A fojas cero

José Carlos Barbosa Moreira (1931-2017), por Fredie Didier Jr.

Publicado el 26 agosto, 2017     Deja un comentario

José Carlos Barbosa Moreira, al lado de Ada Pellegrini Grinover.

Escribe: Fredie Didier Jr.

Traducción: Renzo Cavani

Me gradué en derecho en febrero de 1998. Poco antes de hacerlo ya había conseguido un empleo, que comenzaría, sin embargo, en inicios de junio de ese año. Decidí, entonces, aprovechar esos cuatro meses para dedicarme al proyecto de volverme profesor de proceso civil. En este período, profundicé sobre unas ideas respecto de las condiciones de la acción, sobre las cuales venía pensando desde el último año del pregrado – fue un desarrollo del pensamiento de mi maestro Calmon de Passos. Decidí, entonces, escribir un artículo doctrinario.

Durante el pregrado tuve acceso a dos obras fundamentales en mi formación: «O novo processo civil brasileiro» y «Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5«, ambas de la Editorial Forense y de autoría de José Carlos Barbosa Moreira. Al final de la nota del autor, en la primera obra, había una información inusitada, muy poco común en los libros de derecho: la dirección del autor («Av. Anita Garibaldi, 26, ap. 401, Río de Janeiro»). Por diversas y conocidas razones, esa dirección se volvió mítica -como precisamente diagnosticó Robson Godinho- para generaciones de procesalistas.

Al terminar el artículo, en tiempos de un aún incipiente internet, decidí escribir una carta al Prof. José Carlos Barbosa Moreira, adjuntando el texto en un disquette, y pidiendo orientación y sugerencias para el perfeccionamiento de las ideas. No sé muy bien la razón, pero creía que el Profesor, al dar publicidad a su dirección postal por tantos años, parecería estar invitando a todos nosotros a tomar contacto con él. Yo no lo conocía, jamás fui su alumno, pero aquel simple gesto de divulgar la dirección a todos indistintamente, de todos los rincones del país, era comprendido de esa forma por mí. Un maestro ofreciendo a todos un poco de su conocimiento más allá del libro.

Un poco más de un mes despúes, recibí, para mi sorpresa, una carta dactilografiada y firmada, en donde el Profesor no solo respondía mi carta, sino también me indicaba lecturas complementarias y elogiaba mi texto. Tengo esa carta conmigo hasta hoy. Es difícil hablar sobre ello, casi veinte años después, pero imaginé lo que significa para un joven abogado bahiano (aún no era profesor), recién graduado, desconocido, recibir una carta con ese contenido, escrita por el mayor procesalista brasileño de todos los tiempos. Ese nuevo gesto, ya no más difuso, como el otro, sino dirigido a mí, a quien él no conocía, me mostraba un modelo de comportamiento de un maestro verdadero: la gentileza. Jamás olvidé eso desde que inicié mi jornada en el magisterio, días después de haber recibido esta carta.

Pasaron unos dos años, o algo cercano a eso. Ya estamos a fines de 1999 o inicios de 2000. Recibo en mi casa una caja de la Editorial Forense, con un contenido sorprendente: mi texto había sido enviado para publicación en la centenaria Revista Forense (v. 351), dirigida por el Prof. José Carlos Barbosa Moreira. Él no me había avisado al respecto, mucho menos me pidió autorización. Sin conocerme, sin preguntarme, él abrió el camino para que un desconocido y joven profesor bahiano publique su primer artículo en una revista nacional. Este texto se volvió la fuente de la primera cita que hicieran de una obra mía, que acabaría siendo referida por Thetônio Negrão, en su clásico «CPC anotado», y Rodrigo da Cunha Lima Freire, contemporáneo mío, que entonces publicaba la versión comercial de su disertación de maestría sobre el interés de accionar. Este nuevo gesto del maestro me mostraba un nuevo aspecto del modelo de maestro verdadero: la generosidad con los más jóvenes. Jamás olvidé eso.

Los años pasaban y mis lazos con el Profesor se estrechaban. Ahora, ya por email. El Profesor siempre atendía mis invitaciones y esclarecía mis dudas. Pasó a mandarme, todo el año, las nuevas ediciones de su volumen de comentarios al CPC y las nuevas series de los «Temas de direito processual». Todos autografiados, finalizados siempre del mismo modo: «Cordialmente, José Carlos». Ya en 2003 o 2004, no recuerdo bien, al recibir la nueva edición de los Comentários, tuve la mayor alegría académica vivida hasta entonces: noté que la versión comercial de mi disertación de maestría sobre el recurso de tercero había sido citado por el Profesor. Yo aún no había completado treinta años, ni siquiera había comenzado el doctorado en São Paulo y ya era citado por el mayor procesalista brasileño de todos los tiempos. Aquí, llaneza y generosidad, una vez más, juntas. Jamás olvidé de eso – y ciertamente no es por casualidad que desde siempre suelo citar a mis alumnos en mis trabajos.

Tomé coraje y decidí invitar al maestro para escribir el prefacio de la versión comercial de mi tesis doctorado, publicado por la Editorial Saraiva (mi otro maestro, Calmon de Passos, ya había hecho el prefacio de la versión comercial de la disertación de maestría). Mi tesis se llamaba «Pressupostos processuais e condições da ação – o juízo de admissibilidade do processo«. Para el buen entendedor, el título ya apuntaba que el trabajo era un homenaje a mis maestros: de un lado, desarrollaba la tesis de Calmon sobre la acción en el derecho procesal; de otro, expandía la tesis de Barbosa Moreira sobre el examen de admisibilidad de los recursos. El Profesor aceptó la invitación e hizo un prefacio que me emocionó muchísimo – volví a leerlo ahora al escribir este texto, que no leía hace más de diez años. Permítame, amigo lector, transcribir un trecho:

Hace un tiempo que vengo acompañando la producción científica de Fredie. Estoy convencido que se trata de uno de los más genuinos valores de la nueva generación de procesalistas. Tiene una seria preocupación técnica -sin la cual nada se hace que viva un tiempo mayor que las celebérrimas rosas de Malherbe- y disposición para enfrentar asuntos espinosos. Su pedido me abre la ocasión para este testimonio público de aprecio, que ojalá le sirva de estímulo para proseguir en la faena. A los veteranos agrada y consuela verificar que tienen a quién transferir las banderas, en el instante inexorable de ceder la posta. Hay más, sin embargo. Fredie escogió un tema que me remite a un momento muy distante en mi carrera académica: aquel en el que candidateé a la libre docencia en la Facultad de Derecho de la entonces UEG (hoy UERJ), con una tesis que pretendía estudia el examen de admisibilidad de los recursos civiles. El objeto de Fredie es más amplio: su investigación se extiende a la admisibilidad del proceso. Pero la obvia afinidad no dejó de hacer sonar una nostálgica cuerda en mi espíritu: en la tercera edad, continuamos nutriendo alguna ternura por los frutos de los estudios juveniles.

Este quinto gesto habla por sí solo. Fue en 2005. Hasta 2010 aproximadamente, mantuvimos contacto próximo, por email o en los congresos en donde nos encontrábamos.

José Carlos Barbosa Moreira es el mayor procesalista brasileño de todos los tiempos (discúlpenme la repetición). Su obra versa sobre prácticamente todos los grandes temas del derecho procesal: causa de pedir, litisconsorcio, intervención de terceros, conexión, recursos, prueba, cosa juzgada, ejecución, etc. No hay otro autor brasileño que haya producido con tanta calidad sobre tantos temas. Su libro sobre litisconsorcio unitario es, posiblemente, la obra más importante del mundo sobre el tema y, en mi opinión, el mejor libro sobre dogmática del proceso civil brasileño ya escrito. Sus estudios sobre prueba, recursos, acción rescisoria y cosa juzgada son imprescindibles y definieron el modo cómo generaciones de procesalistas pasaron a comprender el tema. Fue precursor en los estudios sobre proceso colectivo, en el célebre texto sobre la acción popular, de 1975, y convenciones procesales (1982).  La colección «Temas de direito processual«, en nuevo volúmenes publicados por la Editorial Saraiva (solemos decir que el libro «Direito processual civil -ensaios e pareceres«, de 1971, es el «Temas Cero»; con este, serían diez volúmenes) es al derecho procesal civil brasileño como el Tratado de direito privado, de Pontes de Miranda, es para nuestro derecho privado. Mi pensamiento sobre el derecho procesal civil fue forjado a partir de la lectura de toda la obra del maestro. Desarrollé, inclusive, para mis análisis, un índice para examinar la calidad de otros trabajos y orientar a mis alumnos: «índice de lectura de Barbosa Moreira» (cuando veía un texto inconsistente o malo, solía comentar con mis amigos que al autor le faltaba lectura de Barbosa Moreira).

Además de todo eso, Barbosa Moreira es un cultor de la lengua. Escribía como Machado de Assis. Impecable. La belleza de su texto llegaba a conmover. Era un maestro del buen gusto y de la sofisticación.

Barbosa Moreira es, indiscutiblemente, el procesalista brasileño más conocido internacionalmente, y que más influenció las generaciones de procesalistas que se formaron desde el inicio de los años 70 del siglo XX. Mi generación, especialmente, tiene la edad que el maestro tenía cuando el CPC-1973 fue publicado. Eso es de pavor, como ya dije en un prefacio que escribí para los amigos Cabral y Cramer: es simplemente imposible, para todos nosotros, ser lo que es maestro ya era cuando tenía nuestra edad.

José Carlos Barbosa Moreira falleció el 26 de agosto de 2017. Tenía ochenta y cinco años. Es Profesor Titular de la Universidade do Estado do Rio de Janeiro y Juez Superior jubilado del Tribunal de Justicia de Río de Janeiro.

En 2012, cuando la enfermedad que lo afectaba comenzaba a agravarse rápidamente, sentí una necesidad profunda de verle nuevamente y conversar con él: había acabado de volverme libre-docente por la USP y hace poco había asumido la coordinación técnica de los trabajos de revisión del proyecto de nuevo CPC en la Cámara de Diputados. Me sentía un tanto desamparado y solo intelectualmente, pues uno de mis maestros había muerto hace cuatro años, y otro se había retirado del trajín diario – precisamente, el Profesor. Llamé a mi amigo Eduardo Mello e Souza, muy amigo del maestro, y le pedí que pueda agendar un encuentro. Este fue fijado en su departamento, en la mítica dirección. En esa conversación, le di un ejemplar de mi tesis de libre-docencia, me comprometí a mandarle la entonces última versión de lo que vendría a ser el CPC en la Cámara de Diputados (lo que hice al día siguiente, por email), le conté la historia de la carta de 1998 y le di una copia. Al final, le dije lo que jamás le diría a nadie, ni siquiera a mi esposa – guardaba eso conmigo; por un momento, sentí que aquella sería la última oportunidad de decirle esto a él personalmente: le dije que él era el «maestro de todos los maestros» y que todo, absolutamente todo, lo que yo escribía, desde 1998, traía consigo el silencioso deseo de que fuese leído por él… y aprobado.

Volví a verlo dos meses después, en el homenaje que el IBDP le prestó en las Jornadas de Rio. Esperé a que él llegue y le di un abrazo antes de que entre al auditorio. No tenía condiciones emocionales de estar en el homenaje. Desde entonces, no nos volvimos a hablar ni nos vimos.

Soy ateo, he de confesarlo, sin embargo quisiera creer que de alguna manera el maestro aún pueda leer mis textos, que permanecerán siendo escritos para su lectura y aprobación.

Fredie Didier Jr.

26.08.17

Plenos jurisdiccionales: ¿vinculantes? Una invitación al diálogo a Fort Ninamancco

Publicado el 25 agosto, 2017     2 comentarios

Aquí un interesante video de mi amigo Fort Ninamancco sobre la nulidad del acto jurídico en los procesos de desalojo. No discutiré, por supuesto, lo que tiene que ver con derecho civil (sería una imprudencia); más bien, me permitiré realizar algunas observaciones críticas sobre un asunto específico que Fort también tocó tangencialmente.Fort defiende la vinculación de los plenos jurisdiccionales del art. 116 LOPJ (rectius: de la norma contenida en el documento aprobado en el pleno). Dado que este artículo dice que estos sirven para concordar jurisprudencia, entonces, para él, no tiene mucho sentido que la jurisprudencia pueda mantenerse «no concordada». «Concordar jurisprudencia», por tanto, semánticamente, para él, significaría vinculación.

Pues bien, creo que Fort está equivocado. Aquí mis razones:

1. La vinculación de un fallo de un tribunal debe ser determinada expresamente por ley. Más aun lo debería ser un documento producido por votación mayoritaria entre jueces, completamente al margen del caso concreto. El así llamado pleno jurisdiccional está más cercano a una ley, tomada en una especie de proceso deliberativo, que a una genuina sentencia. Creo sinceramente que Fort no ha reflexionado sobre esta vinculación del pleno a la luz de la su naturaleza.

2. «Concordar jurisprudencia» no equivale, necesariamente, a vinculación. No hay una relación lógica entre uno y otro. Es posible que la jurisprudencia pueda ser concordada sin que sea vinculante: los plenos, en este sentido, bien pueden ser entendidos como un «método de trabajo» para los órganos jurisdiccionales que la emiten, precisamente para que los tribunales organicen mejor su profusa jurisprudencia para poder lograr la tan deseada uniformidad. La idea es que los plenos contribuyan para ello. Esto no es muy diferente de la súmula brasileña, antes que, vía reforma constitucional en 2004, sea vinculante.

3. Es posible, también, entender que la finalidad (entiéndase: el estado de cosas a ser realizado) de la institución «plenos jurisdiccionales» es que los jueces fallen en un sentido homogéneo. Pero este estado de cosas requiere de la realización de diversos comportamientos que, principalmente, se reconstruyen a partir de otras normas del sistema. Fort entendería, aquí, que los jueces simplemente están obligados a realizar un ejercicio de subsunción respecto de la norma que se interpreta de documento aprobado por el pleno (atención: digo norma porque no podría ser otra cosa) y aplicar dicha norma a las hipótesis fácticas que se presenten en sus casos. Pues bien: yo creo que con parámetros de racionalidad de la motivación, específicamente de la justificación externa de la premisa normativa, puede cumplirse con esa finalidad. Esto me lleva al siguiente punto.

4. Fort se preocupa de que la decisión adoptada en los plenos sea desconsiderada. En ese caso, ¿para qué serviría? Yo también tengo esa preocupación, por supuesto. Pero el problema no se resuelve, a mi juicio, a partir de la vinculatoriedad o inexistencia de ella (discurso sobre las fuentes del derecho), sino sobre la extensión del deber de motivación de los jueces a los que se dirige dicho pleno (dependiendo de su ámbito territorial, por supuesto). La existencia de un pleno debe ser considerada en la motivación de un juez, debiendo fundamentar si se aparta y por qué razón (esto ya había sido defendido por mí en un texto anterior publicado en Legis.pe).

5. No existe sistema en donde haya una vinculación al 100% (ni siquiera en EEUU o Inglaterra). Siempre pueden darse supuestos en donde cabría una inaplicación, por lo que no cabría hablar de una homogeneidad absoluta. El grado de vinculación del «precedente» (o regla jurisprudencial – que no es el caso de los «plenos jurisdiccionales») depende sustancialmente de que sea una buena solución jurídica: y esto escapa a los propios confines de la normatividad. El propio Fort admite, en el video, respecto de las normas (con pretensión de abstracción y generalidad) contenidas en las sentencias emitidas a partir de plenos casatorios civiles de la Corte Suprema (cuya vinculación viene impuesta expresamente por ley), que podrían ser inaplicadas. Si ello es así, entonces él tendría que precisar cuál es concretamente la vinculación que tendría dicha norma del pleno jurisdiccional. Si admite que es posible que no sean seguidos, entonces, ¿dónde está esa vinculación que le atribuye?

Esto merecería un ensayo mucho más detallado y profundo, ciertamente. Por el momento, solo queda esta modesta invitación al diálogo.

Lecturas sobre tutela cautelar y tutela anticipada

Publicado el 25 agosto, 2017     Deja un comentario

Ovídio Baptista da Silva, artífice de una pensamiento crítico -inspirado en Pontes de Miranda- contra la obra de Calamandrei sobre tutela cautelar.

Para los interesados en explorar más sobre el complejo tema de la tutela cautelar y la tutela anticipada, comparto con ustedes algunas lecturas fundamentales para problematizar y conversar al respecto. Sugiero prestar atención a los siguientes autores: Calamandrei, Denti, Proto Pisani, Ovídio Baptista da Silva, Marinoni y Mitidiero.

¡Espero les sean útiles!

https://www.dropbox.com/sh/zolmpc9b3w8q6p4/AADo5clCHE8siKZ2IW5WwW7ha?dl=0

Jeremy Waldron, legitimidad de los jueces y el control de constitucionalidad

Publicado el 4 agosto, 2017     2 comentarios

Jeremy Waldron

Gracias a mi amigo el Prof. Heber Joel Campos Bernal, comparto esta conferencia del Profesor neozelandés Jeremy Waldron, catedrático de filosofía del derecho y filosofía política en la New York University.

Se trata de una autoridad mundial sobre el control de constitucionalidad (judicial review), en donde, en diversos trabajos, expresa una posición bastante escéptica sobre la (destaca el libro The Dignity of Legislation, de 1999), al punto de mostrarse contrario al «control de constitucionalidad fuerte», esto es, el poder de las cortes de inaplicar o anular leyes (como es el caso de EEUU y muchos países latinoamericanos). Ya el «control de constitucionalidad débil» consiste apenas en la emisión de una declaración de incompatibilidad para que el Parlamento sea quien enmiende la legislación (como es el caso de Inglaterra y Canadá).

Si bien Waldron esclarece que sus ideas están basadas en una democracia fuerte -que no es el caso de Latinoamérica, por supuesto-, da pie para que discutamos en serio sobre la importancia de la democracia deliberativa, la así llamada presunción de constitucionalidad de la legislación (defendida, entre otros, por Ferrajoli), el activismo judicial y la idea de que los jueces sean aquellos que mejor pueden expresar el sentir ciudadano y hacer primar la voluntad de la mayoría (o de la minoría), los derechos fundamentales o, si se quiere, los «valores de la sociedad».

No estoy diciendo aquí que estoy de acuerdo con Waldron, pero sus ideas dan pie, en suma, para repensar la función de nuestros tribunales respecto de la legitimidad que ellos poseen.

Aquí algunos textos:

«The Dignity of Legislation» (54 Md. L. Rev. 633 (1995)): http://digitalcommons.law.umaryland.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2949&context=mlr

«The Core of the Case against Judicial Review» (115 Yale Law Journal, No. 6 (Apr., 2006), pp. 1346-1406): https://cddrl.fsi.stanford.edu/sites/default/files/waldron_core_of_the_case_against_judicial_review.pdf

¿El que calla (realmente) otorga? La inconstitucionalidad de la sanción procesal prevista en la Ley de Filiación Extramatrimonial

Publicado el 4 agosto, 2017     Deja un comentario

El día de ayer, 3 de agosto de 2017, se publicó la Ley N° 30628, la cual modificó algunos dispositivos normativos de la Ley N° 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Tales aspectos están reseñados en una nota periodística de este portal.

Tales alteraciones, sin embargo, no serán analizados aquí, como podría pensarse. Creo que esta modificación es una buena oportunidad para, acaso desde una perspectiva impopular y a contracorriente de la doctrina nacional (sobre todo los especialistas en derecho de familia), cuestionar seriamente el modelo bajo el cual se sustenta esta ley.

Bien podría pensarse que esta ley fue pensada para resolver un problema muy grave en la sociedad peruana: en el contexto de una relación extramatrimonial, el no reconocimiento de los hijos por los padres y, por tanto, el perjuicio para aquellos por no tener filiación paterna reconocida. Ello, de hecho, afecta su derecho a la identidad y, también, perjudica la exigencia de alimentos a ese padre irresponsable.

Entonces, la fórmula de la ley para que se discuta sobre la filiación era crear un proceso ultrasumario, en donde el presunto padre, sindicado por la demandante, ha de practicarse la prueba de ADN, asumiendo su costo, siendo esta una verdadera prueba plena (“por el solo mérito del resultado de la prueba biológica de ADN”, reza la ley). Si el presunto padre no se opone u, oponiéndose, no se practica la prueba, entonces el juez, sin más, lo declara como padre y fija una pensión de alimentos. Sería, básicamente, la plasmación legislativa de los viejos dichos populares “Quien no la debe no la teme” y “El que calla otorga”.

Puede verse que, desde un primer momento, el legislador ha confiado ciegamente en la prueba de ADN para determinar los vínculos de filiación. No obstante, como bien se ha explicado, la coincidencia entre los materiales genéticos depende exclusivamente de una interpretación realizada por el técnico especialista que trabaja con la prueba. No es, por tanto, un examen robotizado ni que pueda traer una certeza absoluta sobre el hecho que se busca probar, por la simple razón que dicho especialista puede equivocarse (ver, por ejemplo, este ilustrador video del Prof. Michele Taruffo).

Pero el tema que más me interesa aquí son las brutales consecuencias de la falta de oposición o de la omisión del presunto padre de practicarse la prueba de ADN.

Se suele decir que esta legislación responde a una presunción: si que el presunto padre no se practica la prueba, entonces significa que es padre. Sería, inclusive, una presunción absoluta (artículo 278 del CPC) o, inclusive, de alguna inferencia probatoria extraída por el juez a partir del comportamiento de las partes (artículo 282 del CPC).

Nada más equivocado, sin embargo.

La presunción responde, en realidad, a un tipo de razonamiento que se hace para determinar la corroboración fáctica de un hecho alegado por la parte (hecho presunto) a partir de otros hechos (indicios), cuya probanza conduciría a la del hecho presunto. Esto es lo que se suele denominar “prueba indirecta” (sobre el tema, con amplitud, ver los comentarios de Roger Zavaleta en la obra Código Procesal Civil comentado, de Gaceta Jurídica, coordinado por quien escribe). Puede verse, pues, que la probanza del hecho presunto, llevado a cabo mediante el razonamiento presuntivo, depende de la valoración probatoria realizada por el juez y, por tanto, de los medios de prueba ofrecidos para probar los indicios.

En la ley de filiación extramatrimonial no existe nada parecido a lo descrito anteriormente. No hay ningún razonamiento presuntivo que lleve al juez a dar por probada la existencia de la filiación. Simplemente constata la falta de oposición y la falta de práctica de la prueba de ADN dentro del plazo legal para declarar la filiación. Se trata, pues, de una auténtica sanción procesal que la ley impone. Es exactamente lo mismo a la rebeldía: si el demandando no comparece, entonces pierde la oportunidad de ofrecer medios probatorios. Por supuesto, el efecto material de ser declarado padre es mucho más gravoso.

Si a ello se le agrega los problemas que podría haber para certificar un adecuado emplazamiento respecto del domicilio del presunto padre, entonces tal gravedad aumenta exponencialmente.

Pero más allá de discurrir sobre los mecanismos para asegurar un adecuado emplazamiento, o de otras técnicas procesales que estarían reguladas, tales como la inversión de la carga de la prueba o la técnica monitoria, me interesa reflexionar sobre si el derecho a la identidad del demandante (sobre todo cuando es un niño) realmente está siendo tutelado con la previsión de esta sanción procesal, y, por tanto, si es que sería una medida realmente proporcional.

En mi opinión, el derecho a la identidad que garantiza la Constitución implica el derecho a tener filiación respecto del padre que engendró, esto es, su padre. Por ello se habla correctamente de “identidad biológica”. Pero el derecho a la identidad no presupone el derecho de tener “un” padre, cualquiera que este sea. De la misma forma, ninguna persona tiene por qué ser, judicialmente, padre de otra persona si realmente no lo es.

Véase bien: si la ley confía en la prueba biológica del ADN como mecanismo para determinar la filiación, entonces lo más coherente sería que el presunto padre siempre se la practique, puesto que solo ello determinaría si es que debe declararse el vínculo de filiación y, por consecuencia, si tiene el deber de prestar alimentos. Dada la fuerza probatoria de dicha prueba –a pesar de los inconvenientes arriba apuntados– hay un privilegio importante de buscar la verdad (material), esto es, de que la alegación de hecho (proposición: “X es el padre”) se corresponda en la realidad (X es el padre) a través de los elementos de juicio.

Todo parece indicar que la sanción procesal fue consagrada para generar un incentivo a los presuntos padres a que se practiquen la prueba de ADN (“si no eres padre, entonces hazte la prueba”), pero, en realidad, lo que hace es romper completamente con el objetivo de buscar la verdad y, así, tutelar el derecho de identidad del demandante constitucionalmente garantizado. Esta sanción, en realidad, más allá que “incentivar”, lo que hace es traicionar su propia finalidad y generar un agravio muy grande en la esfera jurídica del demandado: ¿por qué? Porque exige a los jueces que declaren la filiación de un padre respecto de alguien que bien puede no ser su hijo.

Cabe preguntarse, por tanto: ¿para qué tener una prueba de ADN si, al final, una declaración de filiación podría ser completamente falsa?

Por ello, una medida legislativa mucho más adecuada sería, ante la falta de oposición o, existiendo ella, la falta de práctica de la prueba de ADN dentro del plazo legal, ordenar la comparecencia de grado o fuerza del presunto padre y hacer efectiva la detención a fin de que se tome muestra del material genético. No se requeriría de ningún apercibimiento, porque eso ya estaría en la ley. Por supuesto: se trata de una violación al derecho a la integridad física, pero en este caso se trata se privilegiar el derecho a la identidad biológica del demandante a fin de forzar la producción de la prueba.

Siendo esta medida más adecuada, por tanto, es posible concluir que la norma que impone la sanción procesal, a mi juicio, es inconstitucional. Pero claro, este es un discurso impopular, que jamás podría ser abrazados por el poder político. Correspondería a los jueces realizar el control de constitucionalidad. Pero, teniendo en cuenta el así llamado “interés superior del niño”, la forma cómo es empleada para distorsionar las reglas del ordenamiento y, además, su enorme poder retórico, ¿un juez de familia realmente lo haría?

Usted, amigo lector, tiene la palabra.

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• Quisiera agradecer a los profesores Jordi Ferrer Beltrán, César Higa, Giovanni Priori y Edward Dyer, con quienes, en el contexto de un almuerzo ocurrido hace poco, conversé críticamente sobre este tema y, finalmente, gracias a ellos, pude tener mejores luces para esbozar la posición que ahora defiendo.

** Artículo publicado en La Ley.pe, el 4 de agosto de 2017 (click aquí).

«Hacer patria»

Publicado el 28 julio, 2017     Deja un comentario

Ayer fue la primera vez en mi vida que, en una ceremonia privada, canté el himno nacional.

Además de volver a apreciar la bellísima música y la poesía que la adorna, y, por supuesto, de emocionarme casi hasta las lágrimas, tuve la oportunidad de reflexionar sobre la consabida frase “hacer patria”. ¿Qué significa tal cosa? Podemos ensayar una definición: sería realizar alguna actividad que, en mayor o menor medida, contribuya directamente con algún aspecto del país, conducido por un interés que trascienda al personal.

Por tanto, hace patria un policía que va al VRAEM a combatir el terrorismo; un juez que soporta presiones políticas, pero al final está comprometido con resolver bien; un maestro de primaria que enseña a niños a escribir; un presidente de la República que no entró para levantarse el país en peso; un activista de derechos humanos, protestando por la desigualdad.

No es posible negar que tenemos metas personales que satisfacer, obligaciones que cumplir y cargas que sobrellevar. Esto, por supuesto, ocupa parte de nuestro tiempo, de lo cual, muchas veces, no estamos dispuestos a abdicar. “Hacer patria” no requiere necesariamente tener vocación para el servicio público, aunque, verdad sea dicha, es allí donde uno puede tener una contribución mucho más decisiva. Son estas personas, de hecho, las que deben estar en altos cargos de poder.

No obstante, vale la pena reflexionar sobre qué es lo que hacemos, además de cuestionar a nuestros políticos, jueces o conciudadanos, para que nuestro país pueda estar un poco mejor cada día. ¿Damos pase al peatón al doblar? ¿Echamos basura a la calle? ¿Buscamos beneficios ilícitos apelando a la amistad?

No es posible negar que, muchas veces, existe un discurso profundamente ambiguo entre lo que quisiéramos para nuestro país, de un lado, y, de otro, hacer cosas que van en el sentido directamente opuesto de esos buenos y sinceros deseos. En tales situaciones no es el Presidente, los jueces o los políticos los que están mal: somos nosotros mismos.

En mi caso, hace patria es tener la oportunidad de reunirme cada semana, con profesores que admiro y amigos que aprecio, en las instalaciones del Ministerio de Justicia, para debatir sobre la realidad de la justicia civil peruana, poder contribuir con algunas ideas y ver redactadas nuevas disposiciones normativas. Todo ello ad honorem.

Pero hacer patria, para mí, también enseñar en facultades de derecho, preparando el mejor syllabus posible, para formar a futuros abogados, destacando la importancia de estudiar los fundamentos teóricos del derecho, de ser correctos en la profesión y, por supuesto, de incentivarles para que ellos también hagan patria.

Porque “hacer patria”, al final, como dijera el dilecto amigo mío que organizó la ceremonia privada donde cantáramos nuestro himno, exige que aquellos que, por su cuenta, están haciendo las cosas bien, se encuentren mutuamente.

Recuerdos de Ada Pellegrini Grinover, por Giovanni Priori

Publicado el 14 julio, 2017     Deja un comentario

Fuente: ConJur

Escribe: Giovanni Priori Posada

Profesor en la PUCP.

Mis amigos Camilo Zufelato y Fredie Didier me acaban de dar una muy triste noticia: hoy día murió en su casa y, de modo repentino, Ada Pellegrini Grinover, una de las más grandes procesalistas latinoamericanas.

Ada Pellegrini fue la representación en vida de lo que había ocurrido con el derecho procesal latinoamericano en el siglo XX. Nacida en Italia durante la guerra huyó a América Latina. En un libro autobiográfico que el año pasado me obsequiara mi querido Andrea Proto Pisani, ella cuenta que “guerra” fue una de las primeras palabras que escuchó de niña.

Ada Pellegrini llegó a Brasil y estudió en la Universidad de San Pablo. América Latina había recibido a consecuencia de las diversas guerras que sacudieron por esos años el viejo continente a grandes procesalistas, dentro de los que destacan Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Santiago Sentís Melendo y Enrico Tulio Liebman, quien llegó primero a Uruguay y luego se asentó en Brasil, gracias a lo cual se desarrolló una de las escuelas más importantes del derecho procesal contemporáneo.

Casi por los mismos años en que Liebman se muda a Brasil llegó también desde Italia una joven huyendo, como él, de la guerra. Se trataba de Ada Pellegrini Grinover, a quien la gran escuela de derecho procesal brasileña y la latinoamericana le deben mucho: fue una de las juristas que abrió las puertas de Europa al procesalismo latinoamericano, una de las primeras en estudiar el proceso desde la Constitución y una autoridad indiscutible en materia de derechos colectivos.

Su permanente vínculo con Italia la llevó a ser un puente entre América Latina y Europa. Un puente de doble vía. Fue portadora de las más importantes voces del procesalismo latinoamericano al viejo continente, pero también fue portadora de las voces europeas en esta parte del mundo. Ese papel protagónico en el diálogo del procesalismo de estos dos continentes fue recordado tanto por Andrea Proto Pisani en Lima en el año 2012 y por Federico Carpi el año pasado en Brasil en el homenaje que se le rindió a Ada Pellegrini en el marco de las Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal.

Su magnífico libro “As Garantias constitucionais do direito de acao” aparecido en 1973 fue uno de los libros más importantes de la época que, siguiendo los lineamientos trazados por Couture, supuso un cambio en la forma de estudio del derecho procesal, al hacerlo desde los principios constitucionales. Ya para esa época, Ada Pellegrini iniciaba ese histórico trabajo con las siguientes palabras “Los estudios constitucionales sobre el proceso civil pueden ser considerados como una de los características más saltantes de la actual fase científica del derecho procesal”. Esa es una línea que mantuvo durante toda su vida académica. En el marco del V Seminario Internacional de Derecho Procesal Proceso & Constitución, desarrollado en Lima en abril de 2015, Ada Pellegrini presentó una ponencia sobre el modo como las decisiones judiciales de los tribunales superiores brasileños violaban el principio constitucional del doble grado de jurisdicción. Llamó la atención de la necesidad que en un Estado constitucional hubiera un necesario control de todos los actos de poder, dentro de los cuales, se encuentra el jurisdiccional.

En el ámbito de la tutela procesal de los derechos colectivos sus trabajos son claros, versados y profundos. Fue parte de la comisión que elaboró el Código Modelo para Procesos Colectivos en Iberoamérica, junto a Antonio Gidi y Kazuo Watanabe. Uno de los mejores artículos que le conozco sobre la materia fue precisamente publicado en Ius et Veritas, No. 23, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la que hace una magnífica distinción entre intereses colectivos, difusos e individuales homogéneos.

Critica y desafiante, se abrió paso como mujer en una disciplina gobernada por hombres y fue reconocida por todos como la emperatriz. Maestra de muchas generaciones, fue una incansable preocupada por entusiasmar a los jóvenes al estudio del derecho procesal.

En el plano personal, tuve la suerte de conocerla y el alto honor de ser su anfitrión en su último viaje que hizo a Perú en el año 2015. Para escribir estas breves líneas en su recuerdo releía los mensajes que intercambiamos para esa ocasión. Aceptó venir de inmediato y aunque estábamos ya fuera de plazo se esforzó por terminar su ponencia escrita para el libro de ponencias y profirió una magnífica conferencia en castellano.

Mis recuerdos de su última visita se mantienen vivos en mi memoria. Fue una visita de gran intensidad y vitalidad. Coincidió en Lima con su gran amigo Andrea Proto Pisani y con Michele Taruffo.

Son varias las anécdotas de aquel viaje a Perú. Estoy seguro que ella recordaría conmigo dos. La primera anécdota es la que ocurrió la última noche del seminario, en la que el profesor Nelson Ramírez ofreció una cena en su casa. Cuando ya estábamos todos por llegar a la casa de Nelson, faltaba solo ella. Ella se había quedado en el hotel para tener tiempo de arreglarse y llegar a la cena. Una de las mil dificultades que como organizador de estos eventos tiene uno que afrontar me tuvo que tocar justo con ella esa noche. Olvidé de recogerla para ir a la cena. No solo a ella, sino a Rossana, la esposa de Andrea Proto Pisani. Ada Pellegrini llamó a mi celular y me dijo que no me preocupara que ella se tomaba en ese momento un taxi para ir a la cena, puesto que tenía que llegar de todos modos, debido a que estaba ya arreglada.

La segunda anécdota que recuerdo es la del viaje a Caral. Habiendo llegado a Perú pidió conocer Caral, pues había escuchado de estos restos arqueológicos. Yo le dije que no permitiría que ella se fuera sola, así que yo me haría cargo de llevarla. A este maravilloso viaje nos acompañaron Armando Guevara, Patricia Urteaga, el profesor italiano Michele Graziadei, el profesor brasileño y discípulo de Ada, Camilo Zufelato y la profesora colombiana Marta Lucía Neme. Fue un viaje maravilloso. Yo, en mi espíritu de viajero de aventura, tomé la ruta off road. Aun recuerdo que tuvimos que pasar un riachuelo con la camioneta, claro está, sin puente. Paré la camioneta frente al riachuelo, les dije “agárrense bien” y pasamos por el riachuelo. Ada era mi copiloto, aplaudía con mucho entusiasmo mientras pasábamos el riachuelo, diciendo que eso era lo que a ella le gustaba, la aventura.

Meses después me la encontré en Estambul en el Congreso Mundial de Derecho Procesal. Me contó que ella iría después del Congreso a Capadoccia y me animaba a cambiar mi pasaje de regreso para que yo tuviera el tiempo suficiente para ir con ella a conocer este maravilloso lugar.

La última vez que nos vimos fue en Brasil en el año 2016, en las últimas Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, que se realizaron en su honor. Su conferencia final fue un testimonio de vida y un llamado a la crítica y a la renovación constante en la academia y en la enseñanza.

En esa ocasión presentó a la comunidad jurídica latinoamericana su último libro: Ensaio sobre a processualidade: fundamentos para uma nova teoría geral do processo. El libro es dedicado a Oskar von Büllow. En ella se plantea como propósito del libro el análisis del derecho procesal desde la realidad social, examinando los conflictos que existen la sociedad con al finalidad de obtener una tutela procesal adecuada. Mostrando su espíritu siempre crítico e innovador, plantea en esta obra “uma nova teoría geral do processo, à luz de conceitos que correspondam à una renovaçao de institutos y ténicas adotados pela processualística contemporánea”.

Querida Ada, descansa en paz. Mantengo en deuda contigo el viaje a Arequipa, luego de lo que iba ser tu próxima conferencia en Perú. Gracias por enseñarnos tanto y por demostrarnos que siempre fuiste la más joven de todos.

Mis más sentidas condolencias a mis amigos procesalistas brasileños, quienes hoy representan, gracias a maestros como Ada, una de las escuelas jurídicas más importantes del mundo.

La prisión preventiva y el peligro procesal «cierto, real e inminente», por Paul Ruiz

Publicado el 14 julio, 2017     Deja un comentario

Fuente: CNN

Escribe: Paul Ruiz Cervera

Maestrista en la Maestría de Derecho Constitucional de la PUCP y Asociado de la Firma CMS Grau

A propósito del fallo sobre “variación de comparecencia con restricciones por el de prisión preventiva” recaído contra la ex pareja presidencial, quisiera trazar algunos apuntes sobre el peligro procesal al momento de restringirse la libertad personal en un proceso penal:

i) La medida limitativa de derecho de prisión preventiva se sustenta en único fin legítimo, el cual es el asegurar que el acusado no impedirá -por ningún medio- el buen desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia , es decir, que –objetivamente hablando- su conducta se ha de considerar peligrosa para el proceso y que la prisión preventiva es el único medio para poder asegurar la participación del investigado durante todo el proceso y que, si existiera una sanción alguna, pueda ser perceptible su cumplimiento. El peligro procesal no se puede presumir, sino que debe estar sujeta a una verificación del mismo en cada caso en concreto y fundado en circunstancias objetivas y ciertas (Véase las sentencias de la CIDH en los casos: J. vs. Perú del 27 de noviembre del 2013: fundamento 159; Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador del 21 de noviembre del 2007: fundamento 103, y Caso Barreto Leiva vs. Venezuela: fundamento 111).

ii) El Tribunal Constitucional ha referido -en reiterada jurisprudencia- que: el principal elemento a considerarse con el dictado de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente (…) En particular, el peligro de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse de una posible sentencia prolongada. Tal es así, que uno de los requisitos esenciales que limita la prisión preventiva y la califica como no arbitraria, es el análisis detallado de los elementos objetivos que permiten concluir que si existe o no un peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria (Véase la STC. N.° 1634-2003-HC/TC, Caso Wilmer Reyes Tejada; STC. Nº 1567-2002-HC/TC, Caso Rodríguez Medreno; STC. N.° 289-2002-HC/TC, Caso Pizarro de La Cruz). En ese sentido, al momento de calificar el peligro de fuga se debe exigir un razonamiento integral, suficiente e idóneo, basado precisamente en datos objetivos, ciertos, y no en simples sospechas o conjeturas, que hagan suponer que el inculpado, perturbará o no la actividad probatoria, fugará del país o tratará en lo posible de esconder u ocultar sus bienes.

iii) Por otro lado, como he señalado, y así también lo hace la doctrina y la jurisprudencia tanto constitucional como procesal, cuando se hace alusión al peligro procesal, ello debe entenderse en su doble dimensión y que debe cumplir –ya sea en cuanto al riesgo de fuga o al entorpecimiento de la actividad probatoria– con el requisito de que el mismo debe encontrarse acreditado de manera suficiente y acabada, es decir, debe sustentarse sobre la base de elementos de convicción suficientes o indicadores objetivos. La existencia del peligro procesal que se puede alegar –siempre- debe ser cierta y real, es decir, que, sin lugar a dudas, debe constar, de manera objetiva, en la realidad procesal o procedimental, pues el riesgo procesal no puede ni debe ser fundando en razones o alusiones subjetivas por parte del juez que resolverá el pedido de prisión preventiva . Asimismo, no solo basta con argumentar la concurrencia del peligro procesal o sustentarla en base de afirmaciones o argumentos que no poseen ningún sustento en la realidad; así, en esa misma línea, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión del procesado, termina convirtiendo el dictado de la detención preventiva o, en su caso, su mantenimiento, en arbitrarios por no encontrarse razonablemente justificados” (Véase el Exp. N.° 03206-2008-PHC/TC, Caso Juan José Ordaya Mantari; Exp. N.° 03324-2008-PHC/TC, Caso Pedro Jorge Eslava Ipenza; Exp. N.° 1091-2002-HC/TC, Caso Silva Checa; Exp. N.° 1260-2002-HC/TC, Caso Amadeo Domínguez Tello; Exp. N.° 3357-2003-HC/TC, Caso Lorenza Diacona Huamán Córdova y Otro; Exp. N.° 3629-2005-PHC/TC, Caso David Aníbal Jiménez Sardón; Exp. N.° 3380–2004–HC/TC, Caso Feliciano Aranda Baltazar).

iv) Los fundamentos, entonces, del peligro procesal no deben descansar en hipótesis o apreciaciones de índoles subjetivos, pues el juez al momento de pronunciarse sobre ello, debe hacerlo mediante criterios, datos y objetivos ciertos y, que además, se encuentren correctamente acreditados de manera suficiente, lo cual le generaran un grado de convicción alarmante pues el procesado tratará de eludir la persecución penal en caso que no le restrinjan su libertad. El peligro procesal, ha de ser entendido, como un presupuesto de carácter objetivo, que debe ser materia de acreditación estricta durante el inicio del proceso o al momento de solicitar una medida cautelar personal. Por ello, al momento de evaluar el peligro procesal, debe tomarse en cuenta: a) el arraigo familiar o real del procesado además, b) de su intención o no de eludir la acción de la justicia, o c) perturbar la actividad probatoria, y no basta el solo hecho de poder prever, dadas las circunstancias, que el inculpado posiblemente tratará de eludir el juzgamiento o perturbar la actividad probatoria, pues se exige acreditar que dicho inculpado intenta hacer ello de manera real.

v) Cabe detallar, además, que la exigencia que recubre el peligro procesal y, que justifica el mandato de detención, debe ser grave y eminente, es decir, que ello implica sostener que dicho peligro debe ser de cierta magnitud y entidad y, que el riesgo debe existir pero además debe haber el pronóstico de que el mismo subsista, se prolongue en el tiempo o que exista la eventualidad de su repetición . No basta la existencia de cualquier clase de peligro procesal en cuanto a su relevancia y entidad para que se entienda cumplido este requisito al de dictar el mandato de detención, sino que además debe tener la naturaleza de inminente, en la medida que una vez constatada su existencia él mismo puede seguir ejecutándose sin ninguna dificultad; de tal modo que no debe haber un obstáculo externo que impide realizarla. Todo ello nos indica que el peligro procesal para que cumpla con el principio constitucional de proporcionalidad no le basta cumplir con el requisito de ser un peligro procesal grave, sino que debe tratarse de un peligro procesal grave e inminente.

vi) Por último, la exigencia normativa, material y objetiva del peligro procesal implica que el único medio para neutralizar el riesgo (de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria) es la expedición del mandato de detención. Y, ello en buena suerte supone realizad un análisis convencional y constitucional del fin legítimo de la medida (asegurar la sujeción y/o presencia del imputado al proceso), el cual debe alcanzarse por intermedio de un medio idóneo y adecuado; de tal manera que si existen otras posibilidades menos gravosas y dañinas de afectar la libertad personal del procesado, hasta antes de tener un sentencia condenatoria, debe optarse por estas vías antes que por la afectación máxima de la libertad personal, pues ello va de la mano también, al principio de presunción de inocencia que protege y resguarda nuestra normativa legal.

Carlos Ramos y el Tribunal Constitucional

Publicado el 12 julio, 2017     1 comentario

Foto: Tribunal Constitucional del Perú

Comparto un breve texto aparecido hoy en «Jurídica» (suplemento de El Peruano), de autoría del Prof. Carlos Ramos Núñez, actual juez del Tribunal Constitucional peruano. ¡Valiosas reflexiones!

https://www.dropbox.com/s/tgw0fyx5ocysscn/Carlos%20Ramos%20N%C3%BA%C3%B1ez.%20El%20Tribunal%20Constitucional.pdf?dl=0