Nuevo episodio en la “telenovela Fujimori”

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Artículo publicado el martes 4 de junio en Consulta Previa.

Fujimori indulto

Foto: La Primera

Hace algunos días se suscitó un debate (otro más) que alimentó la trama de esa telenovela mexicana en que se ha convertido el pedido de indulto a favor del ex presidente Alberto Fujimori. Esta vez el rol protagonista lo desempeñó su abogado, César Nakazaki, quien afirmó que en base al “principio jurídico” de “quien puede lo más puede lo menos”, el presidente Humala podría no conceder el indulto y, en cambio, dar un arresto domiciliario. Se trataría, por tanto, de una solución intermedia y equitativa, el justo medio entre perdonar y no perdonar. Aristóteles y Salomón reivindicados.

Sin embargo, las esperanzas de los fujimoristas de ver a su adalid liberado por esta nueva maniobra retórica son en vano. La respuesta es simple: el ordenamiento jurídico no lo permite.

Lo primero que debe ser tomado en cuenta es que existe una regla expresa contenida en el artículo 139, inciso 2, segundo párrafo, de la Constitución (esa misma que Fujimori rubricó) donde se prohíbe a cualquier autoridad tener injerencia sobre la ejecución de las sentencias emitidas en ejercicio de la función jurisdiccional. Dentro del término “autoridad” también se encuentra, evidentemente, el Presidente de la República.

¿Por qué se habla de regla? Porque una regla es una norma que impone inmediatamente una prescripción de conducta, y cuando el legislador consagra reglas es porque quiere dotar de una inflexibilidad y rigidez especial la situación de hecho que se busca regular. Al contrario, un principio es una norma inmediatamente finalística que no establece los comportamientos que deben ser realizados. Eso no quiere decir que los principios no impongan una prescripción normativa: sencillamente ella no es inmediata, como sí sucede en el caso de las reglas.

A nivel constitucional, una regla prohibitiva cobra una relevancia trascendental, porque fue el propio constituyente quien dotó dicha prescripción de una rigidez que no puede ser ignorada por el intérprete. Y en el caso de la regla mencionada de nuestra Constitución, el ordenamiento jurídico peruano no permite que ninguno de los Poderes del Estado ni cualquier otro órgano perturbe la función jurisdiccional, porque es sólo ella la que tiene injerencia en la ejecución de una sentencia penal. Se trata, por tanto, de una solución anticipada y previsible en caso de un eventual conflicto de poder. Eso es lo que busca una regla: traer previsibilidad.

De esa manera, es poco más que evidente que el Presidente de la República no puede modificar la ejecución de una sentencia penal. Ello implica que no puede alterar el régimen penitenciario bajo el cual un sentenciado cumple su condena. No tiene la competencia constitucional para hacerlo. Si lo hiciese, debe ser acusado constitucionalmente.

No obstante, la Constitución le confiere la facultad de otorgar indultos. Dicha facultad, evidentemente, viene a ser una excepción a la prohibición de perjudicar la ejecución de sentencias judiciales. Más allá de estar o no de acuerdo con esta gracia presidencial por motivos ideológicos, históricos o prácticos, ésta se justifica por el solo hecho que la Constitución lo autoriza expresamente. Es parte de nuestro derecho positivo y tiene validez.

Entonces, cabe preguntar lo siguiente: ¿posee el Presidente de la República la competencia constitucional (implícita) de alterar el régimen penitenciario de un sentenciado, o sea, modificar la ejecución de su sentencia? Para Nakazaki sí la tiene, porque si Ollanta Humala tiene la facultad de otorgar el indulto (perdón de la pena) entonces también puede “ordenar” el arresto domiciliario. Quien puede lo más, puede lo menos. A eso se limita el raciocinio.

Sin embargo, este argumento es huérfano de sustento jurídico. En primer lugar, ¿cuál es el fundamento normativo de este “principio”? En otras palabras, ¿en qué texto se encuentra? Y si no hay texto expreso, es necesario decir de dónde viene y por qué: las normas no salen del éter. Aún más, ¿tiene ese “principio” rango constitucional? Si fuese una especie de los así llamados “principios generales del Derecho” es necesario fundamentar su constitucionalidad. De lo contrario, no es posible comenzar una conversación seria al respecto.

Pero no sólo ello: asumiendo que dicho “principio” sea constitucional (en mi opinión, ni siquiera es un principio), es necesario reflexionar si es lo suficientemente potente, en el caso concreto de Fujimori, para derrotar a la ya citada regla constitucional del artículo 139. Esto exigiría una poderosísima y robusta argumentación que, inclusive, podría no sería suficiente atendiendo a los fines que dicha regla pretende preservar: la separación de poderes, pilar fundamental de nuestro Estado de Derecho.

Por lo tanto, tengo la justificada sospecha de que este “justo medio” propuesto por Nakazaki, más que una opinión rigurosamente jurídica, no significó otra cosa que un episodio más de la telenovela política número uno del país, cuyo misterioso desenlace aún se sigue prolongando.

Atento lector, no se pierda los últimos capítulos.

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