Breve coloquio sobre el doble grado y la nulidad procesal

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Hace algunos días leí un artículo en la publicación virtual “Enfoque Derecho” de la PUCP, en el cual se argumentaba a favor de la abolición del doble grado de jurisdicción en nuestro país, y por ahí también se habló sobre la nulidad procesal (http://enfoquederecho.com/de-la-efectividad-del-nunca-jamas-desacralicemos-la-doble-instancia/). Lo cierto es que no pude resistir dar alguna opinión al respecto y, aunque los editores de dicho sitio web tardaron varios días en publicar el comentario, felizmente ya lo hicieron y lo transcribo a continuación.

(Cabe acotar que las referencias que no tienen que ver con el tema de fondo se explican leyendo el artículo y los comentarios anteriores al mío).


Estimado Fabio:

Qué gusto saludarte. Es francamente lamentable que hayas reaccionado de esa manera, cuando lo único pertinente por hacer era admitir el lapsus (pues es claro que te equivocaste en el nombre del libro). Tampoco era necesario hacer una disertación sobre filosofía del Derecho tratando de demostrar que sabes más que la persona que te hizo ver tu error, ¡y ni siquiera se conocen! Aconsejo mayor tino para una próxima oportunidad.

Pero más allá de eso, he leído con atención tu artículo y los argumentos que expones para atacar la institución del doble grado (denominación más técnica que doble instancia, por cierto) son ya bastante conocidos. Al respecto, existen escritos de Mauro Cappelletti, Nestor Oreste de Souza Laspro y Luiz Guilherme Marinoni que buscan justificar que el doble grado bien puede perjudicar el debido proceso del demandante vencedor en primer grado, y muchas otras razones adicionales. Inclusive, este último autor hace una análisis de la Constitución Federal brasileña concluyendo que ésta no garantiza aquella institución. Te recomiendo leer dicho artículo, se trata de “El doble grado de jurisdicción”, publicado en la Revista Jurídica del Perú, N° 104, octubre 2009, cuya traducción fue hecha por quien escribe. Tras su lectura, quizá adquieras una mayor convicción respecto de tu postura, porque los argumentos de Marinoni son muy fuertes.

Para no extenderme demasiado, quisiera criticar apenas dos aspectos de tu artículo.

1. Tu principal preocupación puede resumirse en la afectación a la duración razonable del proceso y todo el tiempo que implica la necesaria existencia del pronunciamiento por parte de la Sala revisora. Cierto, es un problema grave que el expediente duerma cerca a 1 año en la oficina del juez revisor esperando a que éste sentencie (ciertamente las apelaciones de autos duran mucho menos). Qué duda cabe que se agravia el debido proceso, en su manifestación del derecho a la duración razonable del proceso, pero esto es únicamente una cara del problema.

En efecto, la otra cara es lo que José Carlos Barbosa Moreira denomina “efectividad calificada del proceso”. ¿Qué quiere decir esto? Que el proceso no sólo debe procurar llegar a su término lo más pronto posible sino, y quizá mucho más importante que eso, es que la decisión sea justa. No estoy diciendo que esa sea la razón para que exista el doble grado, sencillamente pienso que no se puede sacralizar la duración razonable del proceso en desmedro de la calidad de la prestación jurisdiccional (lo cual es también una exigencia constitucional). En realidad, el proceso debe durar lo que tenga que durar, no hay que desesperarse, ni tampoco hay que tomar como premisa, por ejemplo, lo que los últimos presidentes del Poder Judicial suelen decir: lograr una mayor celeridad procesal. ¿De qué sirve la celeridad (entiéndase, que el proceso acabe rápido) si las decisiones de los jueces son pésimas? Así, lo que expones es solamente una parte del discurso, el cual no puede entenderse sin la otra. Y, es claro, sin la presencia de ésta, tu exposición está severamente incompleta.

Por otro lado, tu artículo comienza hablando de la relación entre Derecho y realidad. Curioso. Hay dos detalles en esta relación, al menos en lo que atañe a nuestro ordenamiento jurídico, que parece has pasado por alto. El primero es la preparación de los jueces (cosa que dejas de lado y yo no entiendo por qué), lo cual se ve reflejado en la calidad de sentencias que emiten. Así, con el nivel de jueces que tenemos, ¿en serio crees que el doble grado es un estorbo? El segundo detalle es la garantía de la pluralidad de instancias que expresamente reconoce nuestra Constitución. Si bien es muy criticable la forma en que se encuentra plasmado, hay que darle un contenido a esa disposición, como lo hizo el TC hace poco en el hábeas corpus de Fujimori. Pienso que si buscas criticar la figura del doble grado, mínimo debiste hacer referencia a esta norma constitucional y criticarla.

Finalmente, el gran problema de tu artículo sobre este tema es que buscas abolir el doble grado, ¡pero no das una propuesta concreta ni cómo podría implementarse en nuestro país! Sin esto, me temo que no cumples con tu objetivo de persuadir, como lo afirmas en alguna parte del texto.

2. Por cosas de la vida, he venido investigando el tema de las nulidades hace poco menos de 3 años. Al respecto, es correcto cuando afirmas que la nulidad es dialécticamente opuesta al proceso y cuando éste avanza, aquella retrocede. También es claro, por no decir obvio, que mientras más nulidades se interpongan, si el juez las declara fundada, el proceso no podrá avanzar. Sin embargo, me parece insostenible esta frase tuya: “No quiero abundar más para persuadirlos de que las impugnaciones interpuestas en los casos en que se adviertan errores in procedendo no tienen ninguna justificación”. Nuevamente ofreces la mitad del discurso. La nulidad es mala, debe ser evitada, retrasa la prestación jurisdiccional, pero no reflexionas por su razón de ser. Si es tan nociva, ¿por qué crees que ha sido un elemento consustancial a la idea de proceso desde Roma, cuando se identificaba la nulidad con la inexistencia? Muy sencillo: la nulidad es un mal necesario porque es el remedio idóneo para rehacer lo mal hecho, para reencaminar el procedimiento que no sigue su cauce normal. Así, si un acto procesal está defectuosamente construido y el vicio no puede sanarse, entonces éste debe anularse con todos los actos que de él dependan. Si se expide una sentencia tras un proceso con un representante falso de la parte demandada, entonces debe anularse. Por supuesto, no se puede abusar de la nulidad, porque es un remedio excepcional (por cierto, no hago uso de esa absurda clasificación entre recursos y remedios que plantea nuestro CPC), pero es absolutamente imprescindible para corregir lo mal hecho. Pero de ahí a afirmar que no tiene justificación es un gravísimo error. ¡Claro que la tiene! En realidad, las cosas no son tan simples como pareces creer. Que la nulidad sea mala no quiere decir que deba ser desterrada, exactamente igual que el doble grado. Otra cosa muy distinta es procurar fundamentar, mediante un riguroso análisis histórico, que ya no exista el reenvío en casos de pedidos de nulidad contenidos en impugnaciones recursales, como ocurría en algunos estatutos italianos del siglo XII. Pero esto es otra discusión que no es pertinente traerla a colación porque no la has mencionado.

Finalmente, creo que el primer comment a tu texto trae una recomendación que deberías seguir sí o sí: leer a Eugenia Ariano. El artículo de Priori del que extraes muchas de tus ideas (n. 8) tuvo su réplica en uno de Eugenia algún tiempo después, y por buena fuente sé que cuando ellos se encontraron, Priori admitió que su postura estaba equivocada.

Recibe un saludo cordial.

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9 comentarios en “Breve coloquio sobre el doble grado y la nulidad procesal

  1. Fabio

    Estimado Renzo:

    Es para mí un gusto saludarte. En primer lugar, quiero dejar en claro que me parece un insulto, por decir lo menos, que pretendas hacerme notar a mí si me equivoque o no lo hice. Conozco muchas personalidades, distintas formas de pensar. En realidad, he visto de todo. Hay algunos, por ejemplo, que creen que el Estado sabe lo que es mejor para uno, otros que piensan que los psicólogos sirven de algo. Particularmente, no estoy de acuerdo, pero –en todo caso- son temas sobre los que vale la pena apenas debatir. Ahora bien, llegar al extremo de decirle a una persona que es lo que hace, por qué lo hace, cómo piensa y, ¡sin siquiera conocerlo!, es, disculpa mi expresión, absurdo. Nunca me atrevería a decirle a una persona si tuvo un lapsus o no. Creo que tampoco soy nadie para decírselo. Somos dueños de nuestras ideas y pensamientos. Tu exclamación, por ende, ha sido una flagrante vulneración a uno de mis derechos de propiedad. Te aconsejo mayor tino para la próxima oportunidad. De otro lado, te recomiendo –estimado amigo- leer el Manantial de Ayn Rand. Hay conversaciones fabulosas entre Roark y Keating que, te aseguro, son lecciones de vida que quizás, si te lo permites, te ayudarán entender el mensaje que busco transmitirte.

    Me acusaste de una disertación de Filosofía del Derecho, pero a la misma vez, hiciste una disertación mal hecha, claro está, de Derecho Procesal. Qué inconsecuente. Sin más, procederé a desbaratar uno a uno los argumentos planteados por tu persona, en los siguientes términos:

    Has precisado que mis argumentos no son del todo innovadores para atacar el doble grado de jurisdicción. ¡Cierto! Fueron esbozados por Marinoni con anterioridad, por poner un ejemplo. Giovanni por supuesto que también fue muy acertado. En ese orden de ideas, intentaré plantear –si acaso tengo suerte- tan solo un argumento, a ver si quizá pudiese ser éste más desafiante que los anteriores.

    Y es que no hay prueba más fiel de la ineficiencia de la doble instancia que el Arbitraje. Por cierto, la jurisdicción del Arbitraje ha sido reconocida en diversas oportunidades. Me estoy refiriendo al caso Cantuarias Salaverry (STC 06167-2005-HC/TC) y el caso Sociedad Minera María Julia (STC 00142-2011-PA/TC). Estimador lectores, me pregunto ¿alguien se imagina un proceso arbitral sin derecho a la prueba? ¿Sin derecho de defensa? ¿Motivación? Ya sé, ¿Cosa Juzgada? Si fuese un tercero y leyera estas alternativas, estoy seguro, acusaría de idiota al promotor. Ahora, ¿alguien se imagina un proceso arbitral sin derecho a la doble instancia? Por supuesto, y no solo eso, sino que no me lo imagino con él.

    Cuando se trata del arbitraje las partes renuncian expresamente a la doble instancia. Lo hacen en ejercicio de su autonomía privada porque creen, como yo, que la doble instancia es ineficiente y que no garantiza nada. Si lo miras en términos prácticos, la consagración del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos es, a su vez, el fracaso del doble grado.

    No existe una sola garantía procesal renunciable más que el arbitraje. Te hago notar que las garantías constitucionales recogidas en el artículo 139, así como las que no lo están, son normas de orden público y, consecuentemente, irrenunciables. Milagrosa y acertadamente la doble instancia sí es renunciable. Lo dije antes, lo digo ahora: la doble instancia no garantiza nada, mas que la dilación del proceso. Su justificación está en la necesidad de consuelo y esperanza social. Una justificación que en términos jurídicos y prácticos, no tiene relevancia.

    Lo expuesto por una razón muy simple: la doble instancia no es inherente al proceso. En realidad, nunca lo ha sido. Si intentamos una analogía entre el proceso y el cuerpo humano, siendo las diversas garantías distintos organismos de éste último, deberíamos considerar a la doble instancia como el apéndice del proceso, es decir, una institución totalmente prescindible.

    Te imaginas la reacción de los árbitros, los abogados y las partes de un proceso arbitral si se planteara la obligatoriedad de la doble instancia en el arbitraje: estarían desconcertadas. No faltaría el: ¿para qué? Eso es exactamente lo que me pregunto: ¿para qué? Esa es la interrogante que ha motivado el tema de mi tesis: “Análisis económico de la impugnación”. En buena cuenta, me ayudaría mucho si pudieses explicarme que es lo que legitima al proceso común y corriente contar con una garantía sin sentido como la doble instancia y que es lo que justifica que un proceso arbitral, jurisdiccional dicho sea de paso, no la tenga. A ver si me arrojas alguna idea al respecto.

    El gran problema de la persistencia de esta institución en el sistema es que los procesalistas hechos y derechos, como tu apreciada asesora, son extremadamente garantistas. Suelen olvidar que el proceso es un medio y que las garantías de por si no sirven para nada. Hace falta que lean a autores con otros puntos de vista como Posner, Cooter y Ulen. Juristas que tienen una mirada más extrovertida del proceso. Y si hay algo que de verdad me incomoda es que hasta el día de hoy no se comprenda que el proceso es un COSTO. En palabras de Coase, un COSTO SOCIAL no deseado. Hay que evitarlo o, en todo caso, minimizarlo. Qué duda cabe, el proceso es probablemente el fenómeno que más externalidades crea en el sistema. En un mundo en que los recursos son escasos, qué duda cabe, el desperdicio de éstos es si así lo quieres llamar injusto.

    En segundo lugar, hablaste de decisiones justas. Me sorprende que un bachiller en Derecho hable de la justicia como la finalidad del Derecho y, en concreto, del proceso. Es preocupante. Arrojo una nueva interrogante, ¿qué es la justicia? Tenga una buena cita de Fernando de Trazegnies que quizá te ayude a comprender las razones por las que la justicia es un término poco feliz. Mi estimado profesor, acerca de la mutabilidad de la justicia, señaló lo siguiente:

    “Ahora bien, paralelamente al problema del contenido de la justicia, surge otra interrogación: esta justicia, cualquiera que sean los criterios adoptados para definirla, ¿es eterna o es variable, es universal o es local?

    La dificultad estriba en saber si puede establecerse un patrón universal de justicia o si cada época, cada país, tiene criterios para medir lo justo. Las respuestas han sido múltiples. Para algunos, el Derecho ideal o justo es uno y las variaciones de los Derechos Positivos históricos obedecen solamente sea a que el hombre no alcanza a comprender de una sola vez lo que es racionalmente perfecto y, por tanto, va enriqueciendo su conocimiento de la justicia con el tiempo, sea a que como el hombre no es racionalmente perfecto no alcanza siempre a comprender lo que es justo y a veces plantea como tal lo que después se comprobará que no lo era, sea que las condiciones de aplicación del mismo ideal de justicia, en situaciones diferentes, lleva a establecer rumbos aparentemente distintos: si navegamos hacia un puerto y estamos al Sur del mismo, tendremos que enrumbar hacia el Norte; si estamos al Norte del mismo, tendremos que enrumbar hacia el Sur.

    Si partimos que hay posibilidades de variaciones del Derecho Justo por las razones antes señaladas (o por otras), tenemos que acordar que el Derecho Natural contiene normas invariables y normas susceptibles de variación según las peculiaridades de cada tiempo y lugar: no todo puede ser variable, porque en ese caso no se trataría de un mismo Derecho Natural. Pero entonces surgen varias otras preguntas difíciles: ¿qué es lo variable y qué es lo invariable?, ¿qué es lo esencial y qué es lo accesorio en el Derecho Natural?, ¿cómo distinguimos entre lo permanente y lo histórico o local? Y respecto de ello, también se han dado múltiples respuestas a esas preguntas ”.

    Aprovecho entonces la oportunidad para sentar mi postura. El Derecho y, en estricto, el proceso -desde mi punto de vista- no son herramientas que tienen o debiesen tener como fin ulterior lograr la justicia, porque ¿qué es la justicia? Lo cierto es que existen tantas acepciones de justicia, como piedras en el río. Por ello, me niego a pensar que la finalidad que persigue el Derecho es la paz social en justicia. Creo –sin reparos- que la finalidad del Derecho es la seguridad jurídica y estoy seguro que algunos abogados con espíritu Hobbesiano concertarán conmigo.

    Probablemente esta sea la razón por la que los fines de la casación se reducen al fin nomofiláctico y al fin unificador, y la justicia del caso concreto que no es más que un fin que acompaña de taquito a los otros dos. El fin nomofiláctico, como deberías de saber, es quizá la finalidad más realzada de la Casación. Este no es más que un mecanismo de hacer más predecible el sistema de justicia para los individuos. En estricto, se traduce en un instrumento que confiere seguridad jurídica. Nótese entonces que la Casación, adoptada del modelo francés, es un recurso extraordinario que antes que la justicia, busca la correcta aplicación del Derecho, esto es, la seguridad jurídica.

    Más aun, has mencionado una presunta efectividad calificada del proceso. Nunca he escuchado un término tan absurdo. Me quedaría únicamente con la efectividad del proceso y punto. Para qué adicionar vocablos que no vienen al caso. En estricto, has señalado que “… no se puede sacralizar la duración del proceso en desmedro de la calidad de la prestación jurisdiccional. En realidad, el proceso debe durar lo que tenga que durar…”. Primero, estás partiendo de dos falacias y –consecuentemente- de dos premisas totalmente equivocada. Partes de la idea de que es posible determinar cuanto deben durar los procesos. Una idea totalmente ajena a nuestra realidad. Luego, si no me equivoco, creas una relación directa entre el tiempo y la calidad de la prestación jurisdiccional. Es decir, de conformidad con tu exposición, mientras más dure el proceso, en cierto sentido, se asegura una prestación jurisdiccional de mayor calidad. Esto es falso.

    Afirmar tajantemente que el proceso debe durar lo que debe de durar es desconocer la teoría económica. En realidad, tu propuesta termina por resumirse en la teoría del análisis marginal que tanto suelen obviar los abogados. Es decir, el proceso debe durar hasta el punto en que la unidad adicional que se deriva del esfuerzo que realizan los jueces al tramitar el proceso es positiva. Apenas se convierta negativa, el juez debe sentenciar, porque a grandes rasgos se le está restando calidad al proceso. Si acaso fuese posible medir el costo y el beneficio marginal de la actividad que desarrollan los jueces, te lo doy por sentado, reivindicaría tu tan descabellada efectividad calificada del proceso. Pero esto, como es evidente, no es posible. Ni tu, ni yo, ni Priori, ni Ariano, ni Cappelletti saben cuanto es lo que debe durar un proceso y ni siquiera en un caso en concreto. ¿Efectividad calificada del proceso? ¡No señores! El proceso ciertamente debe procurar a la verdad material. Esa es una premisa innegable, pero en el negado supuesto en que la búsqueda de la verdad se torne muy costosa: el juez debe sentenciar, sin importar que dicha decisión no sea justa. Lo trascendente, a efectos de otorgar seguridad jurídica, no es que las decisiones sean justas, sino que los conflictos de intereses confluyan en una decisión arreglada a derecho.

    Pero repito, ¿cuánto deben durar los procesos? Afirmar que los procesos deben durar lo que deben de durar es empotrarte en una entrecrucijada aun mayor. Porque la realidad nos enseña que los procesos, en ningún país del mundo, duran lo que deben de durar, sino lo que los otros procesos alternos se lo permiten. Nadie dudaría que, en virtud de los principios de inmediación y concentración, sería preferible que los jueces sentencien inmediatamente después de la audiencia de pruebas o de un informe oral, pero ello no es factible. Primero, porque nuestro sistema eminentemente escrito no lo permite y luego porque el juez debe atender a otros procesos.

    Si hubieses afirmado que efectividad calificada del proceso hace alusión a un proceso en que se han respetado ciertas mínimas garantías, estaría de acuerdo contigo. No obstante, has indicado que la efectividad calificada del proceso es aquello que apuntala decisiones justas. Mira tu, me voy a pasar de soberbio y voy a intentar un número: un proceso, para ser justo (valga el sarcasmo) debe durar seis (6) meses. A mi entender seis (6) meses sería un plazo prudencial y razonable para que un juez sentencie y, seguidamente, para que la decisión del órgano jurisdiccional sea efectiva en la realidad. ¿No lo crees así? Seguro que sí. Respetamos, de esa manera, a cabalidad tu tan sensata frase: el proceso debe durar, lo que debe de durar.

    Olvidas la realidad: el proceso probablemente sea por antonomasia el fenómeno que más externalidades tiene internamente. Es decir, un proceso no puede durar, lo que tenga que durar, porque esa relación siempre debe de atender a la duración de los otros procesos. ¡Tu conclusión es absurda! Bajo tu premisa los procesos, deben de durar años de años. Es irónico que tu propuesta en la que invocas la efectividad calificada del proceso, desconozca la efectividad del proceso propiamente dicha y el derecho material. ¿Los procesos deben durar lo que deben de durar? Nunca: los procesos deben durar mientas el derecho material se lo permita.

    Me parece que te equivocas cuando buscas darle una acepción a la efectividad del proceso que nadie le ha dado. La efectividad del proceso es el derecho de cualquier individuo a que las decisiones de los jueces se materialicen en la realidad. Ese derecho nada tiene que ver con que las decisiones sean justas o injustas. Incluso un proceso puede ser efectivo, a pesar de ser injusto.

    En una aserción tan ridícula, como “… no se puede sacralizar la duración del proceso en desmedro de la calidad de la prestación jurisdiccional”, te olvidaste por completo de la institución de la carga de la prueba. Ésta, como podrás advertir, es justamente eso: la sacralización de la duración del proceso en desmedro de la calidad de la prestación jurisdiccional porque los derechos, como verás, se ponderan. Y en algunos casos, en aras de brindar seguridad jurídica y viabilizar el sistema, la calidad de la prestación jurisdiccional debe de ceder. A tal punto en que quizás, el fanfarrón o el precario será quien verá tutelado su derecho. No todo es justicia te advierto. Hay más. A tu efectividad calificada del proceso, tendría que oponerlo una nueva garantía procesal: el derecho a que el proceso acabe. Y es que entiéndanlo de una vez, el proceso debe de acabar.

    Quiero darle un giro radical a tu frase: no se trata del tiempo que el proceso debe de durar, se trata más bien del límite de tiempo que la pretensión puede esperar. Una frase como la tuya, olvida la otra cara de la moneda. Si el proceso dura lo que tiene que durar, quizá sea muy tarde. Estaríamos hablando, en efecto, de una prestación jurisdiccional de suma calidad que a fin de cuentas no sirvió para nada. Tienes un grave problema amigo mío. Tienes una visión muy introvertida del proceso. Debieses atender más al tiempo que el derecho material puede esperar al tiempo que el proceso tiene que durar. Finalmente este último tiene su razón de ser en aquel.

    Quizá no lo hayas logrado comprender: ¿por qué la carga de la prueba? La carga de la prueba, según Cabrera Acosta, tiene dos acepciones: una subjetiva y otra objetiva. La más importante, precisa Devis Echandía, es la carga de la prueba objetiva. Esta institución está recogida en el artículo 200 del Código Procesal Civil, inconstitucional por cierto, que precisa que si el demandante no acredita las alegaciones que sustentan su pretensión, la demanda debe ser declarada infundada. En otras palabras, esta institución le indica al juez como debe de fallar en caso no haya adquirido convicción porque, como sabrás, los jueces no pueden expedir una sentencia non liquet como ocurría en Roma. Es un derecho de las partes, exigible claro está, el que no se emita una sentencia inhibitoria.

    Y es que, repito, el debe proceso terminar. Quizá injustamente (arrimándome a tus términos), pero el legislador se ha percatado acertadamente que preferible es que el conflicto de intereses sea resuelto oportunamente en base a la carga de la prueba a que no termine nunca, apuntalando una presunta efectividad calificada del proceso. Debieses –estimado amigo- tener más en cuenta la máxima que compartí en mi exposición: justicia retrasada es justicia denegada.

    La carga de la prueba subjetiva y esto lo señala Giovanni en sus clases, no vale por sí misma. En realidad no es más que un acto reflejo que se desprende de la acepción objetiva. Habiéndose delimitado la potestad de los jueces al momento de sentenciar en base a la carga de la prueba objetiva, las partes saben que es lo que les conviene probar. Por ello, la carga de la prueba objetiva no es nada más que eso, una carga en la acepción civil de la palabra.

    Si eres minucioso, te percatarás que en este caso el legislador en el fondo ha ponderado la seguridad jurídica y a tu entender, la justicia, y ha preferido a la seguridad jurídica: los conflictos deben terminar. La justicia finalmente cedió. Por favor, no me metas ese rollo de que lo que lo único que se pondera son derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. Hay mucho más que eso.

    En efecto, ¿efectividad calificada del proceso? No lo creo. El proceso debe tener una duración razonable ciertamente, pero en la ecuación no debemos olvidar nunca al derecho material. Eso es lo importante. Eso es lo que es objeto de tutela.

    Una cosa más sobre este punto tengo por decir: has planteado enfáticamente una interrogante: ¿de qué sirve la celeridad del proceso si las decisiones de los jueces son pésimas? Consagras la calidad de la prestación jurisdiccional sin ningún sustento. ¿Qué te hace pensar que mientras más duren los procesos, se garantiza de mejor manera la calidad de la prestación jurisdiccional? Es una conclusión, por decir lo menos, ridícula. En realidad, es curioso, estoy convencido de la hipótesis contraria: mientras más duren los procesos, se aseguran deplorables sentencias. He estado a cargo de dos procesos judiciales en que los alegatos fueron presentados hace casi dos años. Pregunto, los dos años transcurridos ¿aseguraron una mejor calidad en la prestación jurisdiccional? No lo creo, todo lo contrario, los expedientes se quedaron guardados dos años en el archivo. Más aun, el juez se olvidó de todo: la audiencia de pruebas, el informe oral, la demanda y ahora –créetela- tiene que sentenciar. Sí señores, tiene que sentenciar en base a una realidad escrita, una realidad inventada. He ahí tú relación directa entre el tiempo y la calidad de la prestación jurisdiccional. Resulta por demás curioso que seas tu quien critiques la relación planteada por mi persona entre la realidad y el Derecho. A eso quizá deberías dedicarle más tú tiempo: atender a la realidad.

    Claro, si quieres llevar todo al extremo y te estás refiriendo a una celeridad que desconoce a todas las garantías procesales, es evidente, la calidad en la prestación jurisdiccional disminuye. Pero eso nunca ha sido objeto de debate, tampoco he planteado algo por el estilo. Me he limitado a decir que se debiese desacralizar la doble instancia y mantengo mi postura. No he afirmado que el juez debe de sentenciar desesperadamente rápido. El juez debe respetar siempre ciertas mínimas garantías, pero nunca debe perder el panorama: el derecho material que reclama a los cuatro vientos por tutela. Si es que se tiene se tiene que limitar alguna de las garantías procesales, cualquiera de ellas, para tutelar el derecho material, pues bienvenida sea la restricción.

    Has esgrimido que no he dado ninguna propuesta en relación al doble grado. Creo que es bastante obvio: si mi propuesta es la abolición del doble grado, es difícil pensar que mi propuesta sea la consagración de tres instancias. Nada más absurdo. Debiese existir una instancia y un certiorari que garantice la debida aplicación del derecho. Nada más. No quiero dar más detalles porque preferiría compartir estos detalles en mi tesis.

    Finalmente, has criticado tajantemente una aserción mía en que tengo que admitir que pareciese que necesitas con urgencia clases de comprensión lectora. Cuando he señalado que “las impugnaciones interpuestas en los casos en que se advierten errores in procedendo no tienen ninguna justificación”, es evidente, me estoy refiriendo a un artículo en específico. Se trata del artículo 382 que señala que la apelación contiene intrínsecamente el de nulidad”. Ese artículo debería ser derogado. No obstante, a mi parecer la nulidad, a pesar de ser un remedio perverso, debe de existir. Como dices es un mal necesario. Ciertamente lo es. No discrepamos en este punto a mi leal saber y entender.

    Aun así tengo algunos puntos por mencionar. Hace algunos meses escribí un artículo que versa exclusivamente sobre la nulidad procesal de casi sesenta (60) páginas. El artículo tiene un objetivo concreto: realzar los principios de trascendencia y excepcionalidad de la nulidad. Desde mi punto de vista, no basta con que se haya afectado una garantía procesal o que no se haya seguido con alguna formalidad. Eso no es suficiente. Debe de realizarse una ponderación de derechos y analizarse cual es el estado del derecho material. Podría suceder y sucede constantemente que se declara la nulidad del proceso por una errónea notificación. A prima facie, esta declaratoria parece justificada y arreglada a derecho, pero lo que nunca advierten los jueces es que quizá esa declaratoria, puede haber significado una vulneración flagrante de un derecho e incluso, un derecho fundamental, al punto que el daño es irreparable.

    Ciertamente, existirán ocasiones en que será absolutamente necesaria la nulidad para rehacer lo que está mal hecho. Pero existirán otra veces que no. Habrá ocasiones en que lo mejor será que el proceso mal hecho siga su curso, porque un proceso bien hecho al final, no servirá de nada. En realidad, me opongo drásticamente a esa errónea calificación entre un buen proceso y un mal proceso. Los procesos son buenos o malos, no por el hecho de que en su cauce normal no se violó ninguna garantía procesal; más bien, son buenos o malos, dependiendo de la tutela que se le brinda derecho material. Eso es realmente lo importante. Muchas veces y, en realidad, el común de las veces, no vale la pena declarar la nulidad de todo lo actuado. Se tiene que comprender que la declaratoria de una nulidad es darle un mensaje al derecho material en que se le confirma que tiene que esperar algunos meses más para verse tutelado. La pregunta es, ¿cuántos meses más puede esperar? Eso es lo trascendente.

    La situación se agrava si tenemos en cuenta dos factores. El primero, el error es un presupuesto del proceso. Es decir, si de algo estamos seguros, es que errores en el proceso, van a haber. Esto no lo estoy inventando yo, es Filosofía. En la TEORÍA del contrato social (para dejarlo claro) de Thomas Hobbes, además de firmarse mediante un acuerdo tácito la posibilidad de vivir en sociedad, se confirió a un tercero (un humano imperfecto) la potestad de dirimir los conflictos de intereses. Lo que quiero decir es que el error en el proceso fue el costo que los seres humanos asumimos para ser más libres. ¿Los jueces se pueden equivocar? Claro que se pueden equivocar. Es más, lo hacen constantemente y lo peor de todo es que lo sabemos.

    Ese fue el costo que asumimos cuando decidimos vivir en sociedad: un humano tan imperfecto como las partes va a resolver el conflicto de intereses. La interrogante es, ¿para qué tender a la perfección? Si sabemos que es algo por demás utópico. Que el juez se equivoque en el proceso en un acto o en una resolución, no significa que éste deba declararse nulo. De ninguna manera. Debe ponderarse con otros derechos, sobre todo con el derecho material. Debe analizarse la trascendencia del error. Hay situaciones en que el proceso debe continuar. Un error en la notificación no amerita que se tenga que desconocer todo lo actuado en un proceso que está a punto de culminar. Pero esa es la realidad, hay jueces que EN CASACIÓN declaran la nulidad de todo lo actuado y lo reenvían a primera instancia por una simple notificación. Yo me pregunto, ¿y el derecho de propiedad, el honor, la intimidad? Todos esos derechos materiales que reclaman por tutela no importan. Pueden esperar porque la nulidad es más importante. Más importante es que el proceso sea perfecto.

    Les cuento una historia. En un país no tan lejano, había un proceso que fue declarado muchas veces nulo y a fin de cuentas, a decir del juez, el proceso fue perfecto. ¡Sorpresa! El proceso no fue perfecto. El tiempo terminó por acribillar al derecho material. Eso es lo que los grandes juristas denominan: el problema del tiempo y el proceso. Te invito a atender más a este problema. Por cierto, en el trágico cuento narrado quizá no era necesaria la nulidad, quizá no era imprescindible su declaratoria. Quizá el proceso, a pesar de imperfecto, debió seguir su cauce.

    Si me animo a ser un tantito irónico: eso hubiese sido más JUSTO. Quizá haya que plantear la SUBSIDIRARIEDAD de la nulidad. Ese es el título de mi artículo. Esa es mi propuesta. Espero algún día sea bienvenida.

    En segundo lugar, ¿qué la nulidad se debe declarar cada vez que el juez advierte un error? No lo creo. Hay un gran problema y es que SOMOS HUMANOS y, por supuesto, nos equivocamos. Siempre nos equivocamos. Por ende, luego de la declaratoria de la nulidad y de retrotraerse el proceso al momento en que se cometió el vicio, nada te garantiza que en el nuevo cauce del proceso, el juez no se equivocará nuevamente. Es más, probablemente lo haga. Una vez hice un ejercicio que te recomiendo: leí una resolución y advertí doce (12) errores en el texto. Parece un hecho inusitado, pero no lo es. Los jueces siempre se equivocan y lo van a seguir haciendo. Repito, es el costo que asumimos desde un principio. Lo que intento transmitirles es que si no partimos de la SUBSIDIARIEDAD de la nulidad, los procesos no acabarían nunca y los procesos se asemejarían a partidos de ping pong en que el proceso va de instancia a instancia sin culminar. Errores, reitero, van a haber siempre. Si los procesos acaban en nuestra realidad, no es porque en el proceso no exista ningún vicio. De hecho, probablemente existan muchos, sino más bien porque el juez se percata inconscientemente de que el proceso tiene que culminar algún día, y ya es hora de que lo haga. Solo podemos llegar a una conclusión: si fuese suficiente detectar la afectación a una garantía o la omisión de una formalidad ¡sorpresa!, los procesos no acabarían nunca. SERÍAN ETERNOS, porque siempre hay vicios, siempre hay errores. El juez es humano.

    Por último, te ruego no incurrir en más falacias. ¿Qué la nulidad existe desde Roma? Para serte sincero, ese es un argumento, poco menos que absurdo. Mira tú, la doble instancia también existe desde Roma y has admitido que muchos destacados juristas la están poniendo en boga con argumentos muy fuertes. Si quisiera copiar tu argumento, podría plantear que el sistema de valoración de la prueba hoy en día, no debiese ser la sana crítica, sino más bien, las Ordalías. Es decir, en los procesos penales, a fin de dilucidar si una persona es culpable o inocente, debemos de meterlo a una jaula con leones. Si el acusado sobrevive entonces es inocente, si no sobrevive entonces es culpable. Tendrás que acoger mi argumento porque, tal y como lo ha señalado, así sucedía en Roma. Vaya que Roma es un gran argumento.

    El derecho no es más que una respuesta a la realidad. La realidad con el pasar del tiempo, nos plantea nuevos desafíos. El Derecho debe responder de manera distinta a estos nuevos retos. El tiempo, según Posner, es quizá el recurso más valioso que tenemos. Desperdiciarlo no solo es ineficiente, sino que incluso es injusto (darle a las cosas sus usos más valiosos). Vivimos en una sociedad sumamente conflictiva y en que el tiempo es un recurso escaso para los jueces, las partes y en realidad para toda la sociedad. Creo –si me lo permites- que el Derecho debe de responder de una manera distinta a lo que sucedía en Roma. Sobre todo el Derecho Procesal. Los retos están puestos.

    Finalmente, debo pronunciarme sobre tu última recomendación. ¿Leer a Ariano? Por supuesto que la leo. De hecho, sus hipótesis con respecto a la preclusión y a la prueba de oficio son muy convincentes. Es más, el artículo en que supuestamente debatió con Giovanni, quiero ser sincero fue meramente expositivo y eso Ariano lo admitió. Precisó –sin reparos- que en Advocatus nunca le dijeron que se trataba de un debate. Con respecto a Giovanni Priori es evidente que tengo muchas de sus ideas. No solo he llevado tres cursos con él, sino que además soy su jefe de práctica.

    Por último, debo recomendarte no solo que te metas a clases de comprensión lectora, sino también a clases de audición. En el seminario titulado Arbitraje y Proceso: posturas encontradas que organice como miembro del Consejo Directivo de THEMIS, Priori nunca le dio la razón a Ariano. Se limitó a decir que su artículo en la Revista de Advocatus intentó ser un texto provocador, como lo hacen muchos autores. Buscó sembrar la duda y vaya que lo logró en muchos estudiantes. Tengo el panorama claro, no van a parar de cesar los cuestionamientos del doble grado. Cada vez su ineficiencia va ser más advertida. La reforma en el proceso laboral chileno es un claro ejemplo de ello. La desacralización de la doble instancia va a llegar tarde o temprano.

    Con respecto a Ariano, en el seminario, no dijo nada convincente. El único argumento que esbozó fue que la doble instancia era un sólido sustento democrático que negaba la posibilidad de darle la potestad de administrar justicia a una sola persona. Ese argumento no justifica la doble instancia. Giovanni planteó la posibilidad de una sola instancia en que los tres jueces de la Sala que presuntamente se encuentran más capacitados, sean los que juzguen en primera. Ese escenario preserva el sustento democrático que debe existir para apuntalar un Estado Constitucional de Derecho.

    Ha sido un gusto, mi estimado Renzo, debatir algunas ideas contigo. Has sido ciertamente fuente de inspiración para mí. Me has convencido de resumir el artículo que elaborado de la nulidad y publicarlo en Enfoque. A ver si te animas a darme algunos puntos de vista porqueque con respecto a este debate, la extensión de las líneas, corroborarán que no tengo nada más por decir.

    Un cordial saludo,

    Fabio

  2. Estimado Fabio,

    Antes que nada, muchas gracias por comentar. No me sorprende que lo hayas hecho, por cierto, en forma vehemente y destemplada. Por desgracia, si esa es tu forma de reaccionar ante las críticas no te auguro una buena apreciación por quienes te lean. Personalmente, no creo que sea un “insulto” hacer ver a otro sus errores. ¿Cómo es que se debe criticar entonces? Pero no voy a insistir más en esto. Trataré, a diferencia tuya, de ser lo más conciso posible, y procuraré contra-argumentar de acuerdo a los puntos que has tocado. Además, me dirigiré a ti, porque estoy conversando contigo y no con una tribuna, como parece que tú lo haces al referirte a “señores” o “lectores”.

    En primer lugar, soy un convencido que el arbitraje no es jurisdicción. Que lo diga la Constitución o el TC no hace que técnica y dogmáticamente sea correcto. La teoría jurisdiccional y la teoría contractualista del arbitraje están equivocadas. El arbitraje es un proceso y no tiene calidad jurisdiccional, pero no quiero profundizar en esto. Me remito a Monroy Palacios, Juan José. “Arbitraje, jurisdicción y proceso”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, X, Lima: Communitas, 2008, pp. 141-151. Si quieres discutimos sobre el tema, pero por separado, por favor.

    Siendo ello así, para mí, tu argumento queda totalmente desvirtuado: no tiene nada de malo que las partes pacten que no habrá doble grado en el arbitraje porque tienen la autonomía de voluntad para hacerlo así. Precisamente para eso se creó el arbitraje: quien tiene dinero y busca una solución alternativa a la justicia estatal puede hasta diseñar un procedimiento que sirva a sus intereses. ¿Fracaso del doble grado? Claro, esto tiene sentido en tu equivocado razonamiento: si el arbitraje es jurisdicción y allí suele no haber doble grado, entonces ¿por qué sigue habiendo en la jurisdicción ordinaria? Pero el arbitraje no es jurisdicción pues, por tanto discrepo de tu primera premisa, y por eso creo que tu conclusión es errada (sólo como paréntesis, es totalmente erróneo que catalogues al arbitraje como una “garantía procesal”).

    Pero otra cosa ocurre en el caso de un proceso jurisdiccional: aquí hay un procedimiento que la autonomía privada de las partes no puede modificar, y ese procedimiento garantiza la intervención de un segundo grado porque, querámoslo o no, la Constitución lo manda. La justificación que se le da es que se busca una nueva revisión para corregir los errores del primer grado, y así ha sido históricamente. No sabría decirte si el doble grado es inherente al proceso, pero existe en casi la totalidad de experiencias comparadas y, a lo largo de la historia, ha estado muy presente. Que estemos de acuerdo con eso o no es otro cantar, pero es mejor que no hagas afirmaciones categóricas sin un sustento mínimo.

    Por ahí leo que me pides que te arroje una idea del sustento del doble grado. Te pido que vuelvas al primer comentario que te hice y leas con un poco más de detalle mis cuestionamientos, pues en tu segunda intervención han quedado irresolutos. No perviertas, por tanto, la carga de alegar y me pidas cosas que eres tú quien debe explicar. Me eximo, por tanto, de responderte.

    En cuanto al tema del garantismo, no me considero “garantista” y, francamente, me parece una estupidez el debate entre “publicismo” y “garantismo”. Considero que el proceso es un instrumento con una carga valorativa muy grande, cuya justificación se encuentra en los derechos fundamentales. Llama como desees a esta convicción. En cuanto a tu sugerencia por estos autores con un pensamiento economicista del Derecho, respeto su opinión y respeto también que te adhieras a ellos. Seguramente tenemos puntos de vista distintos. A su vez, te recomiendo a autores como Habermas, Ingo Wolfgang Sarlet, Nicolò Trocker, José Joaquim Gomes Canotilho, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Luiz Guilherme Marinoni, entre otros, de los cuales me he nutrido para concebir el proceso tal como lo hago. Te pido un poco más de tolerancia (aunque no sé si sea mucho pedir), porque no todos se dejan convencer por las ideas de los autores que mencionas.

    Pasemos al tema de la justicia. No entiendo la referencia a “bachiller en Derecho”. ¿Acaso debo pensar de una forma determinada por ser tal? ¿Te alarma que por haber terminado la carrera piense de una manera distinta a la que crees correcta? Mi querido amigo, espero obtener este año el título de abogado y el próximo el de magíster, y es muy probable que siga pensando que el proceso debe aspirar a lograr la justicia material en el caso concreto.

    No quiero llevar la discusión al campo filosófico, ni mucho menos pretenderé discrepar con tu eximio profesor. Yo pienso que al ser un derecho constitucional aplicado (como bien dice Carlos Alberto Alvaro de Oliveira), el proceso debe consagrar la efectividad de los principios y derechos constitucionales. Allí están los derechos fundamentales y también principios como la seguridad jurídica y la efectividad del proceso. Sin embargo, pienso que estos dos -que suelen estar en pugna- son instrumentos que buscan consagrar, a su vez, en cada caso concreto, la justicia material, que implica una decisión en armonía con los derechos fundamentales (lo cual repercute en la tutela adecuada de la situación jurídica subjetiva reclamada) y los principios del ordenamiento jurídico.

    Precisamente una decisión justa es lo que Barbosa Moreira llama de efectividad cualificada del proceso, que no es un término absurdo, como dices. Más absurdo me parece que lo califiques así sin tener el bagaje de conocimientos necesarios para rechazarlo. Él incluye el término “cualificada” precisamente para hacer énfasis en una decisión que no solamente es “efectiva”, sino también adoptada con un criterio mínimo de justicia material.

    Sigamos. Me sorprende que le hayas dotado de contenido a mi frase “el proceso debe durar lo que tenga que durar” (no es de mi autoría, por cierto). Dices que parto de la idea de que es posible determinar cuánto duran los procesos (¿?). Me intriga saber de dónde sacas semejante conclusión. Si el proceso debe durar lo que tenga que durar… ¡es precisamente porque no se puede afirmar, en términos cronológicos, cuánto debe durar! No empecemos a descontextualizar las frases, y creo tu crítica pierde peso tras esta aclaración.

    Luego te centras en mi frase “no se puede sacralizar la duración del proceso en desmedro de la calidad de la prestación jurisdiccional”, la cual interpretas en el sentido de que pretendo crear una relación directa entre el tiempo y la calidad de la prestación jurisdiccional. Así, dices que digo que “mientras más dure el proceso, en cierto sentido, se asegura una prestación jurisdiccional de mayor calidad”. Nuevamente eso no es lo que digo. Además, después de la palabra “duración”, te comiste la palabra “razonable” (gran descuido de tu parte). Mi frase es una advertencia que busca decir lo siguiente: no nos puede importar únicamente la duración razonable del proceso (en otras palabras, que termine rápido) y dejar de lado la calidad de la prestación jurisdiccional (una decisión más justa, que tutela efectivamente el derecho material, tal como el ordenamiento sustancial así lo quiere). Espero que ahora esté más claro.

    En cuanto a lo que mencionas de la teoría económica, queda claro que colisiona frontalmente lo que entendemos por “efectividad”. Para ti, el proceso debe acabar rápido y no interesa si la decisión es justa o no, para mí, debe durar lo que debe durar (no estoy diciendo un día, una semana, un mes, un año o diez), pero la decisión debe ser justa. Por cierto, tú quieres que los conflictos de intereses sean arreglados de acuerdo a derecho. Te informo que para que eso pase, esa decisión debe contener un mínimo de justicia material, ergo, respetar el procedimiento previsto por ley y respetar los derechos fundamentales.

    Por cierto, mi tan criticada frase “el proceso debe durar lo que debe de durar” es precisamente el tiempo necesario y suficiente para otorgar una tutela satisfactoria y efectiva del derecho material reclamado. Me queda claro, por tanto, que la has entendido precariamente.

    Otro punto: un proceso jamás será efectivo si no concluye mediante una decisión justa. ¿Y dices que nadie le ha dado una acepción así? Amigo mío, seguramente para ti nadie lo ha hecho, pero, vamos, no creo que hayas leído todo lo que se ha dicho sobre el tema, ¿o me equivoco? Más aún si está en un idioma distinto al castellano.

    Continuemos con lo que mencionas sobre la carga de la prueba. Te confieso que hasta ahora sigo pensando qué tiene que ver con el tema. Tu explicación en el párrafo subsiguiente me deja más intrigado aún. ¿Qué tiene que ver que el juez falle pronunciándose negativamente sobre el mérito por falta de convicción sobre los medios de prueba ofrecidos por el actor con el tiempo en el proceso? Quizá tengan alguna relación indirecta, pero creo que te saliste de tu hilo argumentativo.

    Otr punto: Por ahí leo que, al parecer, contrapones a la efectividad cualificada del proceso el “derecho a que el proceso acabe”. Pero, ¿acaso se contraponen? Claro que el proceso tiene que acabar, sólo que tiene que acabar mediando una decisión justa.

    En cuanto al “giro radical” que pretendes dar, te contesto: si la efectividad cualificada implica una decisión con un contenido mínimo de justicia material, ¿podrá permitirse, acaso, que el derecho material se perjudique irremediablemente? Claro, es que tu error parte de asociar “efectividad cualificada del proceso” y “el proceso no debe durar poco”. Jamás he dicho eso, y los autores que también colocan a la justicia material en el caso concreto como un valor a alcanzar tampoco lo dicen. Solamente lo haces tú mediante una errónea interpretación de mis palabras.

    Volvemos al tema de la seguridad jurídica, que parece que lo sacas fuera del ámbito constitucional. Te recuerdo que la seguridad jurídica es un principio constitucional, por eso es que también se pondera.

    Para una idea más profunda, comparto contigo con una cita, a ver qué te parece: “(…) Ya no se busca en absoluto de la seguridad jurídica, sino la seguridad jurídica afectada por un coeficiente, una garantía de realidad. En estanueva perspectiva, la propia seguridad jurídica induce al cambio, al movimiento, en la medida en que aquella está al servicio de un objetivo medianto, que es permitir la efectividad de los derecho y las garantías de un proceso ecuánime. Como lapidariamente acentúa M. Cappelletti, la protección judicial no es, en sí mismo, necesariamente, una conquista positiva, a menos que pueda adaptadrse a las necesidades primarias de la sociedad. En suma, la seguridad ya no es mirada con los ojos del Estado liberal, donde tendía a prevalecer como valor, porque ya no sirve para los fines sociales a los que el Estado está destinado” (Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil (propuesta de un formalismo-valorativo). Trad. Juan José Monroy Palacios. Lima: Palestra, 2007, pp. 167-168).

    En cuanto a las interrogantes, eres tú quien no me comprende. Quizá debí escribir para que me entiendas mejor. Cuando me pregunto “¿De qué sirve la celeridad (entiéndase, que el proceso acabe rápido) si las decisiones de los jueces son pésimas?”, quiero decir lo siguiente: ¿Para que tener un solo grado y hacer que el proceso acabe rápido si la decisiones de los jueces en nuestro país son pésimas?. Esto es lo que te he interrogado y no has respondido. Tú me inquieres: “¿Qué te hace pensar que mientras más duren los procesos, se garantiza de mejor manera la calidad de la prestación jurisdiccional?”, y yo te inquiero: “¿Qué te hace pensar que mientras menos duren los procesos se garantiza de mejor manera la calidad de la prestación jurisdiccional?”. ¿Me responderás, quizá, que como la decisión igual va a ser pésima que se quede en un grado nada más? Pues esta respuesta sonaría a chiste. Lo que traté es hacerte aterrizar: nuestros jueces son malos, ¿y tú quieres un grado nada más? Me suena a una propuesta dogmáticamente desesperada. Creo, más bien, que habría que trabajar en otras cosas como la preparación de los jueces para que sean capaces de emitir mejores fallos, mejorar la logística para que no existan tantos tiempos muertos o realizar reformas en el CPC (como las notificaciones electrónicas) para ese mismo fin. Por todo esto creo que estás alejado de la realidad.

    Me doy un salto hasta lo referido a la propuesta que, según te hice ver, no estaba expresamente dicha. Es que no debe haber protesta sin propuesta, mi estimado. Tu artículo me pareció insípido precisamente por esto. Pero si crees que era obvio o si quieres guardarte información para tu tesis, enhorabuena.

    Sobre el tema de la nulidad, me abstengo a seguir hablando del asunto porque, al igual que tú, estoy con una tesis a cuestas. Además, el tema es tan complejo que me parece irresponsable tratar de explicártelo en algunas pocas líneas y, también, porque estoy muy interesado en leer esas sesenta páginas que has escrito sobre el tema. Si te sirve de adelanto, la nulidad es un mecanismo extraordinario, que debe ser usado excepcionalmente (subsidiariamente, si quieres). Esto no es nuevo. Pero sea como fuere, si me das el dato de tu artículo (completo, no quiero resúmenes), te lo agradeceré mucho. Te aseguro que haré que lo publiquen y así podré hacerle alguna referencia en mi tesis.

    Por otro lado, entiendo que la influencia de tu profesor hace que creas ciegamente en una solución, pero no te olvides que también hay otras posturas que merecen ser atendidas. No obstante, para que realmente sea un debate productivo, te sugiero (una vez más), que lo hagas a través de un artículo o ensayo bien documentado, como debe hacerse, y no en una retahila de argumentos desordenados (algunos de ellos inconexos). Si lo haces, prometo responderte a la brevedad posible, si me lo permite el poco tiempo del que dispondré en los próximos meses. Quién sabe, quizá hasta alguien mucho mejor informado que soy discrepe respetuosamente de tus ideas con mayor contundencia.

    Finalmente, en cuanto a tu recomendación para tener clases de comprensión lectora y de audición, por mi parte, comprendo que la efervescencia de tu juventud hace que agredas de esta manera a tus interlocutores. Calma, muchacho, que yo no te he insultado ni nada por el estilo, ni mucho menos te he menospreciado, como tú pareces hacerlo conmigo. Los argumentos ad hominem restan fuerza a los que merecen la pena ser debatidos. Nunca te olvides de eso. En todo caso, que juzguen los lectores a los que te diriges.

    Un saludo cordial,

    Renzo

  3. Fabio

    Estimado amigo:

    Acabo de leer tu comentario. Prometo responderte a la brevedad. Se está creando un interesante debate sobre Derecho Procesal. Pareciese que me imputas, ojalá me equivoque, actos de engaño al requerir mi ensayo de sesenta (60) páginas sobre la nulidad procesal SIN RESÚMENES. No tengo ningún problema en enviartelo a fin de que tengas más argumentos que rebatir en tu ansiada tesis. Basta con que me des tu correo electrónico y te lo hago llegar. No necesito que lo publiques. El artículo lo he culminado hace poco y va a ser publicado.

    Estamos al debate,

    Fabio

    • Christian

      Estimados Renzo, Fabio y lectores.

      He visto con sorpresa la forma en la que se generó y degeneró el presente debate sobre doble grado de jurisdicción, duración razonable del proceso, teoría de la nulidad procesal y otros temas afines.
      Al respecto y, ya con el tema bastante cuajado, debo expresar algunas observaciones y construir ciertos argumentos de cuño formal – en términos de debate y su metodología – así como argumentos que interesan al tema de fondo discutido en este post.
      He tenido la oportunidad de viajar a Brasil y realizar una maestría en derecho procesal y además de eso, ser parte de innumerables grupos de estudio y núcleos de investigación en la misma facultad. Al depararme con el escenario aquí protagonizado por uno de los participantes, sólo puedo decir que el peor enemigo de un peruano, es otro peruano. En efecto, no me parece, todo lo contrario, creo fehacientemente que lo que nos diferencia del resto de países con una cultura jurídica más avanzada y de exportación, es el hecho de no sólo tener una formación universitaria limitada, sino, no tener las herramientas necesarias para sostener un buen debate y, sobretodo, para exponer las ideas sin algún tenor particularista o de índole personal, como si se nos hubiese mentado a la madre. La imposición de las propias razones – dictadura -, sin lugar a dudas, no acepta un contra-argumento y mucho menos, una advertencia de error teórico o práctico. Por el contrario, creemos, en nuestra inexperiencia, juventud e ímpetu, que nuestras razones son las más modernas y que con un poco de filosofía o algo parecido, creemos tener método y contenido, cuando en realidad, a través de despotricamientos, demostramos todo lo contrario. Amigos, de nada sirve saber mucho, si no sabemos cómo comunicarlo y si no dominamos el cómo enseñarlo. Atención a eso.
      Un debate debe ser una oda al crecimiento intelectual, a la inquietud científica, a la deconstrucción y construcción conjunta de nuevas teorías o argumentos y nunca, una oportunidad para tornarnos protagonistas del descubrimiento de la piedra filosofal, pues esto, es pura mitología. Si el hecho de ser vanguardistas, futuristas y poner en mesa de discusión un tema por demás antiguo y ya superado – como la abolición del doble grado de jurisdicción y no doble instancia –, nos hace pensar que tenemos la panacea para resolver el problema de la indebida duración de un proceso y la efectividad del mismo, entonces, sepamos comunicarlo y no intentemos imponer una razón y mucho menos sensibilizarnos si es que alguien nos contradice. Al final de cuentas, quien se atreve a teorizar algo y comunicarlo e incluso publicarlo, como el participante Fabio, debe tener en cuenta que siempre habrá alguien o algunos que no piensen como él y reacciones como la acontecida en su primer infeliz post, lo reducen a un misántropo y a alguien que, sin duda, no será escuchado pues, con tales respuestas, sería mejor que cultive el arte del monólogo y no del debate. Recomiendo esto porque, joven amigo, en tu vida profesional, te toparás seguramente con propietarios del conocimiento más convencidos que tu y, de hecho, algún día, cuando entres a mi juzgado o a mi sala superior y quieras exponerme algo y no te dé la razón, estoy seguro que lo último que se te pasará por la cabeza, será expresarte ante un juez de la forma cómo has sostenido o comunicado atropelladamente tus ideas aquí. No te lo digo por convicción, te lo digo por algo fundamental, por experiencia. Entonces, dos recomendaciones, primero, a ser educado, respetuoso, segundo, a saber debatir y saber que el derecho es diálogo y, tercero, ¡a manejar ese fulgor, muchacho!
      Con eso dicho y dado que ahora está de moda recomendar libros que supuestamente nos dan lecciones de vida, aprovecho para realizar el mismo ejercicio y recomendar a Fabio el Manual de buenas costumbres y urbanidad del venezolano Manuel Antonio Carreño, y en caso quieras voltearme la mesa y decirme que ya lo leíste, entonces, esta vez, tu propia medicina te servirá: unas clases no de audición o comprensión lectora, pero sí de civismo.

      Con eso, no gasto un minuto más en temas que me parecían presupuestos.
      No me interesa comentar sobre el arbitraje como ficción de jurisdicción sólo porque lo dice un TC desprestigiado o porque la Carta Constitucional del 93 así lo señala. Debatir eso es arar en el mar pues estamos ante dos dimensiones totalmente opuestas. Autonomía de la voluntad y libertad contractual por el lado del arbitraje y principio de orden público e indisponibilidad de la mayoría de las normas en el derecho procesal civil como elemento puesto por el Estado para que el propio Estado tutele jurisdiccionalmente los derechos. Si a eso le sumamos que la jurisdicción contemporáneamente concebida tiene como atribuciones la coertio y executio, me parece que hablar de jurisdicción arbitral es ser ciegos o tal vez ser demasiado generosos con el arbitraje, pues nadie me dejará mentir, cuando digo que el laudo arbitral no se ejecuta en el mismo tribunal, siendo necesario recurrir al Poder Judicial. Creo que antes de profundizar en este tema, con dicho argumento mundialmente sostenido, cae por tierra indicar que el arbitraje es jurisdicción.
      Con respecto al análisis económico del derecho aplicado al sistema jurídico peruano y sobretodo al proceso civil, me limito a sostener que como teoría – ni si quiera rama del derecho – ingeniada en los Estados Unidos posee un fundamento de realismo legal norteamericano en lo que respecta a la contraposición de la realidad social frente al formalismo de las reglas legales, o la explicación de los formalismos de las reglas legales a través del análisis de la realidad; sin embargo, no dejemos de tener en cuenta que su base ideológica reposa en el liberalismo clásico. Esto hace que, naturalmente, todo fenómeno jurídico y por lo tanto, social, sea visto bajo la lupa omnisciente de la economía y la eficiencia de las conductas en la búsqueda de un resultado eficiente. Pero mi entusiasta futuro colega, al querer aplicar el AED a la impugnación, al proceso civil o al derecho en general, te olvidas de algo: Debemos indagar si lo que ganamos en realidad es más valioso de lo que estamos perdiendo o dejando de tener pues esto también pertenece al campo económico. O sea, avizoro cierta irresponsabilidad y comodidad en el hecho de decir que sería más eficiente traernos abajo la doble instancia – tal cual la mencionas – porque así evitaríamos un costo y nos prevendría de dilatar el proceso y perturbar la efectividad de las decisiones jurisdiccionales. Si ese es el costo que quieres evitar y la finalidad que quieres alcanzar – efectividad y celeridad – entonces, sé responsable y adopta la totalidad de la teoría y cuéntame qué vamos a perder para ganar esto y si es que lo que se pierde, sería social y eficientemente aceptado por todos los justiciables. Entiendo que pueda ser aceptado por ti y todos en el estudio donde practicas, porque seguramente querrán solamente un grado porque al parecer van a ganar todos sus procesos. Pero cuando hagas ese examen de constricción y veas que lo que pierdes es más valioso que lo que ganas, en ese instante, te invito a reformular tus dogmas o te desafío a convencer a la sociedad – y no a mí o a tus lectores – que estaríamos perdiendo el doble grado y muchas cosas más por algo más valioso. Lo que te digo no lo digo yo, me baso en El problema del costo social de Coase (pag. 555) y en el surgimiento del análisis económico del derecho de George Priest.

      Tuve la fabulosa oportunidad de estudiar derecho comparado – como una metodología jurídica – y te recomiendo lo mismo. En ella podrás estudiar no sólo los diferentes sistemas jurídicos y sus familias, como el civil law y el common law, pero también verás algo fascinante. Cómo es que el jurista, estudiante, operador del derecho o comparatista puede ser infiel a su propio sistema jurídico patrio en la necesidad u obsesión de querer implantar figuras ajenas y foráneas desconociendo totalmente nuestra realidad. Me queda claro que, si pretendes traer algo de afuera sin poder hacerlo a la peruana y poder acomodar eso a nuestra realidad, te constituirás no en un innovador, sino en un visitador de mismos lugares y, lo que es peor, no habrás perfeccionado nada, simplemente, habrás importado algo ajeno a un organismo que, sin duda, lo rechazará. Lo que harás, será sinónimo de aquel doctor que trasplanta un órgano sin haber estudiado el cuerpo receptor o incluso, sin saber medicina.

      Me queda claro que el AED posneriano contiene más detractores que cultores o seguidores (o ¿secuaces?). Te explico la razón y con esto acabo la construcción argumentativa de este punto.

      Yo también te voy a contar un cuento.

      Había una vez una tradición jurídica llamada de continental o civil law, que surgió en Europa y se difundió por casi todos los países a excepción de las colonias de Gran Bretaña.

      Dicha tradición se caracterizó y caracteriza por ser defensora de normas, costumbres, precedentes y reglas y no pueden afrontar la sustancia de un conflicto jurídico sin este elenco de elementos. Asimismo, es más que evidente que en este sistema jurídico existe una preponderancia del Estado de Bienestar Social antes que la Libertad de Mercado. Con esto, te advierto, no me quiero referir a las posibles degeneraciones de un Estado de Bienestar arraigado que se torne en un Estado Paternalista, solo quiero referirme al hecho que en el Estado de Bienestar Social, el elemento libertad de mercado no puede ser aceptado si no existe un elemento de bienestar social, de intervención estatal así sea mínima.

      Por otro lado, si afirmamos que la teoría de los derechos subjetivos idealizada por nuestra tradición continental no acepta que yo tenga un derecho solo si mi ganancia es superior a las pérdidas de mi contraparte, eso podría llevarnos a la caída de esa misma teoría de los derechos subjetivos y lo que es peor, inmolar derechos subjetivos en beneficio de la maximización del bienestar social, cuando muchas veces, ni si quiera sabemos si nuestra renuncia a un derecho configura un bienestar para la sociedad en sí (!). Señala Monateri – que bien podrías revisarlo –, que una teoría del análisis económico del derecho responde a una lógica opuesta a la del Estado Constitucional de Derecho, por ser cada una de ellas deudoras de perspectivas distintas, la primera realista y la segunda idealista. MONATERI, Pier Giuseppe, “Resultados y reglas (un análisis jurídico del análisis económico del Derecho)”. Traducción de Leysser L. León, en: Revista Jurídica del Perú., Año LI, Nº 26, Setiembre, 2001, pág. 188.

      Te invito a afirmar conmigo que Estados Unidos nunca tuvo un paradigma intelectual jurídico así como lo tuvo Europa, el cual es el pandectismo. Por el contrario, Estados Unidos se basa en el realismo jurídico como apéndice de la sociología para constituir una herramienta al jurista. Este realismo, de tal suerte, produjo el AED, el cual, en palabras de Reimann, es un producto verdaderamente americano, una contribución americana y probablemente la más original y única contribución norte-americana. Mira tú que ni si quiera en el Reino Unido se habla tanto de esto como en E.E.U.U.

      Con mi cuento-lección concluido, me queda llamarte a la reflexión para que veas pues, que todo esto se trata de una hegemonía, de juristas acríticos que por estudiar afuera, en E.E.U.U., creen que en el Perú también podría adecuarse perfectamente las teorías foráneas y te invito a ser el primero que antes de repetir esto, tengas en cuenta solamente una y una cosa: un sistema jurídico, tradición jurídica, familia jurídica es el conglomerado de valores de un conjunto humano llamado sociedad. Valores tal vez irrepetibles y es ahí donde reside la imposibilidad de querer traer algo y pensar que funcionará como en el país de origen. El jurista acrítico – no sé quién es y ni me quita el sueño conocerlo – que importó esta teoría, tan poca fue su contribución que ni si quiera se trata de un injerto o implementación de esta teoría para hacerla a la peruana. Se trata de una importación, de sacar algo como está y colocarlo tal cual en otro lugar. Ante esto, amigo, sólo queda una cosa: resistir o abrir bien la boca, hacernos los cojudos, recibir e incluso dar las gracias.

      Seré muy sucinto sobre el tiempo en el proceso, la excesiva duración del mismo y la duración razonable, así como algunas ideas del doble grado de jurisdicción.

      Hablas de la realidad y el proceso civil y la excesiva duración de los procesos y la intrínseca relación con el doble grado de jurisdicción, o tu doble instancia. Fabio, esto es un tema trillado y con argumentos repetidos ad nauseam.

      Al ser el proceso civil la rama del derecho que más impacta en la vida del humano, sea de forma negativa o positiva, debemos tener mucha cautela al referirnos al mismo así como a cualquier garantía o principio constitucionalmente recogido que tenga que ver con este fenómeno que conocemos como derecho procesal, pues esta rama tiene que ver totalmente con la experiencia jurídica. No te olvides que el juez, es el primer jurista y operador del derecho que trabaja con la experiencia.

      Quien se preocupa con la justicia civil, es común que se preocupe con la justicia morosa, con aquella justicia dilatada, con tiempos reposados. Eso en realidad, pasó a ser mitología, a ser una broma. No hay justicia que no sea morosa en el sentido no de ser dilatada excesivamente, sino, en términos de utilizar el tiempo razonable y necesario para tutelar el derecho. La justicia peruana, brasilera, china, italiana, estadounidense y absolutamente toda justicia necesita de una cosa: tiempo y actividad probatoria. Dos elementos tal vez indisolubles, atómicamente amalgamados. El juez necesita tiempo para contrastar lo que paso en la realidad. El tiempo no puede ser suprimido y ahora se constituye en un programa demagógico y repetitivo pretender eliminar la excesiva demora a través de la aniquilación del doble grado de jurisdicción.

      En lugar de eso, deberías pensar en técnicas o procedimientos diversificados que puedan efectiva y tempestivamente dar una tutela al jurisdiccionado. Solo por comentarte algunas, medidas coercitivas, anticipación de la tutela, e incluso resolución anticipada de las materias no controvertidas a efectos de dejar libre y mas expedito el camino para la resolución del único tema controvertido. Verás, Fabio, lo que tu intentas es matar una mosca con una pistola.

      No te llenaré de citas pues no quiero ganarme con tu sentencia de ‘definicion absurda’ de cualquier término de algún jurista que estudió el tiempo que sumaria las edades de los tres juntos aquí.

      Por el contrario, te daré datos y te explicaré cómo a través de la comparación y de leer un poco más, verás que en otras latitudes el problema se ha resuelto sin la necesidad de eliminar el doble grado.

      La gran ola de reforma judicial y procesal de Europa fue inaugurada en parte por los alemanes y austriacos. Es más, es de ahí de donde proviene toda la rica dogmática procesal conocida y procesada por los italianos y brasileros. Tal vez hayas oído hablar de Franz Klein. Tal vez.

      El tema es que a finales del siglo XIX se hicieron estadísticas en los países donde fueron recibidas y coherentemente hechas las reformas procesales. A finales de dicho siglo, los landgerichte alemanes concluían sus procesos en primer grado a los tres meses de iniciados, a los seis meses e incluso al año. Los amtsgerichte, o juzgados inferiores de primer grado, mas del 60% de los procesos culminaban entre tres y seis meses. No obstante, el alemán se lamentaba porque en segundo grado, nuevamente todo era revisado, esto es, material jurídico y fáctico. El examen de novo de la causa, sin lugar a dudas, en Perú o en Austria, permitirá que en segundo grado los tiempos sean, por asi decirlo, excesivos. Recuerda, tiempo : actividad probatoria :: actividad probatoria : tiempo.

      Si la principal preocupación de los alemanes era el hecho de que en segundo grado el proceso se dilataba más a causa del reexamen de los hechos y no sólo del derecho, ahí ya tienes una luz al final de la cueva para intentar hacer las paces con el segundo grado y tal vez apresurarlo si es que al colegiado se le limitara el conocimiento únicamente del derecho. Créeme, yo trabajé en el Poder Judicial, en Sala y en Juzgado, y la demora únicamente residía en un problema de organización jurisdiccional y no en el CPC o en el doble grado. Esto, lo de la apelación limitada, lo creas o no, ayuda sobremanera. V. al respecto de la apelación limitada beschranke berufung en PETSCHEK G. y STAGEL F. Der osterreiche zivilprozess. Si quieres atacar la dilación del proceso o perfeccionar el segundo grado a efectos de que sea expedito, te aconsejo estudies más el tema de política jurisdiccional y carga procesal.

      Franz Klein, luego de redactar el código procesal civil austriaco, gran modelo de la ola de reforma en Europa, consiguió afirmar que los procedimientos civiles habían llegado a ser simples, económicos, rápidos y accesibles al pobre. Otro dato neurálgico que sirvió al perfeccionamiento del proceso y su celeridad – sin exterminar el segundo grado – fue el uso de la oralidad.

      Como verás, Fabio, te retrato la realidad, esa que tanto aproximas al derecho y existe un común denominador, poco tiempo, no eliminación de segundo grado e implementación de técnicas procesales adecuadas.

      No obstante, la suerte de los países en donde no se llevó a cabo coherente y totalmente esta reforma, fue muy diferente a lo esperado. En ese grupo se encuentra, Italia, Francia, España y sus colonias esparcidas en toda Latinoamérica.

      El profesor Raúl Canelo, en mi examen de grado, compartía contigo que ante la carencia y pobreza de las sentencias de segunda instancia, se debería optar por una Instancia Única, la cual resuelva en definitiva la res in iudicium deducta, caso contrario, de elevar la litis a segunda instancia, podríamos encontrarnos con una sentencia peor que de la de primera instancia, es decir con vicios o errores exageradamente groseros. Tal pensamiento anterior a la Revolución Francesa en donde en sede jurisdiccional existía un único grado, se traduce en la lectura por parte del profesor del art. 139, inc. 6 de la Constitución. En ese sentido, él indica que la pluralidad de instancia no se refiere a la existencia de un doble grado, todo lo contrario; el termino Pluralidad de Instancia, puede ser leído como una pluralidad de jueces en una única instancia, para que al conformarse el Colegiado, se tenga una mejor resolución a la litis. Discutimos con el estimado profesor dado que concebir hoy en día una única instancia, rectius: único grado, con tres o más vocales (he ahí la pluralidad de instancia) no resuelve el tema de la falibilidad de las sentencias. No se puede si quiera sustentar que por el simple y teratológico hecho de tener una pluralidad de jueces, estos den una justicia necesariamente adecuada y sin error alguno. Es ilusorio pensar que dicha técnica nada novedosa por cierto, pueda erradicar el error en los actos procesales del Juez-Estado. Según Nelson NERY JR., teniendo en vista la falibilidad del ser humano, no sería razonable pretender que el juez fuese un hombre inmune de fallas, capaz de decidir de modo definitivo sin que nadie pudiera cuestionarlo en su fundamentación al juzgar. Nelson NERY JR. Principios Fundamentais. Teoria Geral dos Recursos. Editorial Revista dos Tribunais. Sâo Paulo 1993. 2ª Ed. P. 247. Se llega pues a la conclusión de que con esta lectura de la ‘pluralidad de instancia’ adoptada por el profesor, no es posible evitar que las sentencias puedan estar erradas, y esto, porque el error humano es supérstite ante cualquier intento para erradicarlo.
      Y es que es así, Fabio. El doble grado de jurisdicción no implica una elevación de todos los autos a otro órgano en donde este pueda rescindir o revocar la sentencia impugnada. Por el contrario, el doble grado de jurisdicción implica un reexamen de los hechos y sólo eso. ¿Cuál es la razón? Sencillo. Vivimos en una democracia donde no solo esta se caracteriza por la representatividad, sino, por la participación del ciudadano en el acontecer político. Me explico. ¿Qué sería de nosotros si nunca pudiésemos cuestionar los actos del Estado? Lo más probable es que se convertiría en un Estado Totalitario, a lo Big Brother genialmente retratado en la película 1984 de Orwell. O sea, ¿de qué nos sirve la democracia representativa si esta no es participativa? La democracia importa, como es obvio, el cuestionamiento de cada uno de todos los actos del Estado tripartitamente dividido. Cuestiono los actos del legislativo a través del control de constitucionalidad, cuestiono los actos del ejecutivo a través de las procesos constitucionales y de los procedimientos administrativos y, a esto quería llegar, cuestiono los actos del Juez-Estado a través de mi derecho a que la materia de derecho sea revisada nuevamente.

      El sistema jurídico, al ser en principio un sistema semántico, posee innumerables interpretaciones, alguna de estas erradas, lo cual debe ser suplido por una revisión de otro órgano jurisdiccional. Esto siempre ha sido así y siempre lo será, incluso allá, en el far west americano, creador del análisis económico del derecho y protector de todas las garantías del due process of law. Me pregunto, ¿por qué E.E.U.U. mantiene el doble grado?
      Con esto llego a mi primera conclusión: la cuestión de la morosidad del proceso está ligada, fundamentalmente, a la estructura del Poder Judicial y al sistema de tutela de los derechos –específicamente a la tutela normativa-. Si a esto le sumas las leguleyadas de los abogados que adoran dilatar el proceso en pro de sus clientes, tendrás la figura perfecta donde todos colaboran para la dilación, menos el segundo grado de jurisdicción.
      Para ir cerrando mi breve exposición, soy de la idea de que, por encima de todo, debe ser respetada la Constitucion y las garantías o principios de la función jurisdiccional inherentes a ésta. No sé si hayas estudiado constitucional pero la fuerza normativa de esta, nos guste o no, hace que respetemos lo que el constituyente ha establecido. Si el doble grado o pluralidad de instancias como desastrosamente lo han estipulado, te genera algún sarpullido, en ese caso, deberás reformar la Constitución y demostrar que la revisión de derecho de las sentencias de primer grado no es más un principio que le interese al Estado Peruano. Suerte en tal empresa.
      El procesalista contemporáneo no debe gastar más esfuerzos en querer traerse abajo figuras o institutos procesales pensando que sólo así logrará una tutela jurisdiccional de los derechos, efectiva y tempestiva. Además de mirar hacia el derecho material, debes tener en cuenta que muchas veces es el propio derecho que exige que un derecho puesto en proceso deba tener un procedimiento más relajado y largo para formar una convicción en temas probatorios. Por otro lado, los derechos urgentes, nuevas necesidades sociales y aquellos que no soportan el tiempo del proceso de conocimiento, cuentan con procedimientos diferenciados para tal efecto o incluso, con técnicas de aceleración. En eso nos ganan afuera, en el hecho de contener más técnicas que permitan que el derecho tutelado sea protegido e incluso materializado, ¡con doble grado y todo! Antes de ser ingratos con nuestra ciencia, perfeccionémosla y estudiemos para instituir técnicas acordes, como la anticipación de la tutela o el mismo uso de los precedentes vinculantes, lo que podría reducir sustancialmente el tiempo del proceso por ya estar ‘resuelta’ esa materia. Sin duda, son argumentos que podrían generar páginas de comentario.
      Finalmente, si consideras que la duración estándar de un proceso, a tu ver, debe ser de cierto plazo, sean 6 meses o un año, lo que estás haciendo es generar un patrón para el procesamiento de cualquier tipo de derechos, situación conflictiva o interés legítimamente protegido. Si dices que el proceso debe servir al derecho material, como lo es y concuerdo felizmente contigo, no quieras establecer un tiempo estándar y razonable a tu parecer, pues estarías develando que todo los derechos, absolutamente todos, pueden ser tutelados en ese tiempo y sólo en ese tiempo. Hay derechos que no perecen en el tiempo – los patrimoniales – y otros que al paso de cada día, van pereciendo – los no patrimoniales –.

      Ha sido un placer conversar con ambos, no pretendo replicar a nadie y si hay algo que debo rescatar de esto, además de toda la abstracción del tema, es que hay tanto que saber que eso me permite discutir siempre respetando las posturas del otro y siendo tolerante a los que no piensan como yo. La diversidad es interesante.

      Christian.

  4. Fabio,

    Espero tu respuesta para continuar este debate. No obstante, tal como lo he recalcado, éste debe ser en términos respetuosos. Sabrás disculparme, por consiguiente, que me abstenga a publicar tu respuesta si está escrita en el mismo tono que la anterior. No quiero que este pequeño espacio mío se desnaturalice.

    En cuanto a tu artículo, puedes enviarlo a renzocavani@gmail.com. Y si te manifesté mi interés en leerlo sin resúmenes de por medio era para poder percibir la idea exactamente como la has plasmado, en su totalidad, pues muchas veces, en el recorte que hacemos a algún material nuestro, quedan cosas importantes (como por ejemplo las citas). Así, nunca existió de mi parte atribuirte “actos de engaño”, eso sería una bajeza de mi parte. Qué triste que lo hayas interpretado así.

    Saludos,

    Renzo

  5. Estimado Christian, muchas gracias por comentar y por enriquecer el debate. Concuerdo contigo en buena parte.
    Fabio, seguramente estarás en desacuerdo con muchas de las cosas que dije o con lo que ha dicho Christian. La invitación para que este debate continúe está abierta -con las pequeñas exigencias que cordialmente te he manifestado-, sea a través de este espacio, sea a través de un artículo más extenso. Esperamos tu respuesta.

  6. Estimado Renzo,

    Antes que nada, quisiera enviarte mis saludos más cordiales. Quiero además felicitarte pues resulta evidente que has leído bastante sobre el tema. Es lamentable, sin embargo, que tales alcances no hayan sido utilizados para una reflexión un tanto más cuidadosa.

    En primer lugar, la reflexión que planteas en el comentario que haces al artículo parece ser que en búsqueda de la celeridad se puede terminar generando sentencias de poca “calidad” o que vayan en desmedro de la justicia, cual, según planteas, es el fin del proceso.

    Sobre dicho respecto, estoy parcialmente de acuerdo. En efecto, un proceso corto puede generar sentencias que atenten contra los intereses de las partes, cuando en realidad el proceso es una herramienta mediante la cual se resuelven conflictos de intereses. Ahora, es discutible que la justicia sea el fin del proceso; sin embargo, tomemos como cierta tal premisa a fin de no entrampar la discusión. Aún así, cuando desarrollas tu reflexión incurres en una serie de errores.

    Para comenzar, tomas la justicia como un valor en sí mismo, desconociendo que ella tiene un contenido el cual varía dependiendo del contexto y del caso concreto. Efectivamente, con relación al proceso, la justicia no implica únicamente el que el juez absuelva el conflicto de intereses con arreglo al derecho material. ¿Es acaso justa una sentencia que se emite con arreglo a derecho (a lo que tu llamas, de “calidad”) pero que no es ejecutable? Parece evidente que la celeridad (entendida como la duración razonable del proceso y ni un minuto más) es un componente de la justicia en el contexto procesal, absolutamente vinculado con la efectividad de la sentencia, otro componente de la justicia en el contexto del proceso.

    Es por eso que tu construcción lógica nace muerta, al partir de una premisa equivocada. Y es que es un error decir que la “duración razonable” es un factor exógeno al de la justicia y que en algunos casos podrían llegar a contraponerse.

    Quiero resaltar una frase que esbozas en tu comentario al artículo, en el cual desconoces justamente que la celeridad o duración razonable del proceso es un componente de la justicia, y más bien contrapones ambos conceptos. Esta es:

    “(…) sencillamente pienso que no se puede sacralizar la DURACIÓN RAZONABLE del proceso en desmedro de la calidad de la prestación jurisdiccional (lo cual es también una exigencia constitucional). En realidad, EL PROCESO DEBE DURAR LO QUE TENGA QUE DURAR (…)”. (Énfasis agregado)

    Cuando dices que no se puede sacralizar la duración RAZONABLE, estas diciendo que en algunos casos debemos aceptar que el proceso NO dure un plazo razonable, en pos de asegurar la calidad de la prestación jurisdiccional. Pero, ¿eso qué significa? Significa que en algunos casos una sentencia de calidad requerirá de un proceso de duración NO RAZONABLE, lo cual no tiene ningún sentido. En realidad el proceso, como bien dices, debe durar lo que tenga que durar; es esa la duración RAZONABLE, (con lo cual resulta evidente que te contradices señalando primero que no se debe sacralizar la duración razonable del proceso y luego alegando que el proceso debe durar lo que tenga que durar) el cual por supuesto es absolutamente sagrado, y variable dependiendo del caso concreto. Sin embargo, como ya dije, el error en tu argumentación está en NO considerar que cuando se habla del plazo razonable (lo que el proceso tenga que durar) se debe de tener en consideración el que la sentencia pueda ser efectiva. O, lo que es lo mismo, una sentencia de calidad debe ser una sentencia que pueda ser efectiva, por lo cual debe ser tomada en un tiempo que permita su efectividad.

    De esta manera, la justicia a la que tanto haces alusión, no se contrapone con la celeridad procesal (entendida, por supuesto como la duración razonable del proceso). Por el contrario, se encuentran en una conexión tal que la primera es imposible sin la segunda.

    Es esa garantía procesal a la celeridad o a la duración razonable del proceso (la que permite la efectividad de la sentencia) la que se encuentra trastocada en la actualidad en nuestro sistema de justicia, por lo cual la crítica planteada en el artículo, y como bien dices por tantos otros autores, es sumamente atingente.

    Por otro lado, no olvidemos que el contexto planteado es el de la posibilidad de que exista solo un grado. Ante ello, tu objeción es que en pos de la celeridad procesal que ello implicaría, se estaría trastocando la calidad de la prestación jurisdiccional, lo cual implicaría un desmedro en la justicia, cual es el fin del proceso. Sin embargo, por una lógica a contrario lo que estarías proponiendo es que el doble grado implica una garantía a la justicia del proceso o a la calidad de la prestación jurisdiccional. Sin embargo, no has dado un solo argumento que soporte tal afirmación. En efecto, CASI pasa por inadvertido el hecho de que no has dado ni un solo argumento a favor del doble grado.

    Has argumentado de manera bastante convincente que la celeridad en el proceso sin calidad en la decisión no es suficiente para alcanzar la justicia (no dices suficiente, porque consideras que son elementos que pueden contraponerse, mientras yo creo que se suman en todos los casos, pero espero que ya hayas entendido como va la cuestión). Sin embargo, no has explicado cómo o de qué manera el doble grado coadyuva a alcanzar tal calidad. Recordemos que ya no estamos en Roma en donde la decisión en segunda instancia era tomada por el Emperador, cuya naturaleza divina lo hacía infalible.

    En efecto, has hablado de la poca instrucción de los jueces, lo cual tiene mucho de cierto y en efecto debe ser tomado en consideración para el análisis del tema. Pero recuerda que ese mismo desperfecto opera también en los magistrados de segunda instancia, lo que impide que la decisión de segunda instancia sirva para mejorar la decisión de primera instancia. En realidad, un conocimiento primario en porcentajes te lleva a comprobar que existen tantas posibilidades de que el magistrado de segunda instancia mejore el trabajo del Juez de primera instancia, como posibilidades de que lo empeore.

    Finalmente, sostienes que “hay que darle contenido” a la garantía constitucional de la doble instancia, por encontrarse esta contemplada de manera expresa en la Constitución.

    Sobre tal cuestión, me parece absurdo el sostener que por la existencia de una norma se deba de generar un contenido, aún en desmedro de eficiencia o, como sustentaba anteriormente, justicia. En realidad es preciso reconocer que el legislador, y para estos efectos el constituyente, es falible; por lo que pretender justificar todo aquello dispuesto por él, aún si esto es en desmedro del sistema que pretende normar, dándole algún contenido o utilidad es inútil y absolutamente ineficiente. Lo que en realidad debería pasar es que se reconozca una necesidad y en función de esa necesidad se desarrolle una disposición, cuyo contenido sería aquello que satisface tal necesidad.

    Recordemos que este es un foro académico, por lo cual es razonable plantear en él qué normas o disposiciones puedan ser derogadas, aún si fueran constitucionales, a fin de cada vez mejorar el ordenamiento.

    Que criticar una institución sea algo reprochable es algo que no concibo y que encuentro sumamente vergonzoso y desde luego deleznable para el autor de un blog en el cual se espera se ejerza la crítica constructiva.

    Te envío un fuerte abrazo y un deseo profundo de mejor suerte en próximos comentarios.

    Hugo Forno Odría

  7. Estimado Hugo,

    Muchas gracias por participar y de la manera como debe hacerse: respetuosamente. Desconozco si además del primer comentario que hice en enfoquederecho has leído el comentario que hice en este espacio tras la respuesta de Fabio. Si así fuera, pienso que muchos de tus cuestionamientos ya estarían respondidos, pero aún así procuraré aclarar mi pensamiento. Gracias por esa oportunidad.

    El mensaje que pretendí darle a Fabio va más o menos en la línea de lo que dices en el segundo párrafo de tu post: no sólo hay que preocuparnos por el tema de la celeridad (asóciese a esta idea el derecho a un plazo razonable) sino también la efectividad calificada a la que un proceso debe aspirar, que se traduce, precisamente, en una decisión justa.

    En el segundo comentario digo que la justicia material “implica una decisión en armonía con los derechos fundamentales (lo cual repercute en la tutela adecuada de la situación jurídica subjetiva reclamada) y los principios del ordenamiento jurídico”. Quizá debí ser mas específico para que no se me cuestione, como tú lo haces -y con gran descuido, por cierto- que yo podría concebir una decisión materialmente justa que no sea ejecutable o que no tenga en cuenta el derecho fundamental a una duración razonable del proceso. O sea, para desbaratar mi argumento tú crees que yo creo que una decisión puede ser justa sin que interese el tiempo empleado en llegar a ella. Pero jamás he dicho eso, más bien me parece una interpretación bastante antojadiza de parte tuya, sin la cual no tendrías fundamento para criticarme.

    En el primer comentario contrapuse argumentativamente (¡y no dogmáticamente, hombre!) la duración razonable del proceso con la efectividad calificada, fue para hacerle entender a Fabio que está mirando sólo un lado del problema, sólo una cara de la moneda. A él le preocupó -válidamente, por supuesto, y eso se lo reconocí- la duración del proceso; yo le quise decir: “no sólo te deberías preocupes por eso, también está lo otro”. Pero de allí a pretender afirmar -o siquiera dejar entrever- que una noción está apartada de la otra es una confusión que tan sólo se debe a un gran descuido al comprender la idea o, quizá, a una interpretación perversa.

    Como tú bien dices “es un error decir que la ‘duración razonable’ es un factor exógeno al de la justicia”. Esto es correcto, pero yo no lo digo; tú pretendes hacer ver que yo lo digo, pero un lector medianamente atento advertiría de inmediato que tu crítica es infundada.

    Entonces, en el terreno dogmático al que pretendes llevarme, el hecho que la duración del proceso como derecho fundamental (que se encuentra dentro del principio de efectividad) se vincule estrechamente con el derecho a recibir una decisión justa, no excluye que ambos principios puedan eventualmente contraponerse. Esto me parece muy claro: si privilegiamos exacerbadamente la primera, ¿no se perjudicaría la segunda? ¿Qué acaso esto no es posible?. En consecuencia, mi lógica no está muerta, está vivita y coleando; más bien la tuya adolece de rigor.

    Por otro lado, gracias por citarme para explicar mejor tu crítica. Lo hiciste correctamente. Por desgracia, no puedo decir lo mismo de tu cabal comprensión sobre mis palabras. Claro, es que emplear el argumento a contrario muchas veces nos puede llevar a lamentables falacias y a convencernos que nuestra “lógica” ha vencido.

    Insisto en que cuando me permito la licencia argumentativa de sacar a la luz el aspecto de un problema sin el cual éste no se puede entender, de ninguna manera pretendo decir lo que no digo expresamente. Pero tú tratas de ver más allá de mis palabras para criticarme. Muchacho, ¡critícame en lo que digo, no en lo que dejo de decir y, que según tú, digo! En efecto, para ti, yo “digo” (¿?) que “en algunos casos el proceso NO dure un plazo razonable, en pos de asegurar la calidad de la prestación jurisdiccional”. Perdóname, pero esto es excesivo. Una vez más, para que quede claro: lo único que digo es que no sólo hay que mirar la duración razonable, también hay que considerar la efectividad calificada (que para mí cobra un valor importantísimo). ¿Te das cuenta de la diferencia? Espero que esta vez no trates de extraer lo que no dije para decir que lo dije.

    Decir, a continuación del extracto que criticas, que “el proceso tiene que durar lo que tenga que durar” no es en absoluto una contradicción con lo primero. Como le dije a Fabio, también te lo digo a ti: esto último quiere decir precisamente el tiempo necesario y suficiente para otorgar una tutela satisfactoria y efectiva del derecho material reclamado. Al igual que tu compañero, has entendido la idea precariamente.

    Agrego una explicación adicional, para que entiendas el contexto, teniendo en cuenta que gustas de descontextualizar las ideas: si bien la duración razonable del proceso es importante, también lo es (y quizá más) la efectividad calificada, entendida ésta como la justicia material de la decisión. De esta manera, no hay que alocarse para obtener una decisión y que el proceso termine; la duración de éste debe ser la necesaria para tutelar adecuadamente el derecho material y los derechos y principios fundamentales involucrados. O sea, no es que sea ni rápida ni lenta, sino adecuada. Así, tu conclusión es exactamente la mía. Qué bueno que compartas mi misma idea, pero qué mal que no la hayas entendido en su momento.

    En cuanto a que lo que plantea Fabio es sumamente atingente, eso nunca lo he negado (y he resaltado ese mérito expresamente, ojo). En efecto, es preocupante que los procesos se demoren tanto. Pero en su argumentación, a mi entender, no plantea la totalidad del problema y, por lógica consecuencia, su solución (abolir el doble grado) no me parece la más adecuada. Es más, inclusive pienso que le faltaron más razones para que sea persuasivo (como llegaron a serlo Marinoni, de Souza Laspro y Cappelletti).

    Ahora bien, siendo redundante (porque ya lo dije, pero no pareces haberlo entendido), mi crítica precisamente va en el sentido que un sólo grado privilegia una duración rápida del proceso, pero deja de lado la calidad de la prestación jurisdiccional. Y nuevamente viene tu argumento a contrario: que esa crítica significa que el doble grado sí la garantiza. Transcribo lo que dije y de hecho leíste, pero no comprendiste, para variar: “En efecto, la otra cara es lo que José Carlos Barbosa Moreira denomina ‘efectividad calificada del proceso’. ¿Qué quiere decir esto? Que el proceso no sólo debe procurar llegar a su término lo más pronto posible sino, y quizá mucho más importante que eso, es que la decisión sea justa. No estoy diciendo que esa sea la razón para que exista el doble grado (…)”. ¿Te has fijado en lo último? A ver, ¿qué quiere decir? Que la justicia de la decisión no es la que justifica, a mi entender, el doble grado. Estimado Hugo, creo que no debiste omitir este detalle, no, al menos, si pretendes criticar con responsabilidad.

    Ahora, quizá lo que te voy a decir sea un tanto difícil que te hayas dado cuenta, dado que leíste, sí, pero no comprendiste. En mi primer comentario fui muy cauto al no colocarme como defensor del doble grado; traté, más bien, de ser crítico de la solución de quedarnos con un grado, que es muy distinto de ser un acérrimo defensor de aquel. Esta es una sutileza argumentativa que se te pasó por alto, pero no me sorprende.

    Más bien en el segundo comentario fui un poco más explícito, porque así lo requería la respuesta. En la parte en donde menciono el tema de la falta de preparación de los jueces, le digo a Fabio que su propuesta “me suena (…) dogmáticamente desesperada. Creo, más bien, que habría que trabajar en otras cosas como la preparación de los jueces para que sean capaces de emitir mejores fallos, mejorar la logística para que no existan tantos tiempos muertos o realizar reformas en el CPC (como las notificaciones electrónicas) para ese mismo fin. Por todo esto creo que estás alejado de la realidad”. ¿Qué te deja esto? Bueno, que no soy un defensor del doble grado porque realmente piense que es óptimo (al respecto, Christian da sus razones, respetables por cierto, y a quien con total confianza también puedes responderle). Creo, sí, que abolirlo no es la solución a adoptar, sino precisamente lo que le dije a Fabio. ¿Ahora ya entiendes por qué no he dado ningún argumento a favor del doble grado? Claro, tú crees que si soy un defensor, pero a este paso casi todo lo que “crees” lo deduces de interpretaciones a contrario sensu bastante alejadas de las palabras e ideas que empleo.

    Respecto de lo que dices sobre la preparación de los jueces, estoy de acuerdo contigo. Por la misma razón que habría similares posibilidades que el trabajo de los jueces de segundo grado mejore o empeore la labor del juez de primer grado, es indispensable, para proponer sensatamente la abolición del doble grado, tener una rigurosísima estadística que demuestre que los jueces de primer grado lo hacen mucho mejor que los de revisión (y así demostrar que estos son prescindibles). Hasta ese momento, no podemos dar ese paso. Y dado que has admitido que es una crítica válida -por lo tanto, discrepas de Fabio-, dime qué te parece esa solución.

    ¡Hasta que por fin llegamos a un punto donde no crees que dije lo que no dije, sino que criticas lo que realmente dije! Bien, tú discrepas conmigo cuando digo que hay que darle un contenido a la garantía constitucional de la pluralidad de instancias porque se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Al respecto, naturalmente estoy en desacuerdo con tu crítica, principalmente por dos razones: existe un principio muy importante en la hermenéutica jurídica, que precisamente habla de que en la interpretación de normas (espero que sepas la diferencia de éstas con un enunciado normativo), una no puede prevalecer sobre otra al punto tal de eliminar totalmente su contenido. ¿Por qué razón? Porque ambas tienen un valor asignado por el legitimado para la producción normativa (el legislador). En castellano: los enunciados normativos del legislador poseen normas que no pueden caer en saco roto. Claro, dependerá mucho si se trata de reglas o principios (que son especies de normas). Por cierto, ello no excluye el tema de la ponderación, que es una técnica para interpretar principios, que se caracteriza precisamente porque el privilegio de uno, en un caso concreto, no destierra al otro, al punto tal que, en otro caso, éste pueda ser privilegiado sobre aquel. Alexy justifica este juicio en el sentido de que los principios se rigen por la regla del peso, ¿qué peso? Pues su peso en el caso concreto.

    La segunda razón es bastante obvia. ¿Es posible afirmar que pueda no dotarse de contenido una norma constitucional? No, amigo mío, TODAS las normas constitucionales tienen que tener un contenido, es decir, sean o no normas programáticas, deben contener un mandato, reconocer un derecho, etc. ¿A ti te parece absurdo esto? Pues creo que deberías ser más cuidadoso en lo que sugieres, más aún si parece no ser el tema de tu especialidad.

    Sin embargo, me da la sensación que -una vez más- no comprendiste lo que quise decir con “darle contenido”. Hacer ese ejercicio interpretativo (como lo hizo el TC en el caso Fujimori) no quiere decir, en lo absoluto, “pretender justificar todo aquello dispuesto por él, aún si esto es en desmedro del sistema que pretende normar”, como infelizmente dices. Un momento: no se trata de “justificar”, ¡se trata de hacer coherente el ordenamiento jurídico! Claro, a menos que creas que pueden existir enunciados normativos, plenamente válidos y eficaces, sin posibilidad alguna que se puedan extraer normas de ellos sólo porque uno considera que “el legislador es falible”. Esto me parece descabellado, irresponsable y sin ninguna base en la teoría general del derecho.

    Quizá lo que te preocupa es que de algunos enunciados normativos puedan extraerse normas absurdas, deficientes, inconstitucionales, etc. Bueno, para eso está la interpretación jurídica pues (que comprende la ponderación de derechos fundamentales), la cual -te informo- jamás puede partir del supuesto que determinado enunciado normativo pueda quedar vacío de contenido. Por tanto, te disculpo en lo que dices en tu antepenúltimo y penúltimo párrafo, porque no tiene ningún sentido lo que me achacas.

    Finalmente, apreciado Hugo, hubiera querido discutir más sobre temas de fondo que sobre tu crítica lógica (bastante ilógica, por cierto) de mi argumentación. Todo ha redundado, lastimosamente, es demostrarse que me leíste a la volada, sin reflexionar lo suficiente. Fuera de eso, muchas gracias por los buenos deseos. Una de mis consignas es tratar de mejorar cada día, leer más y, sobre todo, saber comprender (en todo sentido). Soy yo, más bien, quien te pido un mayor rigor al momento de entender lo que lees, para luego después criticar.

    Saludos cordiales,

    Renzo

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