Una gran lección de decencia
Publicado el 22 julio, 2013 2 comentarios
Francisco Eguiguren (foto: La Mula)
Artículo publicado el 23 de julio en Consulta Previa.
Cuando todos pensábamos que la inmoralidad con que fueron escogidos los miembros del Tribunal Constitucional y de la Defensoría del Pueblo ya no tenía vuelta atrás. Muchos de los candidatos ya elegidos –comenzando por Francisco Eguiguren y seguido por Ernesto Blume, dos juristas con pergaminos para integrar el TC– propinaron a nuestros congresistas una ejemplar lección de decencia y ética. Además de decir “mis principios morales no me permiten integrar este Colegiado”, también dijeron “señores del Congreso, hagan bien su trabajo de una vez por todas”.
Esta actitud fue secundada por otros candidatos elegidos que tuvieron que subirse al barco para no quemarse ante la opinión pública. Sea como fuere, felizmente aún tenemos personas capaces de renunciar al poder y a la necesidad de congraciarse con el partido, a diferencia de nuestros “Padres de la Patria”, para quienes la institucionalidad del país está lejos, muy lejos de ser una prioridad.
Pero si la bien llamada “repartija” fue un escándalo de proporciones gigantescas, la indignación es aún mayor cuando se verifica que los autores (directos e intelectuales) de esta vergüenza se lavaron las manos sin mayores problemas, comenzando por el Presidente de la República. Sería ingenuo pensar que Ollanta Humala (rectius: su mujer) no fue pieza clave en esta descarada distribución de los cargos públicos, con el único objetivo de tener a Mayorga y a Galindo en el TC. Poco le importó que, por ejemplo, ellos tengan que compartir una mesa con Rolando Sousa (cara visible del régimen que él se vanaglorió de combatir), o que la Defensoría del Pueblo sea hipotecada a Perú Posible, en la imagen de Pilar Freitas. Pero después que el tema llegó a ser inmanejable, Humala fue el primero en pedir que ellos den un paso al costado, tratando de despercudirse políticamente, dando a entender que no tuvo nada que ver. Quizá engañó a varios. Pero no lo consiguió con muchos otros.
El ex presidente Alejandro Toledo tampoco se queda atrás. Después de defender a capa y espada a Freitas cuando el principal cuestionamiento era, precisamente, su filiación partidaria a Perú Posible, luego de la ola de renuncias (la de ella incluida) salió públicamente a exigir la elección de profesionales idóneos y una mayor responsabilidad por parte de los congresistas. Pero de Toledo no se puede esperar menos que comportamientos severamente contradictorios, un manejo descarado de las decisiones de su partido y una enorme dosis de inocultable mitomanía.
Mejor parados quedaron Alan García y Lourdes Flores. El primero por no aparecer como cabeza visible de la repartija política y porque el Apra estaba tratando de patear el tablero días antes de la elección. La segunda porque, de manera muy hábil, le cargó toda la responsabilidad a Raúl Castro, por ser el presidente del PPC y por haber tenido influencia en la decisión de los congresistas de su partido de apoyar la elección. Salvando las diferencias entre uno y otra, aquí se nota un manejo político más sagaz.
Sea como fuere, responsabilizar al Apra sería colocarle una raya más al obeso tigre de corrupción e inmoralidad que caracteriza a este partido, mientras que Alianza por el Gran Cambio hizo gala de una mayúscula indolencia, graficada en la confesión de Alberto Beingolea, en donde evidenció que más importante es “respetar el acuerdo político” (así haya sido un desastre) que el propio país. No fue sorpresa, por tanto, que los congresistas de esta bancada aparezcan junto a Ernesto Blume –candidato propuesto por ellos– cuando éste decidió no aceptar el nombramiento. De alguna manera tenían que limpiarse, pero tampoco lo consiguieron.
Sin embargo, la lección de decencia no sólo llegó desde la saludable abdicación de los candidatos. A pesar de que buena parte de la población, según la última encuesta de Ipsos, desconoce qué es exactamente lo que hace el TC, miles de personas alzaron su voz en las redes sociales y muchas otras se congregaron frente al Congreso para expresar su rechazo por la repudiable forma de hacer política. Y no sólo ello: ayer lunes también hubo un plantón para expresar el rechazo por esta insoportable cobardía de echarle la culpa a otros y no hacer una reflexión sincera y oportuna. Darle la espalda al país y a sus representados es moneda corriente entre los congresistas de la República; enmendar sus errores demostrando una decencia mínima y elemental no lo es.
Finalmente, después de muchos actos de esta tragicomedia que fue la elección de los jueces del TC y del Defensor del Pueblo, los legisladores tienen una nueva y valiosísima oportunidad para rectificarse, llegar a un auténtico acuerdo político y llevar a estas instituciones personas cuyo mérito y trayectoria académica pueda redundar en un beneficio para el Perú, y no para que Ollanta pueda gobernar sin que le hagan la vida imposible, o para que oscuros personajes (encarcelados o no) puedan verse favorecidos.
Para el bien de todos nosotros, ojalá nuestros congresistas hayan aprendido esta gran lección de decencia.
Corrupción y Poder Judicial peruano: Luchando contra Leviatán
Publicado el 15 julio, 2013 Deja un comentario
Columna publicada el martes 16 de julio en Consulta Previa.
Uno de los datos más reveladores del Barómetro Global de la Corrupción de 2013 es que, actualmente, el Poder Judicial peruano es la institución pública más corrupta, inclusive más que la Policía Nacional, que solía llevarse el primer lugar.
Pero a la corrupción también se le suman diversos factores, no menos preocupantes y que, inclusive, contribuyen a formar la percepción de la existencia de corrupción cuando, en realidad, son otras las causas. Seguramente ninguna de ellas es novedosa para Ud., querido lector: la agobiante lentitud de los procesos; fallos inverosímiles; trámites y fórmulas legales incomprensibles; colas para presentar un miserable escrito y para que le digan que en esta ventanilla no, que en la otra (claro, eso si su abogado es lo suficientemente malvado para enviarlo por su cuenta a ese intestino de Leviatán que son los tribunales); una Corte Suprema que se queda con su caso por un año mientras Ud., mal que bien, se ve obligado a seguir con su vida; su abogado despotricando contra los jueces y con los secretarios, diciendo que son unos incapaces, etc. A aquel que ya padeció un proceso sabe Kafka decía la verdad.
No obstante, a pesar de estas desoladoras conclusiones, Ud. sabe que su sistema de justicia estatal tiene que funcionar bien para que, a su vez, muchas otras cosas puedan funcionar bien. Cosas de las más simples como recibir una indemnización por aquel auto chocado sin que haya sido su culpa, que ese deudor escurridizo cumpla con el préstamo impago, que el inquilino aprovechado se vaya de su casa. Pero otras cosas más complejas, como la correcta interpretación de unos testamentos que involucran bienes valorizados en millones de dólares y también, por qué no, oscuros intereses, o la paralización de la construcción de un megaproyecto minero porque se violan los derechos fundamentales que el Estado se comprometió a respetar.
Pero bueno –Ud. preguntará–, ¿cómo lo solucionamos? Probablemente las respuestas sean varias, y cada una de ellas más compleja que la otra. Desde hace mucho tiempo grandes hombres se han dedicado a lo largo de toda su vida a escribir, debatir y trabajar para mejorar el funcionamiento de la justicia. Aún hay muchos que lo siguen haciendo. Al respecto, hay cosas ciertamente curiosas, como por ejemplo que un país como Italia que ha parido a varios de los mejores procesalistas (así se les llama a los estudiosos del derecho procesal) tenga uno de los sistemas de justicia que peor funcionan en el mundo. Sus procesos, al menos en ámbito civil, duran más del doble que los nuestros. Imagínese.
Ud. insiste: ¿cómo solucionamos esto? Yo le aseguro que no lo haremos aumentando el sueldo a los jueces, dándoles más secretarios y asistentes, controlando su producción, fiscalizándolos como en tiempos de la Inquisición o ratificándolos cada 7 años. Así no solucionaremos nada, o casi nada. Tampoco tendremos resultados si cambiamos cada dos años al Presidente del Poder Judicial –así sucede en el Perú– y que cada discurso de apertura del año judicial se prometa la “modernización del sistema de justicia”, “celeridad procesal” o “capacitación de jueces”. Los presidentes del Poder Judicial son elegidos, participan en protocolos, expiden varias resoluciones, se involucran en un par de escándalos, hacen una que otra mejora administrativa y dos años después vuelven a sus funciones jurisdiccionales, sin pena ni gloria. La “reforma de la justicia” ha pasado a ser una broma o una dulce ilusión.
Quizá piense que estoy evadiendo sus preguntas, pero ahora sí le diré al menos por dónde pienso que debemos comenzar para obtener soluciones inmediatas, al menos en lo que concierne a la justicia civil, es decir, en aquellos litigios vinculados a contratos, familia, propiedad, responsabilidad civil, etc.
Si Ud. ha intuido que deben cambiarse leyes, está en lo cierto. Pero no cualquier ley. Nuestra atención debe dirigirse al Código Procesal Civil (CPC), por la simple razón que es la ley que regula las reglas del procedimiento mediante el cual Ud. cobrará su deuda impaga, recuperará su propiedad, peleará por su herencia. Y si ese procedimiento está mal hecho, Ud. podría no llegar a gozar de su acreencia, propiedad o herencia. Mejorar ese procedimiento, por tanto, es importantísimo.
Por ahí se dice que es mejor tener buenos jueces que malas leyes, pero ¿cómo pueden trabajar los primeros si su instrumento –las leyes– son malos? No. Tener buenas leyes es vital, y principalmente ese bendito texto legal que regula los procedimientos civiles tiene que ser bueno. Si lo es, y por tanto se consigue un aumento en la percepción de eficiencia del Judicial, será un hecho que la percepción sobre la corrupción disminuirá. He ahí el meollo del asunto.
Pero no deseo incurrir en la insensatez de decir que sólo reformando íntegramente nuestro CPC lograremos una justicia eficiente. Eso equivale a no decir nada. Pienso que con algunas pocas modificaciones muy puntuales al CPC pueden obtenerse soluciones inmediatas, muchas de ellas prácticamente automáticas, pero soluciones no para los jueces ni para los abogados, sino para los justiciables, que son los que sufren con un sistema de justicia ineficiente.
No se piense que mi intención es dar entender que dichas modificaciones son non plus ultra ni que son las únicas que deben ser realizadas. Inclusive, por poseer una gran complejidad a nivel técnico ni siquiera pueden ser referidas aquí. Hay muchísimo trabajo por hacer, pero estoy absolutamente convencido que debe comenzarse por ellas. Dicho sea de paso estas soluciones deben provenir directamente del trabajo que se hace en la doctrina. En mi opinión, ella es la responsable de suscitar la intranquilidad de cambiar el terrible status quo. El objetivo no es otro que los jueces puedan juzgar bien y que el ciudadano reciba lo que aquello y exactamente aquello a que tiene derecho a recibir, parafraseando a Giuseppe Chiovenda, uno de los más grandes hombres preocupados por la mejora de la justicia civil.
Sin diálogo crítico no hay futuro
Publicado el 10 julio, 2013 2 comentarios
Ayer asistí a una defensa de disertación de maestría de mi gran amigo Paulo Mendes, y después de escuchar las fuertísimas y rigurosísimas críticas del jurado, la forma cómo Paulo las respondió a pesar de provenir de brillantes juristas (entre ellos el mayor de Brasil y uno de los más importantes a nivel mundial en Teoría del Derecho), de ver con alegría que le fue otorgado un merecido 10 después de una tensa deliberación, y cómo es que, terminada la sustentación, hubo solamente sonrisas, fotos, bromas y amistad, no pude evitar reflexionar sobre algunas de cosas:
Al menos en lo que respecta al proceso civil en el Perú, ¡qué lejos estamos de tener defensas de tesis de ese nivel, tanto por la calidad del candidato como por los examinadores! Y eso es consecuencia directa de la poca dedicación que existe a la investigación. Abundan abogados que escriben sobre proceso civil, pero escasean juristas comprometidos con llevar adelante la academia. Y eso se refleja en el poco entendimiento y la falta de valoración de las críticas inherentes al mundo académico. Pienso que en el Perú, en general, no hay diálogo sobre proceso civil, sino monólogos aislados, donde no interesa lo que el otro diga de la obra de uno: lo ignoramos y punto. Pero eso, la verdad, es gravísimo: si uno quiere ser realmente un jurista, además de romperse el lomo pensando, estudiando, leyendo y escribiendo, tiene que saber que será criticado y que -principalmente- debe estar comprometido y a la altura de responder esas críticas, no sólo para defender sus ideas, sino para contribuir con el progreso de nuestra disciplina.
Qué duda cabe que el hecho de haber venido a Brasil, más allá de ser una oportunidad para pensar el proceso civil de forma distinta y de sacrificar el desarrollo profesional por dos años para estudiar y hacer lo que pueda para mi país, me enseñó que sin un diálogo crítico, directo y sincero en la doctrina, sencillamente no hay forma de llegar a las reformas que el Perú necesita.
Elección de jueces del TC (II): del saber jurídico al interés partidario
Publicado el 9 julio, 2013 Deja un comentario
Artículo publicado el martes 9 de julio en Consulta Previa.
Fue la Constitución Federal brasileña de 1988 con la cual el gigante sudamericano entró, después de muchos años, en una nueva era democrática. Se trata de un texto muy extenso y meticuloso, propio de los documentos constitucionales que buscan impedir por cualquier motivo la aparición de una nueva dictadura.
Al tratar sobre el Supremo Tribunal Federal, órgano vértice del Poder Judicial brasileño, la Constitución señala que sus miembros –que llevan el título de “ministros”– son escogidos por el Presidente de la República, condicionada a la aprobación por mayoría absoluta del Senado Federal, al igual que ocurre en Estados Unidos para el caso de los justices de la Supreme Court.
Pero el presidente brasileño no tiene carta blanca para la elección de los ministros del STF. El artículo 101 dice ellos deben tener un “notable saber jurídico y reputación sin mancha”. La Constitución Federal quiere que los once jueces más importantes de país sean juristas y que sean probos. Y a pesar que se trata de una cláusula general, por tanto vaga, es claro que existe un parámetro objetivo para cuestionar las elecciones que el presidente realice, aunque parece no ser suficiente para evitar que primen intereses políticos.
En efecto, Luiz Inácio “Lula” da Silva, a pocos meses de terminar su mandato, eligió a José Antonio Dias Toffoli, uno de los fieles abogados del Partido dos Trabalhadores (PT), participante activos en tres campañas de Lula, envuelto en no pocos procesos judiciales y, a lo que parece, de una muy discutible aptitud académica. Asimismo, una vez que Dilma Rousseff llegó a la presidencia, para nadie es un secreto que la elección del primer ministro del STF que le correspondió (Luiz Fux) tuvo como principal motivación ganar un voto que contrarreste el conocido proceso del Mensalão, que terminó por aniquilar el prestigio del partido de gobierno… pero Fux acabó por colocarse en contra de los intereses del PT.
Y después de muchos meses de incertidumbre, hace algunas semanas Dilma escogió a Luís Roberto Barroso como nuevo miembro del STF. Aunque Barroso, a diferencia de Toffoli, es un jurista de renombre, qué duda cabe que pesó en su designación el hecho de su cercanía con el PT al punto de haber patrocinado a Cesare Battisti, el izquierdista radical italiano cuya extradición, a pesar de la existencia de un tratado con Italia, fue denegada por Lula, lo que generó un grave escándalo internacional.
La Constitución peruana de 1993 no tiene ninguna regla especial que exija a los congresistas de la República que la elección de los miembros del Tribunal Constitucional se oriente según su notable saber jurídico y su probidad, como lo hace la Carta brasileña. El artículo 201 se remite al artículo 147 que establece los requisitos para ser juez supremo, el cual tampoco orienta el criterio de la elección. No obstante, para ser juez supremo en el Perú se debe pasar por un riguroso proceso de selección ante el Consejo Nacional de la Magistratura, el cual evalúa el saber jurídico y las cualidades morales de los candidatos. Sin duda una regla como aquella, para elegir a los miembros del TC, sería de gran ayuda.
Cabe preguntarse, sin embargo, si la mencionada regla realmente debería existir para que nuestros congresistas decidan colocar en el TC a ciudadanos cuyos conocimientos jurídicos sean notorios y que su probidad sea a carta cabal, en vez de privilegiar intereses partidarios o amiguismos. En efecto, de los seis jueces que, al parecer, podrían ser los nuevos miembros del TC producto del “consenso político”, tres de ellos no llegarían precisamente por sus méritos académicos. Me refiero a Cayo Galindo, Víctor Mayorga y Rolando Sousa. Sin desmerecer su trayectoria como abogados y políticos, existen otros nombres que podrían aportar mucho más, precisamente porque su conocimiento jurídico es mayor y –quizá también– su reputación.
Pero mucho más preocupante es la vinculación que los dos primeros tienen con el Partido Nacionalista y el último con el fujimorismo. Insisto: no es que sea negativo que ciudadanos con experiencia política lleguen al TC. Eso podría ser inclusive beneficioso, principalmente para ponderar el impacto de las decisiones en la gobernabilidad del país. Sin embargo, el sólo hecho de pensar que sus criterios jurídicos se orientarían para proteger los intereses de su partido o, peor aún, desempeñar una lista de tareas encomendada por aquellos que los eligieron, haría que la ya mermada institucionalidad del TC se vea seriamente comprometida.
La elección de los jueces del TC parece estar llegando a su fin, y la suerte está echada para aquellos que hubiésemos querido ver otros nombres en el ruedo. Pero, a la misma vez, debe ser el comienzo de un serísimo debate político y académico sobre cómo mejorar los mecanismos de elección de un cargo tan importante para el adecuado funcionamiento del ordenamiento jurídico. Para nuestra mala suerte, ha quedado demostrado que el Congreso no está a la altura de las circunstancias. Y ello seguirá pasando factura si no es modificado en el futuro.
El «neoconstitucionalismo» y sus demonios
Publicado el 7 julio, 2013 2 comentarios
Humberto Ávila
He aquí una traducción de un artículo sencillamente brillante, de indispensable lectura para entender mejor el fenómeno llamado de «neo-constitucionalismo».
Armisticio para la guerra entre el TC y la Suprema: una propuesta
Publicado el 3 julio, 2013 4 comentarios
Mi último artículo publicado en el número 66 de Gaceta Constitucional. También puede ser descargado, junto con otros artículos, en la siguiente dirección: http://ufrgs.academia.edu/RenzoCavani
La elección de jueces del TC: entre el «consenso político» y la irresponsabilidad paternal
Publicado el 1 julio, 2013 Deja un comentario
Óscar Urviola, presidente de un órgano decadente (foto: El Comercio)
Columna publicada el martes 2 de julio en Consulta Previa.
La función de una Corte Constitucional en un ordenamiento jurídico tiene una importancia insoslayable. Y es que el sólo hecho de tratarse de un órgano capaz de eliminar leyes inconstitucionales y de tutelar, en definitiva, los derechos fundamentales de las personas, hace que su rol en un Estado de Derecho sea determinante para que éste, simple y llanamente, pueda ser calificado de tal forma.
Es cierto que el Tribunal Constitucional peruano (TC), en los últimos años, ha dejado muchísimo que desear, no sólo por la forma cómo desempeña, desde una perspectiva institucional, su función de Corte de vértice, sino también por la calidad de sus decisiones. No obstante, desde hace varias semanas esos graves problemas parecen haber pasado a un segundo plano por razones ajenas a su trabajo. Se trata de la ya sempiterna elección de los seis jueces de dicho Colegiado, que deberán ocupar cargos actualmente desempeñados por funcionarios cuyo exceso de mandato se contabiliza ya no en meses, sino en años.
La Constitución dice que el cargo de juez del TC dura cinco años, y si lo dice es porque el constituyente quiere una renovación institucional periódica de dicho órgano. También dice que le corresponde al Congreso realizar la elección de sus miembros, con mayoría calificada. Estamos, por tanto, ante un deber cuyo contenido y destinatario no deja atisbo de duda: los congresistas tienen que hacer lo que deban de hacer para llegar a un acuerdo político y elegir a los jueces del TC. Caso contrario, estamos ante una flagrante violación de la Constitución.
De ahí que es bueno preguntarse si el hecho de “no llegar a un consenso político” es justificación suficiente para que el TC continúe su triste estado de decadencia institucional, lo cual se refleja claramente en el hecho de que uno de esos jueces con mandato vencido se haya quedado cuatro (sí, cuatro) años más de lo que la Constitución permite.
Tampoco estaría de más inquirirse si “consenso político” implica repartirse la elección de cargos públicos importantísimos como si se tratase de una baraja de cartas. Si el “consenso” implica pactar que el partido X se queda con la Defensoría del Pueblo, el partido Y con los jueces del TC y el partido Z con los directores del Banco Central de Reserva, entonces el hacer política habría devenido en una repudiable inmoralidad y en un insoportable facilismo.
Y aún mucho peor es observar cómo, por cualquier medio, los partidos políticos que llegaron al poder (cuya prescindibilidad está siendo ratificada cada día que pasa) buscan colocar a “su gente”, sin importar la evidente orfandad en cuestiones académicas de ciertos candidatos. Y si alguno de ellos no es aceptado, entonces a patear el tablero y todo vuelve a fojas cero. ¿A eso se le puede llamar “consenso político”? ¿Es que acaso se trata de aliviar la presión mediática mediante una elección fugaz, antojadiza y poco meditada?
Buena parte de nuestros congresistas han conseguido demostrar, con mucho esfuerzo y entre muchas cosas, que no están a la altura de elegir funcionarios públicos de tamaña importancia. Quizá ello sea contradictorio porque fuimos nosotros, los ciudadanos, los que los pusimos allí, pero al fin y al cabo esa es la triste realidad de nuestros representantes (y de los representados). Qué duda cabe, ellos son muy buenos para mega-comisiones o linchamientos mediáticos, pero la enorme responsabilidad de conformar el colegiado del TC evidenció su incapacidad para enfrentarla como es debido.
Y es que ellos deberían ser los primeros en garantizar la institucionalidad, en respetar la Constitución sobre la que juraron y en preocuparse con la probidad y competencia de los futuros jueces del TC, en vez de hipotecar cargos públicos como si fuesen de su propiedad. Si lo que se pretende es colocar a determinado candidato no para equilibrar la composición política del Colegiado sino para que desempeñe una lista de tareas, entonces la elección de los jueces del TC (que no está mal que tenga un contenido político) se habría convertido en una suerte de mafia inescrupulosa, en un turbio negocio de intereses donde el único que termina perdiendo es nuestro país.
Por eso es que es necesario comenzar a pensar si acaso otros órganos no deberían tener injerencia en la elección de los jueces del TC. Por ejemplo, el gremio de abogados del Perú y la Asamblea Nacional de Rectores podrían asegurar una cuota académica con tres jueces. Asimismo, no sería impensable que el Poder Ejecutivo pueda elegir a un juez, a fin de balancear la selección realizada por el Congreso, el cual se encargaría de elegir sólo a tres. De esa manera, si no se llegase a un “consenso político”, la renovación del Colegiado no se vería tan perjudicada. Para esto, es claro, se debería modificar la Constitución. ¿Habría voluntad política para hacerlo?
Pocas veces como hogaño el calificativo “Padres de la Patria”, para referirse a nuestros congresistas de la República, fue tan infausto. Y es que si realmente son “padres” entonces algo anda mal con ellos, porque tienen a su hija enferma y abandonada.
Portugal y su nuevo Código de Proceso Civil
Publicado el 26 junio, 2013 Deja un comentario
Hoy fue publicado el nuevo Código de Proceso Civil portugués. ¡Vale la pena un atento estudio!
Lo que menos importa es el fútbol
Publicado el 25 junio, 2013 6 comentarios
Artículo publicado el martes 25 de junio en Consulta Previa.
El peruano promedio está preocupado con que nuestra sufrida selección haga el milagro para jugar el próximo Mundial, y si no lo lograse, seguramente ya debe haber realizado planes para ir a Brasil y armar la combinación perfecta: fútbol, playa y samba. Al final, no siempre el mayor evento deportivo a nivel del mundo entero se jugará tan cerca de nosotros. Vale la pena la inversión, se dice por ahí.
Sin embargo, el brasileño promedio, en cuya ciudad se realizará el tan anhelado evento, está pensando en cosas muy diferentes. El estudiante que va en carro a su universidad reflexiona sobre la falta de calidad del transporte público; la madre de familia que paga un seguro privado para sus hijos se preocupa por la deficiente atención en los hospitales; la profesora de una universidad privada reclama una educación pública de calidad.
Todos están indignados con el nivel de corrupción al que han llegado ciertos estratos de poder, al punto de que un sentenciado por el conocido caso del Mensalão tomó posesión como diputado suplente y su inmunidad lo protege de ir a prisión. Una gran mayoría muestra su absoluto desprecio por el diputado Marco Feliciano, un pastor evangélico homofóbico que preside la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados. Y otra buena porción ha evidenciado su rechazo a los partidos políticos tradicionales: ese estudiante, la madre de familia y la profesora no poseen ninguna afiliación partidaria y se jactan de ello.
Pero hay algo más que es compartido por el grueso de la población brasileña, algo que, por cierto, dejaría pasmado al peruano promedio, tan preocupado por el fútbol: existe una profundísima crítica contra el hecho que el Mundial se juegue en Brasil e, inclusive, un deseo de sabotearlo, pidiendo al mundo que no los visite en 2014. ¿La razón? Los ingentes gastos incurridos apenas en infraestructura de estadios que podrían girar en torno de la absurda cifra de 7 billones de reales, o, en equivalente en dólares, unos 3.5 billones (el presupuesto público del Perú para este año ronda los 42 billones). Todo ese dinero dejó de ser destinado a todo lo que el país necesita y lo que los ciudadanos, con justicia, reclaman.
Todo ello –sumado al aumento de los veinte centavos en el pasaje del transporte público por los Gobiernos Estaduales que tan sólo fue la gota de derramó el vaso– ha hecho que los brasileños salgan a las calles día tras día (aunque con una importante presencia de vandalismo) y le están dando al Gobierno donde más le duele: haciendo tambalear el torneo de prueba para el Mundial. Hoy el mundo tiene los ojos puestos no tanto en las gambetas de Neymar ni en la cantidad de goles que le encajan a Tahití, sino en la impresionante cantidad de personas que se conglomeran en cientos de ciudades brasileñas, en la simbólica toma del Congreso Nacional y en la diversidad de carteles que se leen en las manifestaciones: “No son centavos, son billones en desigualdad”, “¡A la Copa renuncio! Quiero dinero para salud y educación”, “Yo no voté por la FIFA”, “Yo quiero hospitales padrón FIFA”. Inclusive los hashtags son más que descriptivos: “Brasil despertó”, “el gigante despertó” y “Ven a la calle” son los más populares en Facebook y Twitter.
A los brasileños les gusta el fútbol, claro (aunque el mayor porcentaje, suene o no inverosímil, pertenece a los no interesados por el deporte-rey), sólo que ahora están más preocupados por tener un mejor país. Ya tienen cinco Mundiales. El “hexa” puede esperar.
La situación ha sido tan grave que Dilma Rousseff, una mujer dura, inflexible y cascarrabias por naturaleza, cambió radicalmente su recurrente discurso hostil contra las protestas sociales en el pasado, para uno más comprensivo y pacífico (previa intervención de Lula, por supuesto). Ahora, dice, es necesario escuchar la voz de la calle; que todos los ingresos del petróleo irán a la educación pública; que ahora sí traerán médicos de fuera para atender la demanda en el interior del país. Nada de ello, sin embargo, ha sido suficiente: el pueblo quiere soluciones reales (como un recorte presupuestal en los gastos de los congresistas, por ejemplo), pero no sólo promesas, sino que realmente se efectivicen. Mientras tanto, las marchas continuarán y cada vez más populosas.
No cabe dudas que Brasil ha sido un ejemplo de crecimiento económico para el mundo. Y es que sacar de la pobreza a una población equivalente a la del Perú no es nada que pueda despreciarse. Sin embargo, hoy ha quedado más demostrado que nunca que eso no es suficiente ni que significa un sedante para que las masas se vean adormecidas en sus reivindicaciones populares. Un crecimiento sin educación, salud o justicia de calidad no será más que un frío superávit en las cuentas del Ministerio de Economía y Finanzas, pero nada más que eso. Por ello, así como Ollanta Humala consiguió la presidencia del Perú gracias a astutos asesores brasileños enviados por Lula, no debe dejar de mirar a Brasil, pero esta vez no a los poderosos, sino al pueblo brasileño. Que sepa que ese también será lo que le ocurrirá si es que se confía en sus cifras en azul.
Y el peruano promedio, de una vez por todas, tiene que entender que ahora, lo que menos importa, es el fútbol. Sobre todo porque nuestros problemas son similares a aquellos contra los que los brasileños, hoy, están protestando y buscando solucionar.
La «medida cautelar» en el caso de la Ley del Servicio Militar Voluntario: tres críticas
Publicado el 19 junio, 2013 2 comentarios
Foto: Perú 21
Si algo es necesario tomar en cuenta al momento de criticar resoluciones judiciales, es que la tarea de los jueces es juzgar y no crear doctrinas. Un juez no es un académico ni le corresponde divagar por teorías: ese papel está reservado a la doctrina, cuyos esfuerzos deben dirigirse a alimentar la práctica judicial de soluciones. Ello no obsta, claro está, para que todo juez deba estar lo suficientemente preparado a nivel de conocimientos jurídicos como para resolver adecuadamente el caso concreto. Pero de allí a desempeñar un papel académico (como insistentemente, y sin mucho éxito, lo ha tratado de hacer el Tribunal Constitucional peruano) hay un abismo de diferencia.
Hoy apareció publicada en «El Comercio» la medida cautelar expedida por David Suárez Burgos, juez del primer juzgado especializado en lo constitucional, quien decidió suspender el sorteo de la polémica Ley del Servicio Militar Voluntario (LSMV). No es mi intención ahora analizar el caso materia de conflicto sino, por el contrario, partiendo de la contribución que se puede hacer desde la doctrina, realizar algunas breves críticas a tres aspectos de dicha resolución sin que ello desmerezca, por supuesto, su bondad.
1. Tutela cautelar y técnica anticipatoria: Apoyándose en Marianella Ledesma, el juez afirma que la tutela cautelar, como expresión de la tutela de urgencia, puede ser tanto tutela ordinaria como tutela anticipada. La primera se adopta con la simple verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, mientras que la segunda viene a ser una situación excepcional que implica una casi certeza del derecho (necesidad impostergable de quien la pide) y un peligro inminente e irreparable (considerando cuarto).
Este entendimiento, a mi juicio, es claramente equivocado. En primer lugar, cuando se habla de tutela ordinaria, al menos tal como lo ha tratado la doctrina especializada, precisamente se le contrapone con tutela sumaria, es decir, aquellos pronunciamientos adoptados mediante cognición sumaria. Referirse, por tanto, a «tutela ordinaria cautelar» sería una contradicción en términos, sin ningún tipo de sustento teórico. Asimismo, entender que la tutela anticipada es especie de la tutela cautelar es una idea equivocada principalmente por influencia de la teorización de Calamandrei y que fue recogida en nuestro CPC.
No obstante, es necesario que se entienda que la tutela cautelar, al ser capaz únicamente de otorgar seguridad al derecho, no se confunde con la satisfacción que él puede recibir (sea anticipadamente o no). Satisfacer un derecho implica realizarlo. Es muy curioso, a propósito, que el propio juez Suárez lo reconoce: «Aquí la tutela que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresamos a una situación excepcional, orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusión para su pleno disfrute». A pesar de ello, más adelante habla de una medida coincidente lo cual, al igual que «tutela ordinaria cautelar», es una contradicción en términos: la tutela de seguridad jamás puede coincidir con una futura satisfacción del derecho.
Sea como fuere, lo que en este caso se ha ordenado no es una medida cautelar, sino una satisfacción anticipada del derecho. ¿Por qué? Porque la Defensoría pidió la inaplicación del art. 50 de la LSMV por inconstitucional y la suspensión del sorteo. Esto es lo que busca obtener en la sentencia final… y esto es exactamente lo que ha obtenido por vía anticipada. Aquí no cabe hablar de ninguna seguridad al derecho.
Asimismo, existe un punto adicional que sólo en los últimos años ha quedado claro: la diferencia entre técnica procesal y tutela del derecho. Si bien es necesario, primero, que la diferencia entre tutela cautelar y tutela satisfactiva sea nítida, también resulta imperioso apuntar que la técnica procesal anticipatoria, al ser un medio en cumplimiento de un fin, es capaz de traer seguridad o satisfacción anticipada al derecho. La anticipación es, por tanto, una técnica (al respecto, con mayor profundidad, ver aquí, aquí, aquí, aquí y aquí).
2. Verosimilitud y «casi certeza del derecho»: Aún en el considerando cuarto, el juez Suárez afirma que en este caso se requiere ya no una simple verosimilitud sino una «casi certeza del derecho que se busca» el cual estaría directamente vinculado con la constitucionalidad del artículo 50 de la LSMV. Al respecto, es necesario entender que el uso de la técnica anticipatoria (que en materia cautelar funciona cuando la medida es otorgada inaudita altera parte) implica la producción de un proveimiento provisorio, adoptado bajo cognición sumaria, dado que existe un conocimiento limitado, a nivel horizontal, de las alegaciones de quien pide tutela.
Por lo tanto, el juez, al tener que decidir si concede o no el proveimiento anticipatorio, trabaja con juicios de probabilidades (no entraré aquí a discutir las diferencias con la categoría de la verosimilitud), es decir, busca determinar, sumariamente, el grado de verdad de los hechos afirmados. Asimismo, siendo que la técnica anticipatoria sirve tanto para traer seguridad y satisfacción, es un grave equívoco pensar que la anticipación de esta última exige «una casi certeza del derecho». En realidad, siendo dos tipos de tutela diferentes entre sí, le corresponde al juez examinar la probabilidad de los hechos afirmados por el solicitante para determinar qué tipo de protección se le da al derecho reclamado. No obstante ello, soy consciente que el hecho que el legislador de 1993 haya confundido anticipación de tutela satisfactiva (las llamadas «medidas temporales sobre el fondo») con tutela cautelar empaña seriamente esta diferencia que, en mi criterio, debe ser hecha.
Por demás, el juez Suárez no tuvo en cuenta que en el contexto de un proceso de amparo no se busca demostrar la existencia del derecho fundamental afectado, sino su amenaza o violación. De ahí que sea una razón más para eliminar ese requisito de «casi certeza del derecho» a favor de una determinada probabilidad respecto de los hechos alegados, en base a las pruebas ofrecidas.
3. ¿Test de proporcionalidad o antinomia?: El test de la proporcionalidad sirve para determinar si una medida legislativa es acorde a la Constitución. Dicho test implica el examen de los postulados normativos (y no «principios») de la adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Al respecto, el juez Suárez analizó el criterio de la necesidad (es decir, la verificación de que no existan otros medios para cumplir con el fin restringiendo menos los derechos fundamentales afectados) y concluyó que no está justificado que el sorteo público «sea la única medida idónea y necesaria para conseguir el objetivo de cubrir las necesidades de personal para el servicio militar acuartelado» (considerando octavo).
Aunque hubiese sido interesante que la fundamentación contenga algún ejemplo de otros medios menos gravosos, en lo particular estoy plenamente de acuerdo con el examen elaborado en la resolución. No obstante, también pienso que pudo haberse ensayado una justificación interesante e, inclusive, aún más correcta desde el punto de vista de la interpretación jurídica.
Como es indicado por el propio juez, el artículo 6 de la LSMV señala: «Prohíbese el reclutamiento forzoso como procedimiento de captación de personas con la finalidad de incorporarlas al Servicio Militar». La regla que se desprende del texto normativo es clara: siendo un servicio militar voluntario, está prohibido el reclutamiento forzoso. Sin embargo, el artículo 50 de la misma Ley (modificado por el Decreto Legislativo n. 1146) dice «(…) Los elegidos por sorteo están obligados a presentarse en el plazo señalado para cada caso a la Dirección de Movilización de la Institución a la que fueron asignados, a fin de realizarse el proceso de selección correspondiente». Qué duda cabe que se trata, por tanto, de un reclutamiento forzoso.
Esta constatación es importante porque cuando las consecuencias atribuidas a dos determinadas fattispecie son contradictorias, conflictuantes o incompatibles entre sí, estamos ante lo que se conoce como antinomia. Así, del artículo 6 (Texto 1, o T1) se desprende la Norma 1 (N1), mientras que del artículo 50 (T2) se extrae la N2, apreciándose con claridad que la N1 tiene como consecuencia G (se prohíbe el reclutamiento forzoso), mientras que la N2 tiene como consecuencia no-G (se autoriza el reclutamiento forzoso). Como es sabido, las antinomias pueden solucionarse con una exclusión definitiva de una de las fattispecie en conflicto, a fin de que exista una sola consecuencia jurídica, armonizando el ordenamiento jurídico. Y, en mi criterio, siendo que la finalidad de la LSMV es, precisamente, su no obligatoriedad, es perfectamente posible excluir la N2 sin tener que entrar en el análisis de la constitucionalidad de la norma del artículo 50.
A fojas cero 