Urviola en su laberinto
Publicado el 29 abril, 2013 2 comentarios
Óscar Urviola (foto «La Primera»)
La Constitución peruana dice que el Tribunal Constitucional (TC) “se compone de siete miembros elegidos por cinco años” (art. 201, primer párrafo). No resulta difícil concluir que el constituyente desechó la posibilidad de que los jueces de dicho tribunal puedan perpetuarse en su cargo; de ahí que exigió su renovación periódica, lo cual aparece ratificado en el art. 9 de la Ley Orgánica del TC.
Por lo tanto, siendo que la elección de los jueces del TC corresponde al Congreso, nos encontramos ante un auténtico deber impuesto por la Constitución. El Congreso debe elegir a estos jueces cada cinco años o, mejor, cada vez que alguno cumpla con su mandato. Ningún tipo de “oportunidad política” es justificación suficiente para incumplir con ese deber. Y dada la inaceptable situación actual, en donde seis de los siete miembros del TC se encuentran con su período vencido (¡uno de ellos con casi nueve años en el cargo!) simplemente porque el Congreso “no llegó a un consenso” o porque “no se logró realizar la elección en la legislatura ordinaria”, es poco más que evidente que nuestros legisladores están violando flagrantemente la Constitución.
Esta coyuntura hizo que Ricardo Beaumont, cuyo mandato había excedido en nueve meses, renuncie irrevocablemente. El hecho de haber presentado su carta de renuncia no ante el presidente del TC (como naturalmente correspondía, porque juramentó y tomó posesión del cargo ante él) sino ante el presidente del Congreso, revela con toda claridad graves problemas al interior del Colegiado. Pero esto no es ninguna novedad: es un hecho que hace años el TC vive fracturado.
No obstante, lo que realmente llamó la atención fue la actitud de Óscar Urviola, presidente del TC, al aparecer en los medios diciendo categóricamente que (1) la ley “obliga” a los jueces del TC que se mantengan en el cargo hasta que se elija a su respectivo sucesor y (2) que no aceptará más renuncias de otros jueces del TC. Digo que llaman la atención no sólo porque denotan su profundo malestar por la renuncia de Beaumont, sino porque no tienen ningún tipo de sustento jurídico. Examinemos tales argumentos separadamente.
(1) La única ley a la que Urviola podría estar refiriéndose es a la norma contenida en el art. 10, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del TC. El texto normativo dice lo siguiente: “Los magistrados del Tribunal continúan en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes han de sucederles”. Es importante hacer énfasis en la diferencia entre texto normativo y norma, porque esta última únicamente se obtiene luego de un procedimiento lógico denominado interpretación. Por lo tanto, no es posible obtener ninguna prescripción de conducta si es que no interpretamos. De ahí que sea posible, a partir de sus resultados, cuestionar la actividad interpretativa.
Urviola, es claro, interpretó el texto normativo y extrajo la siguiente norma (que, por sus características, es una regla): “Los jueces del TC con período vencido no pueden dejar de serlo hasta que no se elija a su sucesor”. Pero, ¿qué tan correcta es esta interpretación? Por lo menos dos razones abonan a concluir que es totalmente equivocada.
(1.1) El art. 10 mencionado tiene un primer párrafo que dice lo siguiente: “Antes de tres meses previos a la fecha de expiración de los nombramientos, el Presidente del Tribunal se dirige al Presidente del Congreso para solicitarle el inicio del procedimiento de elección de nuevos Magistrados”. ¿Por qué es importante mencionar este texto? Muy sencillo: porque este artículo está enmarcado en la hipótesis que un procedimiento de selección que se encuentra en curso, el cual necesariamente –o al menos en teoría– debería iniciarse cuando el juez o los jueces que están próximos a salir por el vencimiento de su mandato. De ahí se explica perfectamente el segundo párrafo: el juez del TC que será sustituido tiene que esperar hasta que el nuevo juez tome posesión, o sea, hasta que juramente.
Si es que se acepta la idea de que toda norma apunta hacia uno o más fines, entonces es forzoso aceptar que el fin de la norma contenida en el segundo párrafo del art. 10, a diferencia de lo que piensa Urviola, es evitar una descomposición del TC ante la inminencia de la juramentación de un nuevo juez constitucional. Lo que la ley quiere es que el TC nunca deje de contar con siete miembros en la época de transición, para asegurar su correcto funcionamiento. Ello, en mi visión, es plenamente razonable.
Ricardo Beaumont (foto «La República»)
No obstante, la pregunta es la siguiente: ¿será que esta norma está pensada para situaciones donde ya se produjo la expiración de los nombramientos? O peor aún: ¿será que fue prevista para casos extremos en donde no hay ningún sucesor después de meses o, inclusive, años? Pienso que la interpretación de Urviola aparece totalmente descontextualizada: él está intentando dar un contenido a una norma en total y absoluto descompás respecto de los fines para los que fue editada.
De adoptarse la interpretación que, según creo, es la más correcta, se concluye que en ningún momento la Ley Orgánica se colocó en el supuesto de que un juez del TC con período vencido tenga la “obligación” de continuar en ejercicio de sus funciones mientras que su sucesor no haya tomado posesión. Dicha ley apenas pretende garantizar la continuidad del funcionamiento del TC, permitiendo que los jueces salientes sigan desempeñando las atribuciones propias de su cargo. Por tanto, de ninguna manera se busca imponer forzosamente una “prórroga” del mandato. Inclusive, una interpretación como la ensayada por Urviola colisiona frontalmente con la Ley Orgánica y con la Constitución cuando ambas exigen que los jueces del TC no permanezcan más allá de los cinco años.
(1.2) La interpretación realizada por Urviola también es equivocada porque, al parecer, no tomó en consideración lo que prevé el art. 16, inciso 2, de la propia Ley Orgánica del TC. Dicho inciso dice que se produce la vacancia del cargo de juez del TC cuando éste renuncia. En otras palabras –aunque sea de una obviedad insoportable– el juez del TC… tiene el derecho de renunciar. Pero nótese que, si se admite la interpretación propuesta respecto del art. 10, segundo párrafo, la Ley Orgánica jamás se coloca en el caso de que el juez del TC se encuentre con el período vencido, sino cuando éste aún está plenamente vigente.
El juez del TC, por tanto, está habilitado de renunciar cuando ejerza constitucional y legalmente su mandato. Y si ello es así, es oportuno preguntar: ¿Podrá un juez del TC renunciar cuando su mandato esté vencido? Urviola piensa que no, pero es claro que existe un problema, cuando menos, de coherencia. Es evidente que sí puede hacerlo.
Aún más, pienso que es perfectamente posible que un juez del TC ad portas de ser sustituido pueda renunciar. ¿Por qué? Precisamente porque la norma del art. 10, segundo párrafo no le “obliga” a mantenerse en el cargo, sino que apenas garantiza la continuidad de las funciones del Colegiado. Este, y no otro, es el fin de la norma. Y esta plena facultad de renunciar se vincula estrechamente con el siguiente argumento.
(2) Urviola dijo que “no aceptará más renuncias”. No obstante, salvo que vivamos en una sociedad donde aún no se han conquistado los llamados derechos sociales, nadie está en la obligación de trabajar, porque trabajar es un derecho y no un deber, sea en ámbito privado, sea en ámbito público. Las excepciones son escasas, como la irrenunciabilidad del mandato congresal o el condicionamiento de la renuncia del Presidente de la República a la aceptación por el Congreso. En esos casos, es la propia Constitución quien expresamente lo prevé, dada la importancia de tales cargos y por el hecho de que son ejercidos por voluntad popular.
No obstante, el régimen de los jueces del TC es diferente. En ninguna parte de la Ley Orgánica dice que la renuncia está condicionada a la aceptación por el presidente del TC ni por ningún otro funcionario. Lo que dice el art. 16, tercer párrafo, respecto de la renuncia es que “se decreta por el Presidente [del TC]”; es decir, que el Pleno no tiene ningún tipo de injerencia, como sí ocurre con otras causales. Ello es razonable: en su desempeño como cabeza administrativa de un organismo público, el presidente del TC es quien debe dejar constancia, mediante resolución, que un juez del TC ha renunciado. Por eso es que la ley dice que sólo él la decreta.
Y, como resulta obvio, “decretar” una renuncia está muy, muy lejos de “aceptarla”, salvo que las palabras quieran decir lo que cada uno de nosotros queramos que digan, con lo cual se hace imposible la comunicación. Por tanto, Urviola no tiene ninguna facultad, ni constitucional ni legal, para condicionar una renuncia a su aceptación (léase: discrecionalidad). Un juez del TC es absolutamente libre de renunciar, antes o después de la expiración de su nombramiento.
Al fin y al cabo, los responsables de que el TC funcione bien o no por contar con sus siete miembros no son los propios jueces del TC ni su presidente. Los responsables son aquellos que vemos en las noticias discutiendo sobre narco-indultos o exigiendo interpelaciones con claro contenido político, en vez de cumplir con lo que la Constitución les manda expresamente.
¿Veinte años no es nada? Una mirada a la reforma del proceso civil en Brasil y Perú
Publicado el 24 abril, 2013 2 comentarios
Ovídio Baptista da Silva (†), principal responsable de la reforma del CPC brasileño de 1994
El Código de Processo Civil brasileño, de autoría de Alfredo Buzaid, entró en vigencia en 1973. Casi veinte años después fue editada la Ley n. 8952, que modificó varios artículos de dicha legislación. No obstante, hubo particularmente un cambio que ocasionó que la doctrina posterior hable del Código Buzaid (1973-1994) y del Código Reformado (1994-…), denotando que se trataba, en realidad, de dos legislaciones diferentes. ¿Qué tan grave pudo ser ese cambio para semejante conclusión?
En realidad fue algo dramático: el art. 273 CPC, después de la modificación, pasó a consagrar lo que en doctrina se conoce como anticipación de tutela (Marinoni, 1992; Marinoni, 201o) o, más precisamente, técnica anticipatoria (Marinoni, 2010, 43 ss.; Mitidiero, 2011; Mitidiero, 2013), permitiendo la posibilidad de obtener proveimientos provisorios, adoptados con cognición sumaria y aptos a ejecutarse inmediatamente, en el marco del proceso de conocimiento. Esto significó un auténtico quiebre en el sistema que consagró el Código Buzaid, el cual, fiel a la tradición de la doctrina italiana clásica, estructuró el proceso de conocimiento, ejecución y cautelar en forma separada, cada uno con fines distintos: obtener la declaración del derecho, realizar la prestación contenida en el título ejecutivo y otorgar protección provisional al derecho para la realización de dos primeros fines (Mitidiero, 2010, 177 ss.).
Así, siguiendo las lecciones de los principales maestros de la llamada escuela histórico-dogmática (principalmente Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti y Liebman), el Código Buzaid instauró un sistema en donde las diversas funciones no se mezclaban (se buscó, por tanto, plasmar una pureza científica) pero no sólo ello: se logró consagrar un procedimiento padrón para la tutela de los derechos, cualesquiera que éstos sean (Mitidiero, 2010, 181).
Pero esta situación se pervirtió cuando la necesidad de tutela fue en aumento, requiriendo respuestas que el ordenamiento brasileño sencillamente no estaba preparado para dar. Por eso, se llegó a usar el proceso cautelar no sólo para obtener seguridad, sino también para obtener, con justificación en la urgencia, un proveimiento satisfactivo sobre el mérito del proceso. A esta figura la doctrina le llamó «acción cautelar satisfactiva«, y no estuvo exenta de rigurosísimas críticas por ser poco menos que un frankenstein, porque una doctrina muy crítica ya había demostrado que cautela y satisfacción se encontraban en polos opuestos (Baptista da Silva, 1974, 34 ss.; Baptista da Silva, 1991, 131 ss.; Baptista da Silva, 1993, 20 ss.; Baptista da Silva, 2000, 38 ss.).
En efecto, uno de las denuncias más graves contra el sistema planteado por el Código Buzaid fue criticar el hecho de que todo proveimiento provisorio tenía naturaleza cautelar y, por tanto, debía encontrarse únicamente en el proceso cautelar. En los procesos de cognición y ejecutivos sólo había espacio para proveimientos definitivos. Pero cuando la urgencia de la tutela requería no una simple protección de seguridad sino una tutela que satisfaga el derecho en peligro, no había más camino que recurrir al proceso cautelar, dada la tempestividad con la que podía obtenerse la decisión. ¿Y cuál era el problema? Que se seguía pensando en tutela cautelar, exigiendo los requisitos propios de dicha tutela, cuando, en realidad, se trataba de una tutela satisfactiva urgente.
Esta situación fue observada casi contemporáneamente a la entrada en vigencia del CPC brasileño (Baptista da Silva, 1974, 34 ss.), y tras incansables esfuerzos, en 1994 se logró quebrar con el binomio urgencia-cautelaridad, para dar paso a la posibilidad de obtener proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento, dejando el proceso cautelar para lo que fue pensado: para dar seguridad -y no satisfacción– al derecho principal.
Esto logró, progresivamente pero con solidez, una tutela más efectiva de los derechos y ayudó notablemente a la práctica forense y judicial para trabajar mejor con los instrumentos de la legislación procesal. Asimismo, ocasionó un intenso debate sobre la materia que resultaron en grandes avances en el plano teórico. Vale la pena decir, también, que la nítida diferenciación entre cautelaridad y satisfactividad fue uno de los principales aportes de un importante sector de la doctrina brasileña -liderado por el desaparecido Ovídio Baptista da Silva-, algo en lo que ni siquiera la propia doctrina italiana, aún atada a las lecciones de Calamandrei (1936, 38 ss.) y por causa de la ubicación del art. 700, que regula los provvedimenti di urgenza, dentro del capítulo sobre la tutela cautelar en el Codice di Procedura Civile, ha sido clara (v. gr. Tommaseo, 1983, 57 ss.; Montesano, 1985, 220; Fazzalari, 1991, 8; Proto Pisani, 1996, 661; Carratta, 1998, 120 ss.). Por lógica consecuencia, la doctrina iberoamericana que se nutrió de ella tampoco ha tomado cartas en el asunto.
Y ahora, casi veinte años después de la reforma que dinamitó las viejas estructuras del Código Buzaid, los brasileños están cerca de ver aprobado su nuevo Código de Processo Civil, el cual, en una permanente búsqueda por una más efectiva tutela de los derechos a partir de reglas claras, efectivas y modernas, probablemente se convertirá en una de las legislaciones más avanzadas de la tradicción occidental. Por ello, sus aspectos positivos y negativos (porque los tiene) deberán ser atentamente estudiados por nosotros.
Sea como fuere, la experiencia jurídica brasileña ha demostrado que veinte años, a diferencia de lo que dijo Carlitos Gardel en su tango «Volver», sí son algo; es más, hasta podría ser un momento oportuno para cambiar las cosas.
Finalmente, luego de realizar una comparación con la situación del vecino país, ¿cómo estamos en el Perú, después de dos décadas de vigencia de nuestro Código Procesal Civil? ¿Existe un auténtica inconformidad por lo que tenemos? ¿Existen debates en la doctrina peruana sobre los puntos específicos que deben ser modificados? ¿Han contribuido los eventos académicos realizados en los últimos años a crear una verdadera consciencia sobre nuestros problemas y cómo solucionarlos? ¿Existe voluntad política para reformar el CPC? Y si las respuestas, por acaso, fuesen desoladoras, ¿por dónde debemos comenzar para apuntar hacia una reforma radical que sirva para obtener una mejora inmediata del proceso civil peruano?
El lector puede ir sacando sus conclusiones. Sería un verdadero placer que las comparta por este medio. En un próximo post haré lo propio.
Referencias bibliográficas
Baptista da Silva, Ovídio (1974): As ações cautelares e o novo processo civil. Rio de Janeiro: Forense.
___ (1991): A ação cautelar inominada no direito brasileiro (de acordo com a Constituição de 1988), 3. ed. Rio de Janeiro: Forense.
___ (1993): Curso de processo civil. Processo cautelar (tutela de urgência) (III), 1. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor.
___ (2000): Curso de processo civil. Processo cautelar (tutela de urgência) (III), 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.
Calamandrei, Piero (1936): Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padua: Cedam.
Carratta, Antonio (1998): Profili sistematici della tutela anticipatoria. Turín: Giappichelli.
Fazzalari, Elio (1991): «Profili della cautela». In: Rivista di diritto processuale, n. 1. Padua: Cedam, pp. 1-14.
Marinoni, Luiz Guilherme (1992): Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais.
___ (2010): Antecipação da tutela, 11. ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais.
Mitidiero, Daniel (2010): «O processualismo e a formação do Código Buzaid». In: Revista de Processo, n. 183. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 165-194.
___ (2011): «Tendências em materia de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória». In: Revista de Processo, n. 197. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 27-66 (tiene traducción al castellano: «Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria», trad. Renzo Cavani. In: Revista Jurídica del Perú, n. 127. Lima: Gaceta Jurídica, septiembre 2011, pp. 261-287).
___ (2013): Antecipação da tutela – da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais (tiene traducción al castellano: Anticipación de tutela – de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Madrid: Marcial Pons, 2013).
Montesano, Luigi (1985): «Problemi attuali e riforme opportuna dei provvedimenti cautelari». In: Rivista di diritto processuale, n. 2. Padua: Cedam, pp .217-239.
Proto Pisani, Andrea (1996): Lezioni di diritto processuale civile, 2. ed. Nápoles: Jovene.
Tommaseo, Ferruccio (1983): I provvedimenti d’urgenza. Struttura e limiti della tutela anticipatoria. Padua: Cedam.
El TC peruano, la carga de la prueba… y una de Cantinflas
Publicado el 15 abril, 2013 1 comentario
El genial Mario Moreno, inspiración de toda una generación de comediantes… y de ciertos jueces
Hace poco tomé contacto con la STC N° 0206-2005-PA/TC, por encontrarla citada en uno de los considerandos de la sentencia de una Sala Superior que estaba leyendo por otras razones. El fragmento de la sentencia del TC que fue citado sirvió para la ratio decidendi y es como sigue:
«(…) sólo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate» (cursivas mías).
En otras palabras, para el TC el demandante tiene que «probar» que el proceso de amparo, y no el proceso ordinario, es la vía adecuada. Esta expresión no hizo sino sacarme una sonrisa y, a continuación, me generó una profunda tristeza por el pavoroso descuido con que se emplean conceptos del derecho procesal por parte de miembros de un Tribunal Constitucional (que, en teoría, deberían ser juristas, pero la realidad, ay, la dura realidad, dice otra cosa).
Hay que tener presente que «carga» viene a ser aquella situación jurídica subjetiva de ventaja activa cuya realización depende de su titular para la obtención de un determinado beneficio, sin que medie ningún tipo de comportamiento correlativo por la parte pasiva. También se suele entender el término «carga» como un imperativo de conducta en beneficio propio. Por lo tanto, «carga de la prueba«, en pocas palabras, no es más que aquella situación procesal que impone a su titular, si es que quiere salir victorioso en el proceso, que pruebe los hechos que alegue. Si los prueba, entonces necesariamente debe resultar vencedor (sobre el tema, críticamente y con amplia bibliografía, cfr. Vitor de Paula Ramos. «Derecho fundamental a la prueba», trad. Renzo Cavani. En: Gaceta Constitucional, n. 64, en prensa).
A pesar de sea una verdad de perogrullo, la «carga de la prueba» está vinculada a la probanza de los hechos que sustentan el pedido de tutela del derecho. Se trata, evidentemente, de defender lo obvio. Pero, al parecer, en la lógica del Tribunal Constitucional ello no resulta «tan obvio». ¿Por qué? Porque para estos jueces, el demandante tiene que «probar» que el proceso de amparo es la vía idónea para tutelar su derecho, o sea, tiene que «probar» la procedencia (y no la fundabilidad) de su demanda.
No obstante, aquí hay algo muy extraño: ¿Cómo se puede «probar» semejante alegación? Si «prueba» -como no puede ser de otra manera- se relaciona directamente con «hechos«, ¿de qué «probanza» estamos hablando? ¿Acaso se debe «probar» que de acuerdo al ordenamiento jurídico, en un determinado caso concreto, el amparo es o no la vía idónea? ¿Qué hechos destinados a corrobar no que el derecho fundamental fue violado sino… que el amparo es la vía adecuada?
Si llevamos al absurdo la cándida afirmación de los jueces del TC que firmaron esa sentencia -y, sobre todo, de los asesores que la hicieron-, entonces también hay que «probar» que la demanda contiene pedidos acumulables, que el juez es competente, que la causa de pedir y el pedido poseen conexión lógica, en fin, «probar» que una demanda cumple con todos los requisitos que impone la ley para su procedencia. Pero esto no puede ser tomado en serio ni siquiera por un alumno de cuarto año de universidad que sepa nociones básicas de derecho procesal. Esto, en realidad, es más propio de una comedia del querido e inolvidable Mario Moreno.
De ahí que mi conclusión sea, en realidad, una especie de pregunta con alternativas múltiples que el lector amablemente podría resolver:
(a) El TC no sabe lo que es carga de la prueba.
(b) El TC no sabe que «prueba» únicamente se vincula con «hechos».
(c) El TC no sabe que no se puede «probar» la idoneidad del amparo como vía procedimental.
(d) El TC no domina adecuadamente conceptos del derecho procesal.
(e) Todas las anteriores.
Caución y tutela cautelar en materia tributaria
Publicado el 13 abril, 2013 Deja un comentario
A continuación mi nuevo artículo. Puede ser citado de la siguiente manera: CAVANI, Renzo. «Caución y tutela cautelar contra la Administración Tributaria: apuntes críticos sobre el nuevo artículo 159 del Código Tributario». En: Montoya Castillo, Carlos Franco. Las medidas cautelares en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, pp. 181-200.
Del juez de Montesquieu al juez de «Vargas Prada»: un diálogo amistoso con Julio Solís Gózar
Publicado el 9 abril, 2013 3 comentarios
Julio Solís Gózar, un joven y destacado civilista peruano, publicó un pequeño pero no menos interesante artículo que, desde mi perspectiva de procesalista, me suscitó algunas incertidumbres. Con el exclusivo ánimo de intercambiar ideas e iniciar un diálogo productivo, he aquí ellas:
1. Referirse al juez como «boca que pronuncia las palabras de la ley» tenía mucho sentido en la percepción del liberalismo del siglo XVIII, en el que Montesquieu escribió su obra. No obstante, ello no tiene ningún asidero en nuestra época. No sólo la doctrina especializada ha desechado esa idea, sino también la realidad en los tribunales ya lo hecho hace décadas (aunque, es cierto, fenómenos como el neoconstitucionalismo han llevado a un preocupante extremo este desapego entre juez y ley).
2. Dice Julio: «una hipotética sentencia óptima seria improductiva y no contribuiría al Derecho; ya que tendríamos que aceptarla como insuperable y adherirnos a todos sus fundamentos, como si fueran verdades absolutas, limitando nuestro entendimiento y simulando como nuestro el pensamiento ajeno«. Sin embargo, parecería que aquí dos cosas muy diferentes son confundidas: i) la noción que se da de «sentencia óptima» (aunque se trate de un término poco técnico) como «sentencia perfecta» o que, por ejemplo, consagrase una respuesta única, y ii) la existencia de un precedente judicial que, por serlo, generaría obligatoriedad. El discurso a nivel procesal, por tanto, queda empeñado por esta imprecisión.
3. Pienso que la principal función del juez es aplicar el derecho al caso concreto, por eso es que debe trabajar con las herramientas que el ordenamiento jurídico le otorga. Por otro lado, debe ser distinguidos los fundamentos de los argumentos. Los primeros son aquellas afirmaciones de las partes dirigidas a incidir sobre la situación jurídica que forma parte del mérito del proceso. Los segundos son aquellas afirmaciones retóricas destinadas a reforzar su posición (por ejemplo, citar una doctrina). El juez solamente está obligado a pronunciarse sobre los fundamentos y no sobre los argumentos. Todo aquello que esté fuera de los fundamentos es innecesario, porque se trata de una sentencia judicial, no de un cuento de ficción o un artículo periodístico.
Ello no quiere decir, de ningún modo, que el juez deje de lado el uso de otras disciplinas. En efecto, ¿puede el juez realizar una liquidación sin saber matemáticas? ¿Puede dejar de lado sus conocimientos empíricos al usar las máximas de experiencia? Claro que no; sin embargo, todo ello debe ser coherentemente orientado a fin de llegar a una decisión de acuerdo a Derecho (y esa coherencia, en mi opinión, brilla por su ausencia en la sentencia de Urbina). El juez, por ejemplo, no puede fallar apenas en base a la historia. Una cosa muy distinta es que emplee la técnica de la interpretación histórica, pero allí siempre estamos en el campo de lo jurídico. Tampoco lo puede hacer a partir de convicciones filosóficas ni iusfilosóficas. El juez no puede darle la razón a una parte resolviendo apenas según la noción de justicia de la cual él sea partidario.
Por ello, pienso que quedó un poco en el aire la siguiente afirmación de Julio: «Lo cierto es que el Derecho deba realizarse no sólo de forma interdisciplinaria sino también multidisciplinaria«. Además de una incertidumbre sobre la diferencia entre ambos términos teniendo en cuenta el contexto en que son empleado, Julio no dice cómo es que un juez debe desempeñar esa «multidisciplinariedad». Me parece que se trata de una frase que dice todo… pero a la vez dice nada.
4. Pero lo que más perplejidad me causó fue lo siguiente: parece fuera de dudas que, en el entendimiento de Julio, esta «multidisciplinariedad» con que debe realizarse el Derecho debe ser desempeñada por el juez. De ahí que nuestro autor critica a los que, a su vez, deploran a Malzón Urbina por el hecho de citar personajes de la literatura y filosofía. Él observa que esas críticas se fundarían en una visión del Derecho que se limita a apenas a la ley. Por tanto, la lógica argumentativa impone concluir que para el juez no todo es la ley. No obstante, ¿cómo es que todo ello puede compatibilizarse con su idea inicial, es decir, que el juez «es la boca que pronuncia las palabras de la ley»?
Confieso que lo pensé mucho pero, al final, tuve que asumir que Julio comenzó afirmando categóricamente una idea y, pocos párrafos después, la negó con la misma categoría, criticándose a sí mismo.
Nulidades y forma en el proceso civil a través de la historia
Publicado el 9 abril, 2013 Deja un comentario
A continuación un artículo de lo que vino a ser el capítulo II de mi tesis de pregrado (titulada «Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano«, orientado por la profesora Eugenia Ariano), en donde, a través de un análisis de derecho histórico-comparativo, busco trazar la línea evolutiva del modelo de régimen de nulidades procesales que adoptó el Código Procesal Civil peruano. Dicho sea de paso, al contrario de todo lo que se ha escrito en el Perú sobre el tema (acríticamente, por cierto), las reglas que componen dicho título distan muchísimo de poseer la coherencia necesaria que requiere un régimen de nulidades procesales. Precisamente a ello se dirigió mi tesis: a proponer uno nuevo.
Dejo constancia que la versión definitiva cuenta con una mejora sustancial en cuanto a la bibliografía y algunas pequeñas alteraciones.
La carta de la indolencia
Publicado el 7 abril, 2013 6 comentarios
«Alberto Fujimori merece la libertad que le permita vivir el último tramo de su vida rodeado del afecto de su familia. Él merece ver con sus propios ojos libres la prosperidad que hoy vive el Perú gracias a las reformas que inició en su gobierno. Él merece ver con sus propios ojos libres ese Perú emergente, de los jóvenes emprendedores que estudiaron en las escuelas que construyó. Increíblemente, Alberto Fujimori es hoy el rehén de sus enemigos políticos del ayer«.
Este fragmento pertenece a una carta firmada por Keiko Fujimori, hecha pública hoy, probablemente constituya el momento culminante -y desesperado- de la campaña de sensibilización y compasión en que consistió el pedido de indulto de su padre. ¿Y por qué desesperado? Porque ya se hizo manifiesto que Fujimori no cumple con la principal condición para ser beneficiario de un indulto humanitario, es decir, no posee una enfermedad terminal e incurable. La carta es producto de una reacción política ante lo que ya es prácticamente inexorable: la denegación del pedido de indulto.
De ahí que a la imagen de victimización tuvo que serle sumada, por supuesto, un énfasis en la reivindicación de los logros del gobierno de la década de 1990. ¿Y qué otra cosa quedaba? Nuevamente afloró, por tanto, la viejísima estrategia discursiva fujimorista: que hubo más cosas buenas que las malas, que el cese de la inflación y la derrota del Sendero, a fin de cuentas, pesan más que la pulverización de la institucionalidad democrática, que la ingente y desbocada corrupción y que la forma autoritaria de gobernar. Es decir, exactamente de la misma lógica de algún celebérrimo defensor del fujimorismo que justificó el régimen de su adalid: «Nosotros matamos menos«.
Nótese el ardid argumentativo contenido en el fragmento transcrito: Fujimori es el responsable de la prosperidad actual del Perú, por tanto merece ser libre. Pero esto debe ser desbaratado puesto que pocas veces un discurso político estuvo tan de espaldas a la realidad jurídica: Fujimori fue condenado por el Poder Judicial por asesino, secuestrador y ladrón y respetando su derecho a un debido proceso. Y si algo es clave para el funcionamiento del ordenamiento jurídico es que las decisiones de la jurisdicción sean respetadas. Por tanto, Fujimori está preso porque la ley lo manda. La propia ley permite, sin embargo, que salga de prisión si cumpliese con ciertos requisitos. Lamentablemente para él y sus secuaces, no los cumple.
Esto es lo que precisamente trata de ser empañado con ese «merecimiento» del que habla Keiko. Pero, ¿de cuándo aquí un preso puede dejar de serlo por sus acciones políticas pasadas? Si ello es así, ¿qué hay de todos los condenados injustamente? ¿Qué hay de aquellos enfermos terminales que aún no ven a sus familias debido a la insoportable burocracia estatal? Es claro: el recurso a un supuesto merecimiento para justificar el indulto exhala la más pura y consumada indolencia contra todos aquellos que padecen la restricción de su libertad por crímenes infinitamente menores que los perpetrados por el dictador. La carta de Keiko refleja ese pavoroso desdén tan propio del fujimorismo por la igualdad y por la auténtica justicia, y no en esa que la hija dice creer, tal como proclama al final de la carta.
Asimismo, no es casualidad que se dirija a los «jóvenes emprendedores». En realidad se dirige a los jóvenes peruanos de pocos recursos que tuvieron que estudiar en un colegio público, atribuyendo los logros que su esfuerzo haya podido conseguir a Fujimori, por el solo hecho de haber construído las escuelas donde se formaron. Además de tratarse de un discurso manipulador, propio de un caudillismo exacerbado («Fujimori me dio una casa, por tanto le debo gratitud eterna»), pienso que se trata de una injusticia extrema con los muchachos que se forjaron su propio futuro en condiciones adversas. Ellos y sus padres tienen el crédito, y no el gobernante que simplemente hizo que lo que le correspondía hacer.
Es casi un hecho que el indulto será, dentro de poco, una anécdota. No obstante, muchísimo más importante que esa sensata decisión que el gobierno tome, es que los peruanos puedan, finalmente, liberarse de esa dulce y, a la vez, dañina percepción que aún se tiene sobre el gobernante más corrupto de la historia del país. Nada de eso contribuye para nuestro aún incipiente espíritu democrático.
Y es que cada cosa debe estar en su lugar. Y el lugar de Fujimori, por ahora, es la cárcel.
¿Qué significa «ser abogado»? Dudas y certezas de un «no abogado»
Publicado el 2 abril, 2013 Deja un comentario
Yo debí haber sido abogado hace dos años, pero mi tesis fue desaprobada por cuestiones formales y metodológicas. La consecuencia de ello fue, naturalmente, que decidí hacer una tesis diez veces mejor y, esta vez, impecable en todos sus aspectos. Felizmente, ella ya está terminada y será defendida pronto. Al fin y al cabo, no hay que llegar primero, sino saber llegar, y llegar bien.
Sin embargo, desde ese momento también me vine cuestionando sobre cuál es el significado real de ser abogado. En otras palabras, me pregunté: ¿Qué es lo que soy ahora que dejaré de ser después que mi tesis sea aprobada? Sin perjuicio de que el título de abogado sea una obvia necesidad para entrar en el mercado laboral, no encontré una respuesta realmente satisfactoria.
¿Ser abogado significará acaso un título reflejado en un cartón que demuestra haberlo ganado? Si ello fuera así, no habría ninguna distinción con cualquier otra profesión. ¿Y qué hay de aquellos que, a pesar de contar con el título, ejercen otro oficio, como por ejemplo el periodismo?
Talvez ser abogado quiera decir que se poseen conocimientos jurídicos por haber pasado cinco o seis años en salones universitarios. Pero la cruda realidad es distinta: muchos pasan por la Universidad y la terminan sin tener la más mínima noción de la investigación jurídica y, peor aún, sin tener el bagaje conceptual suficiente para ejercer adecuadamente la profesión. Y no me estoy refiriendo apenas a las llamadas facultades-basura.
En fin, si recurriésemos a cuestiones etimológicas, ser abogado no necesariamente implica tener clientes y defenderlos o protegerlos. Eso también lo hace un contador, un médico, un ingeniero. Y si se me objetase que, a diferencia de ellos, los abogados se distinguen por el material de trabajo (leyes y códigos en vez de un bisturí o un balance), entonces el significado de lo que es ser abogado se evidenciaría tristemente vacío. De la misma manera, se estaría dejando fuera, por ejemplo, a todos los profesionales que se desempeñan en el Estado.
Claro, también están esas idealizaciones sobre el ser abogado que nos llenan de entusiasmo y fervor cuando las leemos, y que irremediablemente las dejamos de lado cuando pensamos sobre el estado actual de la abogacía en el Perú. ¿Es el abogado aquel que «lucha por la justicia», como dijo Couture? ¿O, de repente, «un artista», como pensó Ossorio? Para nuestra mala suerte, no parece que ello sea un discurso creíble para saber, al final del día, qué es ser abogado.
Muchas interrogantes, pocas respuestas. A pesar del diagnóstico desolador, quizá no lo sea tanto. Quizá esas respuestas se encuentren en la percepción que cada uno tiene de su profesión, la forma cómo la concibe y cómo la practica. Y yo, aún no siendo abogado (rectius: no poseer el título), les diré cuál es la mía.
Desde hace algunos años decidí que mi vida no sería levantarme temprano para hablar con jueces, seguir el estado de los expedientes, ni trabajar a contrarreloj por algún plazo que se vence al día siguiente. Ella tampoco se reduciría a tener una oficina en el área legal de una empresa y salir todos los días a las seis de la tarde, simplemente porque revisar contratos, planillas o problemas societarios no es de mi agrado. Yo me rebelé contra todo eso y tomé la decisión de hacer de mi vida lo que realmente quería hacer: leer, investigar, escribir libros y artículos, pero, principalmente, enseñar, compartir conocimientos mediante el diálogo crítico y respetuoso, formar futuros investigadores, contribuir con lo que que esté a mi alcance para que mi país tenga un proceso civil que funcione…
Y me di cuenta que tener un cartón no iba a hacer prácticamente ninguna diferencia, que era poca cosa comparado con esos sueños. Y cuando conocí a personas amigas que también hacían todo lo que quiero hacer y vengo haciendo y que, además, eran felices (por mencionar a dos: Eugenia Ariano y Carlos Ramos Núñez), quedé convencido no sólo que cada uno tiene que rebelarse contra ese trillado «éxito profesional», sino también que el ser abogado es algo tan relativo como decir que uno lo es por el sólo hecho de tener un título. Ser abogado está en el corazón de cada uno.
Y después de todas estas divagaciones, sólo puedo sentirme feliz por haber desaprobado, hace dos años, mi examen de grado. La razón es muy simple: si no ello no hubiese ocurrido, ¡no habría podido compartir estas reflexiones!
Lo que se esconde tras las presiones del Cardenal
Publicado el 1 abril, 2013 Deja un comentario
El Cardenal jugando su partido
Para nadie es novedad la íntima vinculación entre el fujimorismo y el Cardenal. No sólo por la férrea defensa de éste a los atropellos contra los derechos fundamentales perpetrados por el régimen de Fujimori, sino también porque comparten una misma visión política, que se cobija en una marcada e insensible derecha. Pero claro, esto no puede llamar la atención porque Cipriani pertenece al Opus Dei, de lejos, una de las alas más radicales y conservadoras dentro de la Iglesia Católica.
Después de ese fenómeno político sin precedentes -por lo sui generis y por lo mamarrachiento- llamado Revocatoria, el fujimorismo volvió a la carga con su (único) caballito de batalla para figurar favorablemente en la escena política: el indulto de su líder.
A estas alturas del partido es claro que si Keiko, Kenji y compañía tuvieron un ápice de esperanza de ver a su padre libre, eso ya se esfumó. No obstante, su verdadera intención, como no podía ser de otra manera, era electorera. Su idea desde el inicio fue generar un sentimiento de compasión en la población que les sirva para posicionarse de mejor manera de cara a las próximas elecciones, tanto ante sus fervientes seguidores (con riesgo a ser cada vez menos tras la futura muerte del ex-dictador) como ante los no-fujimoristas que no ven con tan malos ojos al régimen de la década del ’90.
Así, el indulto viene a ser parte de una estretegia de «limpieza» del nombre de Fujimori, transformando al autócrata justísimamente condenado, en un preso moribundo injusticiado por la indiferencia del gobierno. Claro, la droga hallada en el almacén de Kenji, cualquier cosa que salga de su boca y el proceso penal por la compra los diarios chicha son algunas de las principales piedras en el zapato en la consecución de ese objetivo, maquinado por Keiko y Yoshiyama.
¿Y qué tiene que ver nuestro amado Cardenal en todo este embrollo? Pues que él también juega su partido: les dio a sus aliados fujimoristas su regalo de Pascua, que seguramente fue conversado con antelación. Hoy, Cipriani emplazó al presidente Humala que resuelva rápido el indulto. La razón de ello es clara: por varios días Keiko y las caras visibles del fujimorismo alzaron sus voces pero fueron prácticamente ignorados. Es notorio que Humala estuvo bastante cómodo con la desaparición total del tema del indulto (decisión en la que se juega su prestigio como presidente y, también, eventuales alianzas políticas con la oposición), y ahora que dicho tema ha vuelto al ruedo, ha encargado a sus ministros que no le den mucha bola a los bulliciosos fujimoristas que, como ratones, gritaban y pataleaban desde abajo.
Por eso, hartos por haber perdido el protagonismo, y, también, aterrados con aquellas voces que, con argumentos jurídicos, sostienen que el pedido podría no subir hasta el presidente, no quedó más que recurrir a su viejo aliado, alguien con mayor presencia mediática, mejor manejo verbal e, inclusive, con más llegada a Humala, al que ve como un igual. Y el Cardenal, gustoso, aceptó la súplica, aunque difícilmente ésta sea gratuita, ni mucho menos producto de un caritativo espíritu cristiano por domingo de resurrección.
Sea lo que se encuentre detrás de esto, Cipriani -por de más, un hábil político- no pudo ser más explícito en hacer recaer todo el peso de la decisión en hombros del presidente. «No nos escondamos en el médico o la ministra«, dijo, categórico, no dejando nada para las entrelíneas.
La estrategia es cristalina: colocar a Humala en el centro del problema tantas veces como sea necesario, no permitiendo jamás que saque cuerpo. Y una vez que sea él quien decida diciendo que no -lo cual, como es claro, no lo quiere hacer por el momento-, y con absoluta prescindencia que apenas se limite a corroborar que la depresión de Fujimori no encuadra en las causales para conceder un indulto humanitario, el fujimorismo desplegará una estrategia de aniquilamiento de la credibilidad del gobierno, sumada a una hipersensibilización aún mayor por la situación del deprimido. Y un día de estos seguramente veremos aparecer el discurso electoral.
Preparémonos.
«Activismo judicial»: un discurso manipulador
Publicado el 28 marzo, 2013 Deja un comentario
Desde hace muchos años el «activismo judicial» ciertamente es un tema de moda, que ha trascendido fronteras y ha influenciado, en forma determinante, no sólo a la doctrina especializada, sino también la propia labor de la jurisprudencia, principalmente de los tribunales encargados de la defensa de la Constitución, sea que pertenezcan o no al Poder Judicial. En líneas muy apretadas, el «activismo judicial» se asocia con una protección intensa de los derechos fundamentales -aún a costa de desconsiderar abiertamente normas infraconstitucionales- por parte de jueces que asumieron un rol tutelar y protector de la Constitución, y, asimismo, con una posición sumamente progresista.
Esto aparentemente no tendría nada de malo si la realidad, en el Perú, no demostrase otra cosa: el «activismo judicial» ha devenido en una justificación en sí mismo que legitima al Tribunal Constitucional (TC) a hacer y deshacer a gusto y placer. Se trata, indudablemente, de una posición que fue promovida a partir de la presidencia de César Landa Arroyo, echando mano de discursos jurídicos muy cuestionables, como el caso de la llamada «autonomía procesal». Ciertamente el «activismo judicial» posee un trasfondo teórico muy complejo, como por ejemplo, desde una perspectiva iusfilosófica, entender que el juez trabaja con valores (lo cual, en mi opinión, es falso); o, desde una perspectiva de teoría del derecho, un absoluto esceptiscimo y discrecionalidad al momento de interpretar textos normativos.
No obstante, además de ello, el «activismo judicial» prácticamente se ha convertido en una palabra talismán; es decir, tiene un valor lingüístico propio tan intenso que es capaz de invalidar cualquier tipo de cuestionamiento que se le dirija. O sea, aquel que no apoya el «activismo», teniendo en cuenta que éste trae consigo la protección de derechos fundamentales y aquella concepción progresista, equivaldría prácticamente a ser un conservador que niega la importancia de la tutela efectiva de los derechos fundamentales. Vistas así las cosas, el «activismo», por tanto, no es más que un discurso manipulador.
En mi criterio, poco se ha pensado sobre las implicancias semánticas de ese «activismo». Que el TC (o, de ser el caso, el Judicial) desempeñen una conducta activa o pasiva no tiene nada que ver con la intensidad (subrayo esa palabra) con que puede ofrecer una tutela efectiva, adecuada y tempestiva en un caso concreto. Y ello porque también es posible ofrecer una tutela idónea -o, mejor, decidir correctamente- sin distorsionar, por ejemplo, la separación de poderes o el principio de legalidad (que también son principios constitucionales curiosamente ignorados por muchos constitucionalistas que escriben sobre derecho procesal). Siempre es posible realizar una densificación de los derechos y principios fundamentales teniendo en cuenta la presunción de constitucionalidad que, por naturaleza, poseen las normas infraconstitucionales. Por su parte, en sede de control de constitucionalidad, un caso típico es la aplicación de la técnica del self-restraint, en donde el tribunal decide privilegiar las decisiones tomadas a través de la democracia deliberativa a fin de evitar adoptar una decisión que pueda trastocar gravemente la separación de poderes.
Al final del día, pienso que el «activismo judicial» se manifiesta cuando el TC (o el órgano que haga de sus veces), ante una decisión correcta del legislador, acorde a la Constitución, adopta otra, pretendidamente «más acorde a los derechos fundamentales». Existe, por tanto, una especie de sustitución: el TC es capaz de imponer lo que él entiende correcto, sin límite alguno, a cualquier tipo de decisión adoptada por el legislador, poco importando el nivel de consenso que ella motivó. Así, partiendo de esa estricta premisa, el «activismo judicial» es siempre y en cualquier circunstancia negativo porque, entre otras razones, desnaturaliza completamente el ejercicio del poder político y trastoca las competencias asignadas por la Constitución.
Ya es moneda corriente las distorsiones que el TC ha realizado en los procesos regulados por el Código Procesal Constitucional e, inclusive, por la propia Constitución. El caso de la restricción a la procedencia del recurso extraordinario (ahora «recurso de agravio constitucional») contra las sentencias denegatorias en segundo grado en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento) es alarmante: un buen día el TC decidió que las sentencias estimatorias también estaban sujetas al RAC.
Por su parte, cuando el TC dice «yo voy a crear una ‘apelación por salto'» que no tiene ninguna previsión en el procedimiento legalmente previsto no hace más que usurpar funciones que no le corresponden. Sin embargo, ¿puede el TC hacer y deshacer a su antojo las decisiones del legislador? ¿Qué acaso no tiene límites? ¿Será que el necesario equilibrio entre los poderes no lo incluye (porque, al fin y al cabo, es uno más)? Esas respuestas develan cómo es que entendemos el funcionamiento del Derecho en nuestro país.
Last but not least, vemos que nuestros problemas son más que preocupantes cuando corrobaramos la paupérrima argumentación jurídica empleada en los diversos casos que el TC se coloca en una postura activista. Y este «activismo judicial», en connivencia con un neoconstitucionalismo radical que pregona un desprecio absoluto por la legislación infraconstitucional (en general, por todo lo «no-constitucional»), únicamente puede generar caos, desorden e impredictibilidad en nuestro ordenamiento jurídico.
Pero claro, esto parece ser poco para las «bondades» que ofrecen el «activismo judicial» y su inherente discurso manipulador.
A fojas cero 