Nulidade processual e o novo processo civil brasileiro

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Doutrina selecionada Juspodivm parte geral

Aos amigos brasileiros, há pouco publiquei um artigo sobre nulidades e o novo processo civil brasileiro, na já conhecida coleção “Doutrina selecionada” da Juspodivm, coordenada pelos professores Alexandre Freire, Ravi Peixoto e Lucas Buril.

O download direto pode ser feito aqui: https://www.academia.edu/19039084/Nulidade_processual_e_o_novo_processo_civil_brasileiro_parte_1_

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II Encontro de Jovens Processualistas: resultado de una jornada para el recuerdo

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Meus caros, eis os 105 enunciados que foram aprovados após a discussão nos grupos de trabalho e na Plenária do II Encontro de Jovens Processualistas em Salvador, Bahia.

Queridos amigos, he aquí los 105 enunciados que fueron aprobados tras la discusión en los grupos de trabajo y en el Pleno del II Encontro de Jovens Processualistas en Salvador, Bahia.

http://pt.scribd.com/doc/190489212/Enunciados-e-Carta-de-Salvador

Una reflexión sobre el CPC peruano: ¿fue realmente un “salto de etapas”?

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Câmara dos deputados Brasil

El día de ayer fue aprobado, en el Pleno de la Cámara de Diputados, el proyecto de nuevo Código Procesal Civil brasileño. Aunque faltan escasos puntos a ser debatidos y, luego, que el Senado Federal lo apruebe, se trata de una enorme conquista después de dos largos años de trabajo. Ese gran acontecimiento, así como las diversas reformas de las legislaciones procesales civiles en los últimos años (a saber: Inglaterra en 1998, España en 2000, Alemania en 2001, el mismo Brasil entre 1994 y 2006, Portugal en 2013) hace que sea inevitable voltear hacia nuestra realidad y pensar respecto de nuestro CPC.

En mi opinión, algo que debe ser tenido muy claro es que el CPC peruano no fue un “salto de etapas”. ¿Por qué? Básicamente por dos razones:

(i) Desde el aspecto histórico-ideológico se pasó de un proceso privado a uno en donde el juez pasó a tener una fuerte presencia como depositario de la confianza para la resolución de las controversias civiles. Ello llevó, naturalmente, a una considerable restricción del poder de las partes, principalmente en la posibilidad de participar en el diálogo e influenciar en las decisiones que afectarán su esfera jurídica. Esto, en buena medida, puede explicarse a partir del predominio de la vertiente austríaca (consagrada en la Zivilprozessordnung de 1895, elaborada por Klein) sobre la vertiente francesa (Code de Procédure Civile de 1806) en la formación del proceso civil moderno.

(ii) Desde el aspecto dogmático, el CPC peruano se nutrió de las clásicas lecciones de la Escuela histórico-dogmática inaugurada por Chiovenda, con todas sus particularidades (alejamiento del proceso del derecho material, tentativa de construir una “ciencia procesal pura”, preocupación exclusiva con la tutela del daño despreciando la tutela contra el ilícito, ignorar la importancia de instaurar técnicas procesales idóneas para la tutela del derecho material, etc.) que fueron severamente criticadas a partir de la segunda mitad del siglo XX por juristas de la talla de Cappelletti o Denti.

Estas dos mudanzas (privilegio del elemento publicístico y la preocupación por plasmar las conquistas de la ciencia procesal) estuvieron claramente presentes en diversas experiencias jurídicas: Alemania, en las primeras décadas del siglo XX; Portugal y Brasil, en 1939; y, particularmente, en Italia, aunque el CPC de 1942 no haya reflejado las inquietudes de la doctrina. Por tanto, el CPC peruano simbolizó no otra cosa que una continuación natural (aunque desfasada en el tiempo) respecto de la modificación del paradigma propio de la reforma de la justicia civil.

No obstante, muchas de esas experiencias, con el transcurrir del tiempo, siguieron un camino diferente, sufriendo profundas reformas orientadas a la mejora del proceso civil. Al respecto, es posible mencionar dos ámbitos diferentes:

De un lado, se buscó hacer del proceso civil un ambiente en donde juez y partes puedan dialogar de forma más simétrica, fomentando el contradictorio y exigiendo al juez que promueva el debate antes de decidir, inclusive aquellas materias clásicamente entendidas como ex officio. Prueba de ello es el art. 16 del CPC francés de 1975 (modificado en 1981), el art. 266 del CPC portugués de 1961 (modificado en 1996, disposición plasmada ahora en el art. 7 del nuevo CPC portugués de 2013), el § 139 de la ZPO alemana (modificado en 2001) y los arts. 9 y 10 del nuevo CPC brasileño.

Pero nuestra realidad es otra: una rápida lectura del CPC peruano, sobre todo en materia cautelar y en las defensas del ejecutado, muestran de forma indubitable una grave restricción de la participación del demandado, con todo el perjuicio que ello genera para los derechos fundamentales a partir de los cuales el proceso debería estructurarse.

De otro lado, en varias de esas experiencias también existió una gran preocupación por la consagración de técnicas procesales atípicas (principalmente las técnicas ejecutivas) que sean idóneas para tutelar los derechos en el caso concreto. Es el caso de los arts. L 131-1 y siguientes del Code des procédures civiles d’exécution (las conocidas astreintes, incorporadas en 1991), los arts. 273, 461 y 461-A del CPC brasileño de 1973 (modificados en 1994) y el contempt of court consagrado en la Rule 70 de la Federal Rules of Civil Procedure estadounidenses (según la modificación de 2007).

No obstante, basta revisar nuestra remendada regulación del proceso de ejecución para concluir que el juez peruano no dispone de las herramientas apropiadas para satisfacer los derechos en sede ejecutiva (al punto que ni siquiera se reguló el embargo ejecutivo). No es un secreto que la reforma de 2008 operada por el D. Leg. N° 1069 de poco o nada sirvió para ese propósito.

No es verdad, por tanto, como se suele decir, que haya existido una auténtica preocupación del legislador peruano de 1993 por adecuar la legislación procesal al derecho material ni mucho menos a la Constitución; en una palabra, a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva de los derechos. Esto no puede ser ignorado de ninguna manera. De ahí que sea necesario saber cuál fue el camino que se recorrió para tener la legislación que tenemos y, de la mano de un profundo estudio de las experiencias comparadas, decidir si nuestro destino debe ser mantener el statu quo, cambiando todo para que nada cambie, o encaminarnos hacia una verdadera reforma de la justicia civil peruana.

Nuevo CPC brasileño: ¡aprobado!

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Amigos, una importante noticia ocurrió ayer: el proyecto de nuevo Código Procesal Civil brasileño fue aprobado en la Pleno de Cámara de Diputados (el texto puede encontrarse aquí). Es verdad que falta debatir algunos puntos específicos, pero ya se dio un enorme paso.

Una vez que la aprobación sea total, el texto pasará al Senado Federal el cual puede (i) aprobarlo de forma directa, (ii) implementar modificaciones que constan en el proyecto original que salió del mismo Senado sin someterlas a revisión de la Cámara de Diputados, o (iii) implementar modificaciones nuevas que, por necesidad, tendrán que regresar a la Cámara de Diputados para ser debatidas y aprobadas de nuevo. Se están haciendo grandes esfuerzos para que no ocurra ninguna de las últimas hipótesis (porque el proyecto original del Senado es muy malo y porque un nuevo debate en la Cámara presupondría mucho tiempo). ¡Esperemos que el nuevo CPC pueda ser aprobado este año para que vea la luz  a inicios del próximo!

Nuevo CPC brasileño: fundamentación de las decisiones judiciales

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El proceso de Orson Wells

Estimados amigos, con este post deseo inaugurar una nueva tendencia en mi blog: la divulgación de los principales temas del nuevo Código de Proceso Civil brasileño que seguramente verá la luz dentro de poco. La tarea es inmensa, pero no imposible. Pienso que es una buena idea comenzar con la rigurosa traducción de algunos textos normativos para que se tenga una idea de lo que quieren los brasileños para su proceso civil. Y aprovechando que hace algunas semanas escribí un pequeño artículo sobre el núcleo duro del derecho fundamental a la motivación de las decisiones judiciales, consideré pertinente continuar con este tema.

He aquí lo que dicen los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 499 (omití el caput):

Art. 499. Son elementos esenciales de la sentencia:

(…)

§ 1. No se considera fundamentada ninguna decisión judicial, sea ella interlocutoria, sentencia de primer grado o sentencia colegiada [acórdão], que:

I – se limite a la indicación, a la reproducción o a la paráfrasis de un acto normativo, sin explicar su relación con la causa o la cuestión decidida;

II – emplee conceptos jurídicos indeterminados, sin explicar el motivo concreto de su incidencia en el caso;

III – invoque motivos que se prestarían a justificar cualquier otra decisión;

IV – no enfrente todos los argumentos deducidos en el proceso capaces, en teoría, de refutar la conclusión adoptada por el juez;

V – se limite a invocar precedente o enunciado de súmula, sin identificar sus fundamentos determinantes ni demostrar que el caso bajo juzgamiento se ajusta a aquellos fundamentos;

VI – deje de seguir un enunciado de súmula, jurisprudencia o precedente invocado por la parte, sin demostrar la existencia de distinción en el caso bajo juzgamiento o la superación del entendimiento.

§ 2. En el caso de colisión entre normas, el órgano jurisdiccional debe justificar el objeto y los criterios generales de la ponderación efectuada.

§ 3. La decisión judicial debe ser interpretada a partir de la conjugación de todos sus elementos y de conformidad con el principio de la buena fe.

Una rápida lectura demuestra la enorme preocupación porque los jueces fundamenten adecuadamente sus sentencias. Y la mejor forma es enunciar los casos en que no existe una adecuada fundamentación, con la consecuente violación al derecho fundamental a la motivación de las decisiones judiciales y, por tanto, al proceso justo. No siendo mi intención realizar una exégesis, apenas quisiera destacar algunos puntos importantes de este articulado.

(i) El inciso II habla de conceptos jurídicos indeterminados. Aquí es necesario entender, desde una perspectiva rigurosa a nivel teórico, que se refiere tanto a los conceptos jurídicos indeterminados como a las cláusulas generales. ¿Cuál es la semejanza? Ambos son manifestaciones de uso de una técnica legislativa abierta, es decir, existe una deliberada vagueza en el enunciado normativo. De ahí que no se encuentren propiamente en el campo de la interpretación. ¿Cuál es la diferencia? Entendiendo que la estructura de una norma se compone de un antecedente (fattispecie) y un consecuente, los conceptos jurídicos indeterminados poseen una indeterminación en el antecedente o en el consecuente, mientras que la indeterminación en las cláusulas generales se encuentra en ambos polos. Ejemplo de concepto jurídico indeterminado sería la finalidad, que determina la decretación de una nulidad. Ejemplos de cláusula general sería el debido proceso y la buena fe (cfr. MARTINS-COSTA, 1999; MENKE, 2006; DIDIER JR., 2011).

El punto aquí es que cuando el legislador hace uso de una técnica abierta, permite al juez que, en el caso concreto, determine cuál es el contenido de dicho concepto. No se trata de una técnica casuística (previsión de todas las consecuencias para una determinada fattispecie) donde el juez debe realizar una actividad principalmente subsuntiva. Aquí existe una actividad de concreción, por tanto, preponderantemente inductiva. Por tanto, cuando el juez identifica la norma a ser aplicada al caso concreto, tomada a partir de un enunciado normativo caracterizado por poseer una indeterminación en su estructura, es evidente que tiene que fundamentar cuál es el contenido de dicha indeterminación y cómo ello incide en el caso a ser resuelto.

(ii) El inciso IV es de enorme importancia y trae a colación la diferencia entre fundamentos y argumentos, a pesar de que se refiera apenas a los segundos. Los fundamentos son aquellas alegaciones formuladas por las partes que tienen aptitud de determinar la fundabilidad o infundabilidad de la demanda (hechos constitutivos, extintivos, etc.). Los argumentos son alegaciones retóricas destinadas a fortalecer los argumentos (explicar la teoría acogida en la ley a partir de la visión de un autor). El juez tiene el deber de pronunciarse respecto de los primeros y no de los segundos. Todos los fundamentos tienen que ser enfrentados por el juez en la motivación, a partir de la cual se verificará si hubo una efectiva promoción del contradictorio (derecho de influencia, deber de debate). Ese es el estrechísimo vínculo entre fundamentación y contradictorio (MITIDIERO, 2012; CAVANI; 2012, con amplia bibliografía).

(iii) Los incisos V y VI deben ser leídos conjuntamente con el art. 521, que regula extensamente el tema de los precedentes judiciales (lo cual será materia de análisis en un futuro post). Más allá de la armónica o problemática coexistencia entre súmula y precedente (en el correcto uso de este último término – MARINONI, 2011; MARINONI, 2013; MITIDIERO 2013), los enunciados normativos mencionados dejan claro que un juez no puede aplicar una súmula o un precedente (que el nuevo CPC, nótese bien, entiende una categoría legislativa consistente en una decisión que no es materia de súmula, por tanto, de menor jerarquía) apenas básandose en un enunciado de derecho: él debe demostrar que el caso concreto se ajusta a los fundamentos (de hecho) determinantes o, en todo caso, que no se ajusta, para distinguirlo y no aplicar la súmula o el precedente (distinguishing). Y es que debe tenerse en cuenta siempre que un precedente (aquí entendido como concepto jurídico) no puede ser entendido sin tener en cuenta los fundamentos fácticos que llevaron a una determinada solución jurídica. Y dicha aplicación o distinción debe ser adecuadamente fundamentada, a fin de que refleje el juicio de inferencia realizada por todo juez que tiene el deber de trabajar con precedentes. He ahí la importancia de los incisos V y VI.

(iv) Finalmente, una precisión conceptual que debe ser destacada es la alusión a ponderación contenida en el párrafo 2 y su relación con el concepto “conflicto de normas”. Con ello se entiende claramente que la ponderación no es propia del conflicto entre principios sino de normas en general. Por lo tanto, también existe ponderación entre reglas. ¿Y por qué? Porque ponderar no es más que sopesar razones, lo cual también abarca a las reglas, siendo que la ponderación es un postulado normativo-aplicativo, que sirve para orientar la aplicación de las normas de primer grado, esto es, reglas y principios (ÁVILA, 2012) . Es a partir de la ponderación que es posible llegar a soluciones para el conflicto de normas, lo cual, por ejemplo, en el caso de una antinomia, lleva a aplicar una de ellas. Así, la ponderación precede a la aplicación de una norma. De la misma manera, es un equívoco pensar que la subsunción es propio de las reglas, porque subsumir no es otra cosa que “adscribir un individuo (en sentido lógico) a una clase (subsunción individual), o incluir una clase en una más amplia (subsunción ‘genérica’, como se le llama)” (GUASTINI, 2013: 238). Como es claro, estas actividades intelectivas deben plasmarse en la fundamentación de la decisión: el juez debe demostrar, primero, la existencia de un conflicto de normas y, después, cómo es que realizó la ponderación (o sea, el peso de las razones) que llevó a la aplicación de una norma en tal o cual sentido.

Bibliografía

ÁVILA, H., 2012: Teoria dos princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

CAVANI, R., 2012: “Combatiendo las ‘nulidades-sorpresa’: el derecho fundamental del contradictorio en la perspectiva de la nulidad procesal”. In Gaceta Constitucional, n. 58. Lima: Gaceta jurídica, pp. 288-296.

DIDIER Jr., F., 2011: “Cláusulas generales procesales”, trad. Renzo Cavani. In Revista Peruana de Derecho Procesal, n. 16, Lima: Communitas, pp. 247-260.

GUASTINI, R., 2013: “A propósito del neoconstitucionalismo”, trad. Renzo Cavani, rev. técnica Vitor de Paula Ramos. In Gaceta Constitucional, n. 67. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 231-240.

MARTINS-COSTA, J., 1999: A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais.

MENKE, F., 2006:  “A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos”. In Revista da Ajuris, v. 103, pp. 69-94.

MARINONI, L. G., 2011: Precedentes obrigatórios, 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

___, 2013: O STJ enquanto Corte de Precedentes – Recompreensão do sistema processual da Corte Suprema. São Paulo: Revista dos Tribunais.

MITIDIERO, D., 2012: “Fundamentación y precedente: dos discursos a partir de la decisión judicial”, trad. Renzo Cavani. In Gaceta Constitucional, n. 58. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 225-235.

___, 2013: Cortes Superiores e Cortes Supremas – Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais.