Debatiendo sobre Cortes de vértice y proceso civil: un anuncio
Publicado el 2 mayo, 2014 Deja un comentario
Siempre es una alegría y entusiasmo especial cuando nuestros nombres aparecen junto a los de nuestros maestros (los verdaderos) en una publicación. Y es que estudiamos, escribimos y aprendemos para llegar a ser como ellos y, luego, seguir nuestro propio camino, siempre con su orientación. Por eso, tener la oportunidad de ver un texto académico que nos vincule a ellos implica sellar, ahora y para siempre, esa unión de mentes y, como dirían los brasileños, esa «parceria«. Pero no sólo ello: también refleja el cariño que ellos nos profesan y la confianza que decidieron depositarnos.
Por mi parte, esa alegría ocurrió cuando, el año pasado, la editorial Marcial Pons publicó el libro «Anticipación de tutela – de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria» de Daniel Mitidiero, mi querio maestro, siendo dicho texto traducción mía. Ver nuestros nombres juntos en la carátula del libro fue una de las mejores sensaciones que he tenido hasta ahora.
Y, para mi felicidad, esa sensación volverá a repetirse -espero- dentro de poco: actualmente estoy traduciendo el libro más reciente de Daniel «Cortes Superiores y Cortes Supremas – del control a la interpretación, de la jurisprudencia al precedente», producto de su investigación post-doctoral en la Università degli Studi di Pavia junto a Michele Taruffo. Confieso que, además de discípulo, soy un asiduo lector de la producción de Daniel, y ese libro (prácticamente agotado), sin duda alguna, constituye una clara muestra de cómo un procesalista decide ahondar sus preocupaciones intelectuales y cómo, a partir de la teoría del Derecho, trabaja con modelos de derecho comparado para, luego, defender un modelo ideal de corte de vértice. Inclusive, el libro es especial para mí porque a partir de él construiré las ideas que darán vida a mi futura tesis de doctorado.
Espero que, una vez terminada la traducción, la publicación salga lo más pronto posible. ¡Por esta vía les iré anunciando las noticias!
¿Cómo enfrentar una «tesis» de pregrado? Algunos consejos para no morir en el intento
Publicado el 2 mayo, 2014 4 comentarios
Estando cerca el momento de regresar al Perú y, por tanto, de comenzar a realizar mi sueño de volver a las aulas universitarias (esta vez como profesor), a partir de conversaciones con varios amigos vengo pensando, entre cosas, qué tipo de consejos dar a aquellos muchachos que se encuentran ante la difícil tarea de realizar una tesis (rectius: trabajo de conclusión de carrera). Más allá de los temas metodológicos más específicos, pienso que un punto absolutamente esencial es la delimitación del tema. Ello no sólo tiene que ver con qué va a decirse o la extensión y profundidad de la investigación o la forma cómo ella será llevada a cabo, sino -y aquí el punto- con la madurez del investigador.
Por experiencia propia, soy un firme defensor que alguien que quiere optar el título de abogado (o de bachiller, de ser el caso) no debe hacer una tesis. Esto no quiere decir más que lo siguiente: no es necesario que innove, que aporte algo nuevo. Una buena investigación es más que suficiente. Pero hablar de «buena investigación» aún es abstracto. Aquí viene el tema de la madurez: alguien que aún cursa el pre-grado, por lo general, no tiene suficiente experiencia para realizar afirmaciones categóricas, para cuestionar doctrinas o para verificar fallos en alguna teoría, ni mucho menos para inventar una nueva. En mi opinión, eso es así porque no tiene el volumen de lecturas exigido y, principalmente, porque no pensó lo suficiente sobre el tema. Todo eso exige mucho tiempo, esfuerzo y dedicación, cosa que en la universidad, ante la pléyade de materias, es muy difícil conseguir.
Muy bien. ¿Qué tipo de investigación realizar entonces? Aquí es fundamental el papel de un asesor. En mi opinión, yo sugeriría, en primer lugar, desarrollar un trabajo expositivo y no propositivo. Una tesis siempre tiene que ser propositiva, se tiene que proponer algo, y ese algo tiene que ser nuevo. Un trabajo expositivo consiste tan solamente en mostrar el estado de cosas de un tema. Aquí no entra la opinión del investigador; éste se limita a decir qué es lo que otros autores dijeron. No realiza interpretaciones ni críticas. Ello no obsta, es claro, de ofrecer opiniones (v. gr.: «la doctrina de tal autor se encaja en tal corriente»), pero ellas no son el cierne del trabajo, sino la exposición misma.
Así, si yo estuviese a cargo de asesorar u orientar a algún estudiante, comenzaría por delimitar un tema extremadamente específico y, posteriormente, ofrecer las siguientes alternativas: (i) realizar la revisión de la doctrina más significativa al respecto (podría, inclusive, delimitarse a un país, región o familia –civil law, common law) mostrando la evolución y el estado de cosas; (ii) analizar el tema a partir de la experiencia jurisprudencial de un tribunal concreto (lo cual lleva también a revisar la doctrina pertinente); (iii) examinar ese tema en la perspectiva de un autor, lo cual implica profundizar, en grado aceptable, en su obra y en los textos pertinentes de otros estudiosos. Las tres alternativas me parecen altamente viables. En lo personal, trataría, con ahínco, que mi entusiasta asesorado no huya de esos límites para que no muera en el intento, como diría el entrañable Carlos Ramos Núñez en su ya clásico libro.
Alguien diría que es mezquindad o conformismo. Yo respondo: lo perfecto es enemigo de lo bueno. Alguien insistiría que no hay que cortar las alas al alumno. Yo respondo: habrá tiempo para que ese alumno, con mayor madurez, vuele a sus anchas y con libertad. Otro diría que trabajos como esos no contribuirían con gran cosa. Yo respondo: la contribución de cada uno tiene que ser correctamente dimensionada conforme sus limitaciones y capacidades, pero yo dudaría mucho en negar la importancia de estudiar el legal aid en la doctrina italiana de la década del 70 en adelante, de reflexionar sobre el desarrollo del derecho fundamental a la igualdad procesal en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos o analizar la ponderación en el pensamiento de Robert Alexy. Aún más: limitándose a esos temas pienso que podría realizar un aporte mucho mayor (inclusive pensando en una futura publicación) que abordar un tema ambicioso pero mal desarrollado.
Pienso que el alumno debe colocarse metas que realmente puede alcanzar. Además del tema, está el bendito plazo y la necesidad de culminar una etapa en tiempo razonable, para comenzar otra. Es necesario ser bachiller o abogado pronto, sin dilaciones indebidas ni obstáculos innecesarios. El tema, la forma de abordarlo y la cantidad de páginas trabajan en función de aquellos dos primeros factores. Por eso es que el asesor, por más que no conozca el tema a profundidad, es fundamental e imprescindible. Su experiencia es determinante.
Y a ti, querido alumno de pregrado que lees estas líneas y podrías haber quedado un poco decepcionado, piensa de la siguiente manera: tendrás más oportunidades para hacer ese trabajo que tanto anhelas. Y cuando llegue ese momento, verás que estarás mejor preparado para enfrentar el desafío.
Nuevo libro lanzado al mercado: «La nulidad en el proceso civil»
Publicado el 14 abril, 2014 2 comentarios
Amigos, con gran emoción les comento lo siguiente: ¡mi primer libro ya se encuentra en el mercado! Se trata de la versión comercial de mi tesis de abogado defendida en la Universidad de Lima en julio del año pasado, y asesorada por la prof. Eugenia Ariano. En apretadísima síntesis, en este libro trato de realizar un análisis crítico a nivel histórico y dogmático de la regulación sobre la nulidad procesal en el CPC peruano a fin de proponer varias modificaciones respecto de ese tema que, en mi criterio, no siempre es entendido en toda su dimensión. Para mi buena suerte, no estoy solo: la presentación es hecha por mi maestro Daniel Mitidiero y el prólogo es de uno de más brillantes procesalistas que conozco: Antonio do Passo Cabral. Mi admiración por ellos es tal que me siento extremadamente feliz por el hecho de que nuestros nombres aparezcan juntos.
Aprovecho para agradecer a Palestra Editores y, principalmente, a Pedro Grández por la gran oportunidad de combinar esfuerzos junto a una editorial tan prestigiosa. Asimismo, desde ya les agradezco inmensamente el interés que ustedes puedan tener en el texto (aprovechando que no está caro) y, además, por divulgar esta información.
Corte Suprema puede (y debe) resolver procesos cautelares
Publicado el 6 abril, 2014 2 comentarios
A lo largo de la vigencia del Código Procesal Civil, la Corte Suprema rechazó constantemente recursos de casación interpuestos contra resoluciones de las Cortes Superiores en materia cautelar. La justificación era que la medida cautelar impugnada y ulteriormente resuelta por el órgano de segundo grado no ponía fin al proceso principal. Ello sumado al entendimiento que la medida cautelar es variable y accesoria al proceso hizo que se concluya que no se cumplía el requisito del antiguo artículo 385 incisos 1 y 2 (ahora en el artículo 387, inciso 1, CPC, modificado por la Ley n. 29364 de 2009).
Dice el artículo 387, inciso 1, CPC: “El recurso de casación se interpone: 1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso; (…)”. Cabe resaltar que la ley habla de “requisitos de admisibilidad”, pero es claro que este es de improcedencia. ¿Por qué? Porque si el recurrente lo incumple, no hay posibilidad de que sea subsanado, tal como lo prevé el mismo artículo 387, segundo párrafo.
Dijimos que es posible ensayar una interpretación distinta a fin de que los recursos de casación en materia cautelar puedan ser conocidos. Para ello, es necesario tener presente los siguientes aspectos:
(i) A partir de un análisis del diseño procedimental realizado por el Código Procesal Civil, se verifican un proceso de conocimiento, un proceso cautelar y un proceso de ejecución. Más allá de las pocas bondades de esta estructura, es posible apreciar que, el proceso cautelar –y ahora más aún con la incorporación de la oposición– es un auténtico procedimiento separado del principal, y por serlo, tiene un acto que le pone fin. A dicho acto es perfectamente posible llamarle de “sentencia”, ya que ella no está reservada a aquella decisión relativa al mérito del proceso principal, por más que nuestra práctica forense así lo identifique. Por cierto, no hay que olvidar que “proceso” no es más que un “procedimiento en contradictorio”.
(ii) Siendo posible hablar de una “sentencia cautelar”, la cual se identifica con la propia medida cautelar, entonces estamos claramente ante un acto que cierra el procedimiento (o proceso) cautelar. Es a partir de esta constatación que es posible adoptar una nueva interpretación del artículo 387, inciso 1, CPC: cuando el texto habla de “proceso” no solamente se refiere al proceso principal, sino también al cautelar. Al fin y al cabo, la discusión sobre la tutela de seguridad del derecho también posee un mérito propio, aunque sea diferente al mérito principal.
(iii) La medida cautelar adoptada por el juez, junto a la confirmación o revocación por parte del juez de segundo grado, posee una estabilidad. Esta estabilidad, aunque no sea tan fuerte como la de la sentencia con cosa juzgada, está condicionada a la cláusula rebus sic stantibus: apenas una alteración de las circunstancias fácticas puede motivar que la tutela cautelar dictada sea modificada. Por ejemplo, un juez no puede, a voluntad, alterar el monto afectado a un bien embargado o “variar” un embargo en secuestro. Tiene que presentarse una modificación en la realidad que justifique una tutela de seguridad diferente a la otorgada. De la misma manera, el cese de la tutela cautelar se da por la desaparición de la situación de peligro que justificó su aparición. Y el cese de esa situación de peligro sólo se verifica en el mundo material, no en el procesal. Esta estabilidad de la tutela cautelar, en nuestro criterio, refuerza el hecho de que se hable de una “sentencia cautelar” que le pone fin al proceso cautelar.
Podría decirse, por su parte, que esta solución no traería otra cosa que una enorme sobrecarga de trabajo, teniendo en cuenta la enorme cantidad de medidas cautelares que son confirmadas o revocadas por las salas superiores de todo el país. No obstante, contra esta idea pueden ser opuestos dos argumentos:
(i) El sistema no es el ideal para que la Corte Suprema pueda desempeñar correctamente su papel de promover la unidad del Derecho infraconstitucional a través de precedentes. Entre otros aspectos, la ley no permite que la Suprema seleccione los recursos que considera oportuno resolver. Y es que el acceso a las Cortes de vértice está inspirado en el hecho de que los recursos que permiten su intervención no constituyen derecho de las partes, sino un mero pretexto para que se logre la unidad del Derecho mediante interpretación. Con un mecanismo riguroso de selección de recursos, la Suprema podría liberarse de buena parte de la carga de trabajo que llegaría por recursos de casación en materia cautelar para privilegiar lo que realmente es importante.
(ii) Sin perjuicio de la inexistencia de un sistema de selección de recursos, resulta de gran relevancia que la Corte Suprema, en la medida de lo posible, unifique criterios en materia de tutela cautelar. Y es que gran parte de los problemas que ocurren en la práctica se han dado en materia cautelar, y las salas superiores –por temas de competencia y por su propia dispersión debido a la organización del Poder Judicial– no son capaces de dar una respuesta única al justiciable. El hecho que la Corte Suprema rehúya a resolver sobre esta materia tan importante a nivel de derecho infraconstitucional significa un incumplimiento de su papel en el ordenamiento jurídico nacional.
Por tanto, la interpretación ofrecida no está orientada a garantizar algún derecho fundamental de acceder a la Corte Suprema, pues este no existe. Lo que se trata es privilegiar su inherente función de unificar el derecho infraconstitucional.
Hace 22 años….
Publicado el 5 abril, 2014 Deja un comentario
Hace 22 años, las palabras «orden», «reestruturación», «seguridad» fueron los lemas para la quiebra del orden constitucional peruano. Vimos cómo la separación de poderes se desvaneció, cómo las autoridades democráticamente electas fueron echadas a la calle y cómo nuestro propio presidente constitucional se convirtió en un presidente de facto. A cambio tuvimos un cambio de la política económica y el terrorismo, aunque con medios injustificables, recibió un golpe mortal. La mayoría de peruanos aplaudió eso. «Era necesario», decían. Respeto su opinión. Hasta aquí, sólo hechos.
Sin embargo, las consecuencias del autogolpe fue la instauración de un régimen corrupto, inmoral, manipulador y que quiso perpetuarse en el poder hasta donde pudo. Hubo dictadura y no democracia en el Perú, y eso es incuestionable. «Pero hubo orden», dirá alguno. Muy bien, es cuestión de valores: el orden valió más que la libertad en ese entonces.
Pero… ahora estamos en una situación diferente. Ahora -quiero creer- los peruanos valoramos lo que significa estar en un régimen con razonable libertad, en donde se puede protestar sin ser reprimido, en donde se puede hablar mal del gobierno sin temor a represalias, en donde la propiedad privada se respeta. Vemos lo que ocurre en Venezuela, Argentina, Ecuador, Bolivia y -quiero creer- nos decimos: «Ojalá que eso nunca suceda en el Perú». Nuestro sentimiento democrático aún no está tan consolidado (14 años de democracia no es mucho), pero tampoco está tan endeble. Al menos para eso nos ayudan las terribles experiencias latino-americanas: para saber que no queremos más dictaduras. Sabemos que Toledo, García y Humala están lejísimos de ser los mejores conductores para nuestro país, pero -quiero creer- no deseamos un militarote ni nadie «que ponga mano dura». Ya superamos eso.
Por ello, reivindicar los logros del régimen de la década de 1990 como si fuese la panacea de gobierno o, quizá, que es lo que necesitamos ahora para crecer como país, es un gravísimo error. Es reflexionar acríticamente, es no reconocer todo lo que estuvo por detrás, es ignorar que se sacrificó mucho, quizá demasiado. Significa seguir ciegamente una ideología o a un paladín, con una lectura de país completamente desfasada. No estoy calificando aquí al fujimorismo: simplemente constato que, de una u otra manera, quedaron presos en el pasado. No perciben -y esto también quiero creer- que la mayoría de peruanos rechaza, hoy, el autoritarismo como forma de gobernar, y que rechaza la figura que lo representa.
Si con Fujimori y todo lo que ocasionó tocamos fondo, ahora, con esfuerzo, estamos saliendo. Es necesario ver en retrospectiva si, como país, nos estamos dirigiendo a un buen puerto. En lo que a nuestras libertades, ¿qué tanto hemos avanzado? ¿Qué tanto hemos retrocedido? Es necesario, aquí, una reflexión en cada uno. Por mi parte, quiero creer, con la mayor ilusión del mundo, que el Perú jamás tendrá que volver a pasar por una dictadura. Y dado que ello depende de los propios peruanos, quiero creer que la mayoría ve así ese cada vez más lejano 5 de abril de 1992.
La prueba de oficio no es una «facultad discrecional»
Publicado el 5 abril, 2014 7 comentarios
Resumen: La prueba de oficio no es una facultad discrecional porque ella se justifica únicamente en el deber del juez de buscar la verdad de los hechos, la cual no está sometida a discreción judicial. El juez no puede elegir entre descubrir o no descubrir la verdad. Es su deber hacerlo. Por tanto, la prueba de oficio es, en realidad, un poder-deber, esto es, una potestad.
Es dato común de la práctica judicial peruana el entendimiento de que la prueba de oficio es una «facultad discrecional» que únicamente puede ser ejercida por el juez cuando existe un hecho (alegado) por las partes respecto del cual no se llegó a convencer. No obstante, ¿será que realmente existe «discreción» en la decisión judicial de ordenar o no una prueba de oficio? ¿Qué significa decidir discrecionalmente? Esta pregunta es muy importante para determinar cuál es el verdadero objetivo de la prueba de oficio.
Discreción, técnicamente bien entendida, significa la posibilidad de que una autoridad elija entre dos o más opciones con idéntica legitimidad. Por ejemplo, el más claro caso de discreción es la admisión o rechazo del pedido de certiorari por la Suprema Corte de los Estados Unidos. Este órgano tiene legitimidad para decidir el caso o «decidir no decidir». Ambas opciones son exactamente igual de válidas. Asimismo, la discreción debe ser diferenciada de la no motivación. Puede existir una decisión discrecional con o sin motivación. En el caso de la revisión del certiorari es inmotivado, pero existen las dissenting opinions, cuando un juez supremo explica por qué él sí habría revisado el recurso.
Llevemos este discurso a la prueba de oficio en el proceso civil peruano. ¿Es discrecional el hecho de que el juez decida ordenar o no una prueba de oficio? En otras palabras, sólo si lo «considera pertinente», ¿puede el juez hacer uso de ese poder que le es conferido por la legislación (art. 194, CPC)? Dejando de lado la discusión teórica de si una facultad (bien entendida esta figura, por cierto) puede tener como titular al juez, la cuestión es saber si ante una falta de convicción respecto a la prueba de un hecho el juez puede igualmente utilizar la iniciativa probatoria de oficio. Si la respuesta es afirmativa, entonces sí hay discreción. Si la respuesta es negativa, aquella simplemente no existe.
Me parece que la respuesta a esas preguntas es negativa. La razón es básicamente una sola: si el juez concluye que no está convencido sobre la probanza de un hecho (dejando claro que se trata de un hecho alegado por las partes y de indispensable esclarecimiento para la resolución de la causa), entonces él debe hacer uso de ese poder. En realidad, más que un poder, se trata de una potestad, o sea, de un poder-deber. ¿Y en qué se sustenta esta potestad? En la necesidad de buscar la verdad en el proceso.
Partiendo de la premisa de que la verdad es objetiva (está fuera del sujeto), relativa (no es absoluta ni siquiera en ciencias exactas) y por correspondencia (X es verdadero, sólo si X es verdadero), entonces el juez debe buscar aproximar su decisión a lo que realmente ocurrió en la realidad. Y ello sólo puede hacerse a través de la prueba. De ahí que exista una relación teleológica entre prueba y verdad. Aquella sirve para lograr ésta.
La búsqueda de la verdad en el proceso, como es evidente, tiene limitaciones. La rebeldía, en buena medida, dada la presunción legal que trae, es un ejemplo. Otro ejemplo es la imposibilidad de que el juez haga uso de su conocimiento privado para dar por probados hechos no alegados por las partes. La prueba de oficio, como es claro, tampoco sirve para ello. No obstante, ella constituye un mecanismo que existe en el proceso porque éste debe estructurarse de forma a buscar, en la medida de lo posible, la verdad de los hechos. Así, el legislador infraconstitucional tiene el deber de conformar el proceso orientado al descubrimiento de la verdad y el juez, de la misma manera, tiene el deber de hacer uso de los medios predispuestos para el mismo fin.
De ahí que, a partir de esas premisas, se tiene que el juez tiene el deber de usar la prueba de oficio porque tiene el deber de buscar la verdad en el proceso. No se trata de una «facultad» ni tampoco de una decisión discrecional. El juez no puede escoger entre buscar o no buscar la verdad en el proceso. Para las situaciones donde no está convencido respecto de un hecho sobre el cual debería estar convencido, debe hacer uso de la potestad de iniciativa de oficio.
Finalmente, nótese bien que el hecho que sea una potestad correlativa al deber de buscar la verdad no legitima que el órgano jerárquicamente superior pueda «ordenar» que el juez ejerza dicha potestad cuando aquel considere que un hecho no se encuentra lo suficientemente probado. ¿Y ello por qué? Porque la falta de convencimiento es algo muy propio de cada juez. Más allá de los severos cuestionamientos respecto de la falta de racionalidad del análisis probatorio en la teoría del libre convencimiento (por ejemplo, la posición de Jordi Ferrer Beltrán), si el juez afirma que un hecho está probado, entonces es claro que la prueba de oficio está fuera de la ecuación.
En suma, el discurso sobre la verdad en el proceso en necesario para que dicha técnica sea bien entendida.
***
Con ello, abandono mi posición al respecto en una opinión que escribí para Diálogo con la Jurisprudencia, n. 156, en septiembre de 2011.
Discrecionalidad judicial: ¿es necesaria?
Publicado el 30 marzo, 2014 Deja un comentario
David Ibarra, entusiasta estudiante de proceso civil, me formula esta interesante pregunta que tiene directa relación con mi futura tesis de doctorado:
«Profesor, se dice que en los países con culturas jurídicas débiles «weak law» como la nuestra es mejor (a contrario de.culturas jurídicas fuertes como Alemania, EE.UU), es recomedable que las normas legislativas sean precisas o dejar niveles mínimos para la discrecionalidad, -el problema de la discrecionalidad está en sus límites, puede conllevar a arbitrariedad- porque la experiencia así la enseña; de otro lado, aquellos países con cultura jurídica fuerte sí podrían hacer mejor uso de esta discrecionalidad. Qué piensa al respecto profesor?«.
Y esta fue mi respuesta:
«Interesante apunte, David. Hay varias cosas para decir. Aquí unas reflexiones rápidas:
– La reforma de la ZPO alemana del año 2002 eliminó el artículo § 554, b, a partir del cual el Bundesgerichtshof (BGH, una de las Cortes Supremas Federales) había usado desde su aparición (1975) para no admitir recursos de revisión empleando discrecionalidad. La reforma fue acorde a la interpretación que el Bundesverfassungsgericht (TC alemán) dio en algunas sentencias. En otras palabras, el legislador aléman no quiso que el BGH pueda seleccionar sus recursos discrecionalmente. Ya lo que ocurre en EEUU es diferente: la discrecionalidad propia del writ of certiorari (e, inclusive, en los ya casi desaparecidos casos de appeal, o sea, jurisdicción obligatoria) fue una conquista de la Supreme Court a lo largo de los años. Prueba de ello es el art. 10 de las reglas de la SC (1927), que dice que el pedido de revisión en writ of certiorari no es un derecho sino una materia discrecional. Me parece, así, que la discrecionalidad no está precisamente asociada a «culturas jurídicas fuertes». Además, resultaría un tanto difícil definir esa expresión. Por ejemplo, Brasil hace mucho tiempo posee una cultura jurídica realmente fuerte, pero el Judicial tiene enormes problemas.
– La precisión legislativa es saludable y necesaria en cualquier parte. Ello contribuye a la cognoscibilidad del Derecho, lo cual, a su vez, remite a la seguridad jurídica (H. Ávila). Reglas claras debe ser, por tanto, una preocupación de cualquier cultura jurídica.
– Reglas claras y discrecionalidad no son opuestos. Aquí, me parece, se asocia esa última palabra con algo negativo, pero no me parece que eso sea correcto. Una decisión discrecional es aquella que es exactamente igual de legítima si se opta en un sentido o en otro. Cuando la SC admite o rechaza un recurso, ambas decisiones son igual de legítimas y válidas, y no creo que se deba hablar de «reglas poco claras» en esta hipótesis.
– Yo no sustento una aplicación general de la discrecionalidad, sino exclusivamente en la selección de recursos por la Corte Suprema y por el TC. Ello porque, de hecho, aquella puede conducir a la arbitrariedad (y ello, por cierto, puede ocurrir independientemente de la cultura jurídica que se trate). No obstante, para la construcción que hago es esencial comenzar por preguntarse cuál es la función de los tribunales supremos en nuestro país. Si se piensa que la Corte Suprema o el TC deben tutelar el caso concreto (o sea, una tercera instancia), fin de la conversación. Yo estoy en desacuerdo, y esa convicción de que tienen un diferente papel me lleva necesariamente a concluir que, para desempeñarlo bien, es necesario elegir qué caso resolver. En este punto alguien podría decir que sería suficiente una cláusula general y abierta como la «repercussão geral» brasileña o la «cuestión de importancia fundamental» alemana (grundsätzliche Bedeutung) que pueda llenarse con interpretación, quedando fuera la discrecionalidad. Yo diría que esa cláusula es necesaria, pero no es suficiente: la Corte tiene que poder «decidir no decidir».
– El punto clave en todo esto es lo concerniente a la self-restraint judicial o, también, a la política de autocontrolarse e interferir lo menos posible con los otros poderes. Asumiendo que la Corte Suprema y el TC desempeñan papeles políticos importantes (porque la interpretación que realizan, que debe vincular a todo el ordenamiento jurídico, contiene elementos valorativos), es necesario que ellos evalúen el propio impacto de sus futuras decisiones en la sociedad y que valen por la armonía de los poderes del Estado que el Judicial, por su propia función, bien podría resquebrajar. La selección de recursos es un instrumento que sirve directamente a ello.
– Un pequeño ejemplo: ahora que está analizándose la Ley sobre la Unión Civil Homosexual, imaginemos que el TC recibe un caso para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de una ley prohíbe o no promueve el matrimonio homosexual (digamos, aquella regla del Código Civil del libro de familia). Muy bien: tal como están las cosas ahora, el TC va a tener que pronunciarse sí o sí, diciendo va o no va el matrimonio homosexual. ¿Cuál es la importancia aquí de la discrecionalidad? Muy simple, que el TC diga: «no voy a resolver este caso porque, privilegiando el debate en democracia deliberativa, la conyutura peruana respecto del tema, los actores políticos, etc., es mejor que el proyecto de la Unión Civil homosexual sea un paso previo». Una decisión como esa, David, es absolutamente discrecional: se decide no decidir. Y en mi opinión, si eso ocurriese, sería la mejor decisión. Un pronunciamiento a favor o en contra del matrimonio homosexual no haría más que perjudicar todo. Exactamente es esto último a lo que apunto«.
Y ustedes, ¿piensan que es viable que nuestra Suprema y TC puedan usar la discrecionalidad para seleccionar sus recursos?
La Supreme Court y la selección de recursos
Publicado el 29 marzo, 2014 Deja un comentario
Amigos, lean sobre este interesantísimo caso. Más allá del mérito del caso, vean cómo la Supreme Court selecciona sus casos. Creencias religiosas, Obama Care, aborto, derechos de la mujer. Un caso que es de interés general y no una «pelea de vecindario». Un tribunal supremo sólo debe resolver los primeros y no de los segundos. Un tribunal supremo (uno realmente comprometido con su función, o sea, interpretar el derecho mediante precedentes) usa un caso sólo como pretexto para dar una respuesta para todo el ordenamiento jurídico. Probablemente la Supreme Court debe haber esperado varios pronunciamientos de las cortes federales y sólo después intervenido (discrecionalmente, es cierto) para seleccionar el caso a ser resuelto.
¿Y nuestro TC? Pues tomó el camino inverso: cada vez quiere resolver más y más, y siempre contradictoriamente (y mejor ni hablo de la argumentación que suele emplear). ¿Las consecuencias de ello? La ruina del sistema: inseguridad jurídica y desigualdad ante las decisiones judiciales.
Amigos, tenemos mucho, mucho por discutir y repensar sobre la función de nuestros tribunales supremos.
Michele Taruffo, el proceso civil y la teoría del Derecho
Publicado el 27 marzo, 2014 2 comentarios
Me dispenso de realizar cualquier comentario sobre el libro de Taruffo: la presentación lo dice absolutamente todo.
Apenas puedo decir que lo narrado confirma que el proceso, hoy en día, debe ser pensado, además de su evidente dimensión constitucional, a partir de la teoría y filosofía del Derecho. No hay ninguna duda que esa corriente, que es tan contagiante en el sur brasileño (por la innegable influencia de las ideas de Humberto Ávila) fue iniciada por «La Motivazione» de Taruffo, que marcó un hito.
Si tuviese que recomendar a algún entusiasta procesalista diez libros fundamentales de nuestra disciplina ya escritos, con el objetivo de adentrar en las complejidades y desafíos que nos ofrece el proceso civil contemporáneo, no hay ninguna duda que el de Taruffo estaría dentro de ellos.
Repensando la dignidad de la persona humana
Publicado el 26 marzo, 2014 Deja un comentario
Una doctrina responsable es aquella cuyas construcciones teóricas están orientadas a ofrecer criterios para resolver problemas práticos. En el derecho constitucional patrio, lamentablemente, no abundan ese tipo de estudiosos; no obstante, mi amigo Juan Manuel Sosa es una excepción: prueba de ello es su tesis de maestría en donde, realmente, defiende cosas que pocos han pensado. En efecto, entre otras cosas interesantísimas, sostiene que la dignidad es importante pero que podría no continuar siendo útil, dada su multivocidad y remisión a la metafísica, para resolver los diferentes problemas de interpretación y aplicación de los derechos fundamentales. Y más: a partir de un nuevo criterio (las necesidades básicas), Juan Manuel defiende la existencia de una jerarquía entre los derechos reconocidos en la Constitución.
Vean que no se trata de un tema meramente teórico: si se afirma que el proceso civil tiene como fin la tutela de los derechos es porque se concibe que el Derecho del Estado Constitucional tiene como fundamento a la dignidad; si ahora al procesalista contemporáneo se preocupa por la racionalidad de la decisión judicial, la argumentación ínsita a ella, muchas veces, reposa en la dignidad de la persona humana. La posición de Juan Manuel obligaría a repensar varias cosas que, quizá, dábamos por ciertas. Podemos estar de acuerdo o en desacuerdo con él; lo que no podemos hacer es cerrar los ojos a ideas nuevas y desafiantes, menos aún si tiene tanto impacto en nuestros quehaceres cotidianos y preocupaciones intelectuales.
Con la futura versión comercial de esta tesis, no tengo dudas en decir que Juan Manuel pasará a ser uno de los constitucionalistas más importantes de nuestro país. Y para esa afirmación no me valgo del apellido, de dónde uno hizo su postgrado, de la cantidad de libros publicados o de «qué tan conocido es». Al final, la valía de un académico reside en la calidad de sus monografías. Y esto, lamentablemente, no es bien entendido en el Perú.
A fojas cero 