles derechos de los demás?

– Se dice que el transexual es biológicamente de un sexo pero psicológicamente de otro. Muy bien, eso está fuera de discusión. El punto es por qué ello es impedimento para que la sociedad lo reconozca como el sexo con el que él mismo se reconoce o la razón por la que el derecho a la identidad sexual no incluye esa posibilidad. Esto es lo que tiene que ser justificado (más allá del peso de las razones, naturalmente)

El juez Álvarez dice: «El derecho a la identidad sexual no se reduce a una mera transformación quirúrgica, tampoco a la simple voluntad de ser lo que no se es» (E1). Luego de ese enunciado tiene que venir el porqué (E2) que lo compruebe. Llegado el momento de justificar, el articulista dice: «La jurisprudencia constitucional ya ha señalado que el derecho a la identidad sexual debe ser concebido necesariamente de forma integral y no de manera inmediatista, sesgada o parcial» (E2′) y, acto seguido, «la realidad biológica no puede ser simplemente ignorada a cambio de una inversión en cirujanos y endocrinólogos (E2»)». E2 -que se descompone en E2′ y E2»- tiene que demostrar E1.

No obstante, el juez Álvarez, en realidad, no dice más que esto: la identidad sexual del transexual no puede contrariar la realidad biológica (E1)… porque la realidad biológica no puede ser contrariada (E2»). Esto es la falacia llamada petición de principio, porque la conclusión ya se encuentra en la propia premisa. De otro lado, se dice: la identidad sexual del transexual no puede contrariar la realidad biológica (E1)… porque el TC así lo dice (E2′). Se trata de un claro caso de argumento de autoridad (ad verecundiam). Se trata de justificar la validez de E1 porque para el TC así es. Es más, se podrían citar mil autores e igual se mantendría la falacia argumentativa.

¿Qué quiere decir todo esto? Muy simple: el juez Álvarez no justificó por qué el derecho de identidad de los transexuales debe estar limitado a la realidad biológica. La demostración del enunciado está desprovista de justificación, por tanto, al menos ante sus argumentos e independientemente de estar o no de acuerdo con el fondo, E1 no puede ser aceptado.

Finalmente, es verdad que muchos solemos cometer estos errores, pero que incurra en ellas alguien que integra el tribunal encargado de interpretar la Constitución mediante justificación suficiente de sus razones -y que inclusive fue su presidente- es, desde mi punto de vista, totalmente inaceptable.