Discrecionalidad judicial: ¿es necesaria?

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David Ibarra, entusiasta estudiante de proceso civil, me formula esta interesante pregunta que tiene directa relación con mi futura tesis de doctorado:

Profesor, se dice que en los países con culturas jurídicas débiles “weak law” como la nuestra es mejor (a contrario de.culturas jurídicas fuertes como Alemania, EE.UU), es recomedable que las normas legislativas sean precisas o dejar niveles mínimos para la discrecionalidad, -el problema de la discrecionalidad está en sus límites, puede conllevar a arbitrariedad- porque la experiencia así la enseña; de otro lado, aquellos países con cultura jurídica fuerte sí podrían hacer mejor uso de esta discrecionalidad. Qué piensa al respecto profesor?“.

Y esta fue mi respuesta:

Interesante apunte, David. Hay varias cosas para decir. Aquí unas reflexiones rápidas:

– La reforma de la ZPO alemana del año 2002 eliminó el artículo § 554, b, a partir del cual el Bundesgerichtshof (BGH, una de las Cortes Supremas Federales) había usado desde su aparición (1975) para no admitir recursos de revisión empleando discrecionalidad. La reforma fue acorde a la interpretación que el Bundesverfassungsgericht (TC alemán) dio en algunas sentencias. En otras palabras, el legislador aléman no quiso que el BGH pueda seleccionar sus recursos discrecionalmente. Ya lo que ocurre en EEUU es diferente: la discrecionalidad propia del writ of certiorari (e, inclusive, en los ya casi desaparecidos casos de appeal, o sea, jurisdicción obligatoria) fue una conquista de la Supreme Court a lo largo de los años. Prueba de ello es el art. 10 de las reglas de la SC (1927), que dice que el pedido de revisión en writ of certiorari no es un derecho sino una materia discrecional. Me parece, así, que la discrecionalidad no está precisamente asociada a “culturas jurídicas fuertes”. Además, resultaría un tanto difícil definir esa expresión. Por ejemplo, Brasil hace mucho tiempo posee una cultura jurídica realmente fuerte, pero el Judicial tiene enormes problemas.

– La precisión legislativa es saludable y necesaria en cualquier parte. Ello contribuye a la cognoscibilidad del Derecho, lo cual, a su vez, remite a la seguridad jurídica (H. Ávila). Reglas claras debe ser, por tanto, una preocupación de cualquier cultura jurídica.

– Reglas claras y discrecionalidad no son opuestos. Aquí, me parece, se asocia esa última palabra con algo negativo, pero no me parece que eso sea correcto. Una decisión discrecional es aquella que es exactamente igual de legítima si se opta en un sentido o en otro. Cuando la SC admite o rechaza un recurso, ambas decisiones son igual de legítimas y válidas, y no creo que se deba hablar de “reglas poco claras” en esta hipótesis.

– Yo no sustento una aplicación general de la discrecionalidad, sino exclusivamente en la selección de recursos por la Corte Suprema y por el TC. Ello porque, de hecho, aquella puede conducir a la arbitrariedad (y ello, por cierto, puede ocurrir independientemente de la cultura jurídica que se trate). No obstante, para la construcción que hago es esencial comenzar por preguntarse cuál es la función de los tribunales supremos en nuestro país. Si se piensa que la Corte Suprema o el TC deben tutelar el caso concreto (o sea, una tercera instancia), fin de la conversación. Yo estoy en desacuerdo, y esa convicción de que tienen un diferente papel me lleva necesariamente a concluir que, para desempeñarlo bien, es necesario elegir qué caso resolver. En este punto alguien podría decir que sería suficiente una cláusula general y abierta como la “repercussão geral” brasileña o la “cuestión de importancia fundamental” alemana (grundsätzliche Bedeutung) que pueda llenarse con interpretación, quedando fuera la discrecionalidad. Yo diría que esa cláusula es necesaria, pero no es suficiente: la Corte tiene que poder “decidir no decidir”.

– El punto clave en todo esto es lo concerniente a la self-restraint judicial o, también, a la política de autocontrolarse e interferir lo menos posible con los otros poderes. Asumiendo que la Corte Suprema y el TC desempeñan papeles políticos importantes (porque la interpretación que realizan, que debe vincular a todo el ordenamiento jurídico, contiene elementos valorativos), es necesario que ellos evalúen el propio impacto de sus futuras decisiones en la sociedad y que valen por la armonía de los poderes del Estado que el Judicial, por su propia función, bien podría resquebrajar. La selección de recursos es un instrumento que sirve directamente a ello.

– Un pequeño ejemplo: ahora que está analizándose la Ley sobre la Unión Civil Homosexual, imaginemos que el TC recibe un caso para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de una ley prohíbe o no promueve el matrimonio homosexual (digamos, aquella regla del Código Civil del libro de familia). Muy bien: tal como están las cosas ahora, el TC va a tener que pronunciarse sí o sí, diciendo va o no va el matrimonio homosexual. ¿Cuál es la importancia aquí de la discrecionalidad? Muy simple, que el TC diga: “no voy a resolver este caso porque, privilegiando el debate en democracia deliberativa, la conyutura peruana respecto del tema, los actores políticos, etc., es mejor que el proyecto de la Unión Civil homosexual sea un paso previo”. Una decisión como esa, David, es absolutamente discrecional: se decide no decidir. Y en mi opinión, si eso ocurriese, sería la mejor decisión. Un pronunciamiento a favor o en contra del matrimonio homosexual no haría más que perjudicar todo. Exactamente es esto último a lo que apunto“.

Y ustedes, ¿piensan que es viable que nuestra Suprema y TC puedan usar la discrecionalidad para seleccionar sus recursos?

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