La prueba de oficio no es una «facultad discrecional»
Resumen: La prueba de oficio no es una facultad discrecional porque ella se justifica únicamente en el deber del juez de buscar la verdad de los hechos, la cual no está sometida a discreción judicial. El juez no puede elegir entre descubrir o no descubrir la verdad. Es su deber hacerlo. Por tanto, la prueba de oficio es, en realidad, un poder-deber, esto es, una potestad.
Es dato común de la práctica judicial peruana el entendimiento de que la prueba de oficio es una «facultad discrecional» que únicamente puede ser ejercida por el juez cuando existe un hecho (alegado) por las partes respecto del cual no se llegó a convencer. No obstante, ¿será que realmente existe «discreción» en la decisión judicial de ordenar o no una prueba de oficio? ¿Qué significa decidir discrecionalmente? Esta pregunta es muy importante para determinar cuál es el verdadero objetivo de la prueba de oficio.
Discreción, técnicamente bien entendida, significa la posibilidad de que una autoridad elija entre dos o más opciones con idéntica legitimidad. Por ejemplo, el más claro caso de discreción es la admisión o rechazo del pedido de certiorari por la Suprema Corte de los Estados Unidos. Este órgano tiene legitimidad para decidir el caso o «decidir no decidir». Ambas opciones son exactamente igual de válidas. Asimismo, la discreción debe ser diferenciada de la no motivación. Puede existir una decisión discrecional con o sin motivación. En el caso de la revisión del certiorari es inmotivado, pero existen las dissenting opinions, cuando un juez supremo explica por qué él sí habría revisado el recurso.
Llevemos este discurso a la prueba de oficio en el proceso civil peruano. ¿Es discrecional el hecho de que el juez decida ordenar o no una prueba de oficio? En otras palabras, sólo si lo «considera pertinente», ¿puede el juez hacer uso de ese poder que le es conferido por la legislación (art. 194, CPC)? Dejando de lado la discusión teórica de si una facultad (bien entendida esta figura, por cierto) puede tener como titular al juez, la cuestión es saber si ante una falta de convicción respecto a la prueba de un hecho el juez puede igualmente utilizar la iniciativa probatoria de oficio. Si la respuesta es afirmativa, entonces sí hay discreción. Si la respuesta es negativa, aquella simplemente no existe.
Me parece que la respuesta a esas preguntas es negativa. La razón es básicamente una sola: si el juez concluye que no está convencido sobre la probanza de un hecho (dejando claro que se trata de un hecho alegado por las partes y de indispensable esclarecimiento para la resolución de la causa), entonces él debe hacer uso de ese poder. En realidad, más que un poder, se trata de una potestad, o sea, de un poder-deber. ¿Y en qué se sustenta esta potestad? En la necesidad de buscar la verdad en el proceso.
Partiendo de la premisa de que la verdad es objetiva (está fuera del sujeto), relativa (no es absoluta ni siquiera en ciencias exactas) y por correspondencia (X es verdadero, sólo si X es verdadero), entonces el juez debe buscar aproximar su decisión a lo que realmente ocurrió en la realidad. Y ello sólo puede hacerse a través de la prueba. De ahí que exista una relación teleológica entre prueba y verdad. Aquella sirve para lograr ésta.
La búsqueda de la verdad en el proceso, como es evidente, tiene limitaciones. La rebeldía, en buena medida, dada la presunción legal que trae, es un ejemplo. Otro ejemplo es la imposibilidad de que el juez haga uso de su conocimiento privado para dar por probados hechos no alegados por las partes. La prueba de oficio, como es claro, tampoco sirve para ello. No obstante, ella constituye un mecanismo que existe en el proceso porque éste debe estructurarse de forma a buscar, en la medida de lo posible, la verdad de los hechos. Así, el legislador infraconstitucional tiene el deber de conformar el proceso orientado al descubrimiento de la verdad y el juez, de la misma manera, tiene el deber de hacer uso de los medios predispuestos para el mismo fin.
De ahí que, a partir de esas premisas, se tiene que el juez tiene el deber de usar la prueba de oficio porque tiene el deber de buscar la verdad en el proceso. No se trata de una «facultad» ni tampoco de una decisión discrecional. El juez no puede escoger entre buscar o no buscar la verdad en el proceso. Para las situaciones donde no está convencido respecto de un hecho sobre el cual debería estar convencido, debe hacer uso de la potestad de iniciativa de oficio.
Finalmente, nótese bien que el hecho que sea una potestad correlativa al deber de buscar la verdad no legitima que el órgano jerárquicamente superior pueda «ordenar» que el juez ejerza dicha potestad cuando aquel considere que un hecho no se encuentra lo suficientemente probado. ¿Y ello por qué? Porque la falta de convencimiento es algo muy propio de cada juez. Más allá de los severos cuestionamientos respecto de la falta de racionalidad del análisis probatorio en la teoría del libre convencimiento (por ejemplo, la posición de Jordi Ferrer Beltrán), si el juez afirma que un hecho está probado, entonces es claro que la prueba de oficio está fuera de la ecuación.
En suma, el discurso sobre la verdad en el proceso en necesario para que dicha técnica sea bien entendida.
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Con ello, abandono mi posición al respecto en una opinión que escribí para Diálogo con la Jurisprudencia, n. 156, en septiembre de 2011.
A fojas cero 
Estimado Renzo, es un tópico sin duda complejo. Admito que desde una posición «teórica», en un principio no era partidario de la prueba de oficio, pero a partir de la práctica en la curia, aquella posición quedo razonablemente superada.
Sugerente el razonamiento que nos brindas, términos como «aproximación, «verdad», «en la medida de lo posible» me resultan cercanos, pues los he utilizado para algunos casos.
Lamentablemente, no en todos ellos el Juez encuentra elementos dentro de los «hechos alegados» que puedan hacer viable tal impulso probatorio. Es decir, hay limitaciones a dicho respecto, lo que no quiere decir, por supuesto, que no pueda usarse tal instituto de añeja raigambre procesal.
Saludos,
Hebert
En efecto, Hebert. Hace falta un estudio profundo sobre el tema, porque lo que interesa, más que el fundamento teórico (aunque importante, es cierto) son criterios para el aplicador. Ello sólo se logra a partir de un estudio profundo sobre la materia, que está virgen para ser explorada.
Un abrazo,
Renzo
La prueba de oficio es una obligacion para el Juez, cuando las pruebas ofrecidas por las partes no le permiten certeza en su decision. El Juez tiene el deber de tratar y si es posible encontrar la verdad de los hechos controvertidos, que originan la litis,
En efecto, Olga, ese es el punto del artículo; pero ojo: no se trata de si hay o no certeza, sino que, después de valorar racionalmente las pruebas, concluya que un hecho esencial para la resolución de la causa no está probada. De cualquier manera, con la reciente modificación del art. 194, CPC, el panorama se aclara un poco más. ¡Abrazo y feliz año!
Querida Olga, gracias por comentar. Es cierto todo ello, pero teniendo presentes los límites que ahora impone el art. 194, CPC: https://afojascero.com/2015/05/02/prueba-de-oficio-siete-criterios-para-su-uso/
Abs!
Considero que se incurre en contradicción en el comentario, cuando por un lado se asume que en la medida que existe el deber en el juez de buscar la verdad existirá el deber de ordenar la prueba de oficio y por otro lado se considera que el superior en grado no puede reparar la falta del ejercicio de este deber oficioso por cuanto el nivel de certeza de los hechos es propio del Juez, lo que permite considerar que en este caso la prueba de oficio tiene que ver con la facultad discrecional del Juez. O se asume el deber de ejercer la facultad oficiosa por el deber de aproximarnos como juez a la verdad cuyo incumplimiento de deber puede ser cuestionado por el superior; o simplemente decimos que todo ello se entra en el ámbito discrecional del juzgador. la figura jurídica no puede permutar en su esencia según la instancia en la que se encuentra, pues ello no sería coherente.
Apreciado Nelson, gracias por comentar.
Cuando escribí ese texto (hace más de un año y, por tanto, antes de la reforma del 194, CPC), yo tenía en mente que si el juez superior consideraba que debía hacer uso de la prueba de oficio, entonces él mismo debía de hacerlo, no «ordenar» a otro juez que lo haga. El deber, por tanto, lo tiene él también. Vistas así las cosas, no habría ninguna contradicción.
No obstante, mis reflexiones me han llevado a cuestionar si es que, ante el derecho a la pluralidad de instancias (que garantiza una nueva revisión de la decisión final por otra instancia), es constitucionalmente posible la actuación de la prueba de oficio en segunda instancia. Te confieso que aún lo estoy meditando.
¡Abrazo!