A fojas cero

Jurisprudencia: ¿fuente del derecho peruano?

Publicado el 10 julio, 2016     Deja un comentario

Amigos, comparto con ustedes un artículo que apareció hace unos días en el portal Legis.pe. Allí retomo el tema de las fuentes del derecho, pero aterrizo en la jurisprudencia. ¿Realmente es una fuente del derecho peruano? Y si no lo es (como yo entiendo), ¿cómo incide la jurisprudencia en la motivación de las decisiones y qué tiene que ver con la seguridad jurídica?

Espero que sea de su agrado: http://legis.pe/jurisprudencia-fuente-del-derecho-peruano/

Arbitraje, prestaciones adicionales y contrataciones con el Estado: una luz al final del túnel

Publicado el 23 mayo, 2016     2 comentarios

Amigos, divido con ustedes un artículo escrito con el Prof. Luciano López que, esperamos, sea de su agrado. ¡Aguardamos comentarios críticos!

http://laley.pe/not/3313/el-drama-de-la-no-arbitrabilidad-de-los-adicionales-de-obra-en-las-contrataciones-con-el-estado

¿Juzgando a jueces? La OCMA y las sanciones por defectos en la motivación

Publicado el 11 abril, 2016     7 comentarios

Las garantías constitucionales de la independencia e imparcialidad 

Entre la función de control de la magistratura y la independencia e imparcialidad de los magistrados debe existir un equilibrio adecuado y razonable. Por ello es que la independencia e imparcialidad son, ante todo, garantías a favor de las partes de un proceso judicial. La Constitución les garantiza que los jueces que resolverán sus causas serán independientes e imparciales. Independencia e imparcialidad, aquí, son dos caras de la misma moneda, pues ambas se remiten al derecho fundamental al juez natural: las partes tienen derecho a que el juez sea un terceros (o sea, que un juez no sea parte) y que no tenga ningún interés en la resolución del conflicto. Los mecanismos para la tutela de la imparcialidad van desde la recusación hasta la nulidad del proceso, dado que la imparcialidad viene a configurar un auténtico presupuesto procesal.

Las partes también tienen derecho a que su juez sea independiente en el sentido de que pueda desempeñar sus funciones sin ningún tipo de perturbación ni influencia externa.[1] Esto va desde cualquier injerencia por parte de órganos jurisdiccionales superiores o inferiores, órganos o agentes políticos, públicos o privados y, principalmente, los órganos de control.

Esto está plenamente reconocido en nuestra Constitución, cuando dice:

Artículo 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…). 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede (…) interferir en el ejercicio de sus funciones [del órgano jurisdiccional].

Se trata de una regla tajante: ninguna autoridad puede interferir en el ejercicio de la función jurisdiccional. Esta norma es extremadamente importante para la preservación de la separación de poderes (principio estructurante del Estado Constitucional) y funciones del poder público, garantizando que el Poder Judicial y, concretamente, los órganos que desempeñan la función jurisdiccional, podrán cumplir con sus deberes sin la intervención del Congreso ni de la Administración Pública, principalmente a través de procesos administrativos sancionadores.

Caso contrario, en la hipótesis de que esta norma se violase y hubiese injerencia que afecte, aunque sea en algún grado, la independencia y la imparcialidad de un juez, entonces la tutela de los derechos de las partes en ese proceso concreto quedará irremediablemente perjudicada. A fin de cuentas, se trata de proteger, en primer lugar, derechos y garantías de los ciudadanos y, en general, de toda persona que sea partícipe en un proceso, sea judicial o no.

Ello no debe hacernos perder de vista que al juez –como representante del Estado– también se le otorga la garantía de la independencia. Dentro del contenido normativo (o, también, contenido constitucionalmente protegido) de dicha garantía fundamental podemos encontrar el derecho de que no se interfiera en sus decisiones por motivo de una divergencia de criterio jurisdiccional.

Esto vale especialmente para los órganos de control, cuya misión es celar por el cumplimiento de los deberes judiciales, verificando la ocurrencia de alguna falta disciplinaria y sancionándola como dispone expresamente la ley. Esta competencia, sin embargo, bajo ninguna circunstancia debe llegar a interferir en los criterios jurisdiccionales empleados, lo cual quiere decir, en una palabra, que la interpretación y aplicación del derecho y la valoración de la prueba corresponde de forma exclusiva al órgano jurisdiccional, y que son los medios de impugnación los que están a disposición de la parte perjudicada a fin de combatir el criterio adoptado.

Cualquier tipo de sanción disciplinaria por parte del órgano de control que, en realidad, esté sustentada en una divergencia de criterio jurisdiccional, aún cuando esté –aparentemente– amparada por la vaguedad de las palabras de la ley, es flagrantemente inconstitucional. La razón de ello es que la independencia de todo magistrado reside, principalmente, en cómo él interpreta y aplica el derecho, cómo valora prueba y, por lógica consecuencia de ello, cómo motiva su decisión.

Queda claro que cualquier regulación de rango legal o infralegal que se construya necesariamente debe ajustarse a esta regla constitucional y, asimismo, los textos normativos infraconstitucionales deberán interpretarse de conformidad con la Constitución.

Esta es una constatación esencial, como lo veremos más adelante.

Sigue: En la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de Carrera Judicial: la importancia de la taxatividad.

La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y la Ley de Carrera Judicial (Ley N° 29277) son las normas infraconstitucionales con rango de ley más importantes que tienen que ver con la regulación del ejercicio de la función jurisdiccional y, para lo que aquí interesa, con las sanciones que pueden aplicarse a los órganos jurisdiccionales por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones.

Ambos cuerpos normativos son claros en consagrar, al igual que la Constitución, la independencia e imparcialidad de los jueces.

En el caso de la LOPJ, tenemos el art. 2:

El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la presente ley (resaltado agregado).

Y también el artículo 16:

Los Magistrados son independientes en su actuación jurisdiccional dentro de su competencia. Ninguna autoridad, ni siquiera los Magistrados de instancia superior, pueden interferir en su actuación. Están obligados a preservar esta garantía, bajo responsabilidad, pudiendo dirigirse al Ministerio Público, con conocimiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, sin perjuicio de ejercer directamente los derechos que les faculta la ley (resaltado agregado).

Por su parte, la Ley de Carrera Judicial, ya desde su artículo 1, consagra ambas garantías:

Los jueces ejercen sus funciones jurisdiccionales con independencia e imparcialidad, sujetos únicamente a la Constitución y a la ley.

No obstante, la existencia de una Oficina de Control de la Magistratura, reconocida en la LOPJ (arts. 102 y ss.) ya representa un auténtico desafío para conciliar la necesaria preservación de la independencia e imparcialidad frente a la investigación y sanción que pueda imponerse a los magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional.

Los jueces que son sometidos a sanciones pasan, ahora, a ser partes en un proceso y, por tanto, tienen el derecho fundamental a un debido proceso, tal como lo reconoce el art. VII de la Ley de Carrera Judicial. Además de esta garantía –consustancial en cualquier proceso o procedimiento–, hay otras que son de la más alta importancia, tales como la tipicidad y legalidad, como reconoce el propio art. VII y el art. 20, LOPJ.

Nótese que esto, que ya es esencial en cualquier proceso administrativo sancionador, lo es más aún por tratarse de una sanción a una persona que detenta la función jurisdiccional, cuya independencia e imparcialidad deben ser preservadas. El hecho que ambas garantías estén consagradas con tanta efusividad en nuestra carta fundamental ofrece el mayor de los respaldos a la labor jurisdiccional. Por ello, cualquier tipo de procedimiento administrativo sancionador que pueda terminar en una sanción (que puede llegar a una suspensión o destitución), además del necesario respeto al debido procedimiento, debe sustentarse en causales taxativas de la ley y, además, que tales causales sean interpretadas de forma restrictiva.

Siendo ello así, existe un deber ineludible de controlar la constitucionalidad de la legislación respecto de las sanciones de los jueces, precisamente para que no se violente la regla constitucional que ordena preservar la independencia e imparcialidad. Esto lo veremos a continuación.

Necesidad de interpretación conforme a la Constitución del art. 48, § 1, inciso 13, de la Ley de Carrera Judicial

Para lo que interesa en el caso concreto, el art. 51, § 1, inciso 3 señala: «las faltas muy graves se sancionan con suspensión, con una duración mínima de cuatro (4) meses y una duración máxima de seis (6) meses, o con destitución». Así, queda claro que si un órgano contralor suspenderá –sea o no vía medida cautelar– o destituirá a un juez, en primer lugar, deberá justificar su decisión en la ocurrencia de una falta muy grave, las cuales están taxativamente enumeradas en el art. 48 de la Ley de Carrera Judicial.

Cualquier tipo de decisión sancionatoria debe, por tanto, individualizar los cargos imputados y determinar su correspondencia con las causales de falta muy grave, pero no meramente enunciando, sino demostrando, a la luz de los medios de prueba ofrecidos, exteriorizando una valoración racional, cómo es que la conducta incurre en una causal específica. El hecho que se trata de una medida cautelar no obsta en lo absoluto para que se ofrezca una valoración mínimamente racional. Por ello, no basta que el órgano contralor alegue «estar convencido»: él debe demostrar por qué es que el análisis sumario de las pruebas lo lleva a concluir que se habría incurrido en falta muy grave que amerite una suspensión preventiva.

Aquí interesa particularmente el art. 48, § 1, inciso 13, de la Ley de Carrera Judicial, que coloca como falta grave el «No motivar las resoluciones judiciales o inobservar inexcusablemente el cumplimiento de los deberes judiciales».

Esta disposición ya resulta problemática, pues estaría permitiendo que el órgano de control pueda controlar el íntegro de la motivación de cualquier resolución del juez y que, si hubiese algún defecto considerable (nótese la vaguedad de esto último), podría suspenderlo o, inclusive, destituirlo.

No obstante, como se ha mencionado, los textos infraconstitucionales deben ser interpretados de conformidad con la Constitución. Concretamente: la disposición normativa del art. 48, § 1, inciso 13, CPC, debe ser interpretada de conformidad con las garantías de la independencia y de la imparcialidad, en lo que atañe a la esfera de autonomía de los órganos jurisdiccionales respecto de la interpretación y aplicación del derecho y de la motivación de sus decisiones.

Sería plenamente inconstitucional, por ejemplo, entender que la Ley de Carrera Judicial facultaría al órgano de control a cuestionar la forma cómo el juez valora los medios probatorios, cómo interpreta el Código Civil, cómo resuelve antinomias, cómo integra lagunas o, inclusive, cómo analiza los presupuestos de una solicitud cautelar o el monto de la caución que decide fijar. Todo esto puede ser cuestionado o atacado mediante los medios impugnatorios respectivos: para eso es que existe la regulación pertinente en los códigos procesales y, además, la asignación de competencias entre los órganos jurisdiccionales (y no entre órganos administrativos).

Y es que los criterios jurisdiccionales solamente pueden ser cuestionados jurisdiccionalmente. No existe órgano administrativo que pueda suplantar esta tarea; caso contrario, el funcionario que así lo hiciese violaría la Constitución y, por si fuera poco, cometería un ilícito penal.

Si se entiende que la disposición normativa expresa una norma como la señalada, entonces sería inaplicable por inconstitucional. No obstante, como se ha advertido, es un deber de cualquier órgano estatal que haga las veces de juzgador (como es el caso del órgano juzgador en un procedimiento administrativo sancionador), interpretar de conformidad con la Constitución. Nótese que ello no presupone exactamente hacer un control difuso, en donde existe una auténtica inaplicación de cualquier norma que pueda desprenderse del texto infraconstitucional para preferir, directamente, la norma constitucional.

La técnica de la interpretación conforme implica que, entre los sentidos que un texto normativo puede expresar, debe preferirse el que sea más acorde con las normas constitucionales. Y esta técnica también está a cargo del órgano contralor.

Veamos.

Si el art. 3.2 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Disciplinario de la OCMA (Res. Adm. n. 243-2015-CE-PJ)reconoce que «los investigados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo (…)» entonces el contenido normativo de dichos derechos debe estar en sintonía con la interpretación de la Constitución y, a partir de allí, con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales que el Tribunal Constitucional, en su vasta jurisprudencia, reconoce.

La independencia e imparcialidad de los jueces está garantizada siempre que no exista ningún órgano de control que pueda investigarlos o sancionarlos por el empleo de criterios jurisdiccionales con los que la parte quejosa (o el propio órgano de control) esté en desacuerdo. De ahí que exista una disposición tan clara como la del art. 44, § 2, de la Ley de Carrera Judicial (repitiendo la disposición derogada del art. 212, LOPJ): «No da lugar a sanción la discrepancia de opinión ni de criterio en la resolución de los procesos».

Esta constatación permite que visualicemos el art. 48, § 1, inciso 13, de la Ley de Carrera Judicial de forma más clara: se hace necesario que la sanción que pueda aplicarse por defecto de motivación no colisione, bajo ninguna circunstancia, con la independencia ni la imparcialidad y, concretamente, que dicho cuestionamiento no refleje, en realidad, una discrepancia de criterio jurisdiccional en la valoración de la prueba, interpretación y aplicación del derecho.

Se hace necesario, por tanto, interpretar el segmento normativo «no motivar las resoluciones judiciales» de forma muy restrictiva. Esto es necesario para no colisionar con el ámbito de independencia e imparcialidad que todo juez debe poseer para cumplir con su tarea encomendada por la Constitución.

Así, a mi juicio, ese «no motivar» solo puede significar la así llamada inexistencia de motivación o motivación aparente, exactamente en el sentido que el Tribunal Constitucional lo ha entendido en reiterada jurisprudencia:

1. a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico (Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7, 13/10/2008, caso Giuliana Llamoja – cursivas del original).[2]

Hablar de «razones mínimas que sustenten la decisión» va mucho más allá de algún error en la motivación o en una falta de diálogo con las partes respecto de sus alegaciones. Estamos, en realidad, ante un incumplimiento total y clamoroso del deber de motivar; esto es, una decisión evidentemente arbitraria que, inclusive, podría hacer que el juez incurra en el delito de prevaricato. En una palabra, se trata de una ausencia total de motivación.

Otros casos de motivación defectuosa, como la falta de coherencia y consistencia lógica del razonamiento (justificación interna); la falta de justificación de las premisas normativa y fáctica (justificación externa – que equivale a defectos en la interpretación y aplicación del derecho y la valoración de los medios de prueba); la incongruencia entre lo pedido y lo resuelto (extra petita, infra petita, ultra petita) no pueden generar una sanción disciplinaria en el juez, puesto que la competencia para verificar y, luego, cuestionar esos defectos corresponde al órgano jurisdiccional pertinente. Destáquese el hecho que son los órganos jurisdiccionales quienes «verifican» este defecto en la motivación: solo ellos pueden hacerlo, porque su labor de revisión no viola la independencia judicial y porque deben realizar el control de constitucionalidad de las resoluciones judiciales impugnadas. Esta competencia escapa totalmente a la función administrativa de control.

Entonces, solamente en los casos extremos de motivación aparente, y con mucho tino para no exceder sus competencias de control disciplinario, el órgano de control podría sancionar a un juez por una «no motivación» de su resolución.

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[1] En la misma línea se encuentra el Tribunal Constitucional peruano, en la STC Exp. Nº 02851-2010-AA, de fecha 15 de marzo de 2011, concretamente en los fundamentos 15, 21, 22 y 23:

«15.  Por otro lado, el principio de imparcialidad judicial—ligado al principio de independencia funcional—, se vincula a determinadas exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y al objeto del proceso mismo, pudiendo entenderse desde dos acepciones: a) Imparcialidad subjetiva, que atañe a algún tipo de compromiso que el juez pueda tener con el caso. b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable»

«20. En tanto que derecho fundamental, el derecho a un juez imparcial tiene un contenido constitucionalmente protegido. Ese contenido, como ya se dijo, está relacionado con aquello que este Colegiado ha identificado como las dos vertientes de la imparcialidad, a saber: la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva».

«21.  En lo que respecta a la imparcialidad subjetiva, ésta se refiere a cualquier compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o con el resultado del proceso. Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo. (STC Nº 00197-2010-PA/TC, fundamento 16)».

«22.  Al lado de la dimensión subjetiva, este Colegiado también ha destacado que el principio de imparcialidad tiene una dimensión objetiva referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable (STC N.° 00197-2010-PA/TC, fundamento 17)».

[2] En una línea similar se encuentra la Res. Adm. N° 360-2014-CE-PJ.

Quiero reformar la Constitución

Publicado el 9 abril, 2016     Deja un comentario

Reformar la Constitución de 1993 es una necesidad.

Hay muchos aspectos que, a mi juicio, deben ser mejorados. Varios de ellos, por cierto, lo fueron durante el gobierno de transición de Valentín Paniagua. Sin agotar la lista, podría mencionar los siguientes:

• Debe reconocerse, sin ambages, mayores libertades para la población: matrimonio homoafectivo, aborto y eutanasia. Se trata no solo de una concretización de derechos fundamentales como la igualdad, la integridad y la vida digna, sino también la posibilidad para que sean expresamente reconocidos los derechos de las minorías, precisamente por el hecho de que los derechos fundamentales son contramayoritarios.
• Debemos retornar a la bicameralidad para que las leyes sean mejor estudiadas por un grupo de personas que -en teoría- tienen más experiencia. Si es que el procedimiento legislativo demora más es algo natural. Hoy por hoy, muchas de nuestras leyes no tienen un adecuado estudio jurídico ni económico e, infelizmente, están sometidas a un juego de fuerzas políticas que entorpecen un adecuado debate sobre su impacto en la sociedad. Casos clamorosos son las reformas al Código Procesal Civil y el descontrolado populismo de las penas en el Código Penal.
• Teniendo en cuenta que existe una severa crisis de representación, es necesario realizar una reforma política: disminuir el presidencialismo, acabar con el voto preferencial, implantar la renovación del Congreso por mitades o por tercios, eliminar la irrenunciabilidad del mandato congresal, ampliar las causales de impeachment al Presidente y congresistas, entre otros.
• Se debe incorporar de forma más clara las disposiciones de los tratados internacionales y las declaraciones de derechos humanos. Entre ellas destaco, principalmente, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, pues su incorporación bien podría ayudar a resolver los diversos conflictos sociales, pauteando el accionar del Estado en la necesidad de promover las inversiones privadas en actividades extractivas. Un país como el Perú, en donde existen compatriotas con una cosmovisión diferente a la nuestra, no puede darse el lujo de convivir permanentemente con situaciones de conflicto como las que se ha vivido.
•  El Consejo Nacional de la Magistratura debe ser totalmente reformado o, de ser el caso, eliminado. Debe eliminarse el actual sistema de elección de jueces y fiscales supremos, pasando a ser una elección política que descanse en el Poder Ejecutivo y el Congreso (Senado y Cámara de Diputados), con mutua fiscalización, señalando expresamente que los candidatos deben poseer notorio saber jurídico y una reputación intachable. Solo así se garantizaría que sean los mejores cuadros los que ocupen los cargos más importantes de nuestra magistratura. Lo mismo debe ocurrir con los jueces del TC: el Ejecutivo debe participar en su elección. Los concursos para jueces y fiscales deben ser muy rigurosos y preparados por organismos internos del Poder Judicial, en donde, desde la perspectiva más objetiva posible, se mida las capacidades intelectuales y emocionales para desempeñar esos cargos. La Academia de la Magistratura, por tanto, debe ser totalmente reorganizada. Asimismo, debe eliminarse completamente la ratificación de jueces, siendo que el cargo debe ser por un tiempo razonable (entre 8 y 12 años).
• Debe crearse una auténtica jurisdicción administrativa, absolutamente autónoma y con presupuesto propio, compuesta de tribunales administrativos independientes e imparciales, que tutelen al ciudadano contra los errores y abusos de la Administración Pública. El Indecopi debe ser, de una vez por todas, un ente jurisdiccional, impidiéndose que sea juez y parte, pasando sus órganos decisores a formar parte de la esfera de la jurisdicción administrativa. Inclusive podría pensarse en la creación de una corte suprema en lo administrativo, como el Conseil d’Etat francés. Con ello, se debe eliminar completamente la competencia contencioso-administrativa del Poder Judicial (morosa e ineficiente), el cual se enfocará en las causas donde la contraparte sean los privados y ya no más el Estado.
• El Defensor del Pueblo debe convertirse en un auténtico Procurador General de la República, con amplia legitimidad para iniciar procesos judiciales en defensa de la ciudadanía y dejar de ser un mero órgano decorativo que emite informes y exhorta a que se cumplan las leyes. El Defensor debe ser la cabeza de una vasta organización que comprenda defensores de oficio, conciliadores, asesores, equipos técnicos; en suma, un ente volcado a la asesoría jurídica de la población; exactamente igual como si fuesen médicos o profesores del Estado. El Ministerio de Justicia, por tanto, debe dedicarse a lo suyo (ser asesor jurídico del Presidente de la República) y el Ministerio Público debe limitarse a ser titular de la acción penal, dictaminador y parte en los procesos no penales.
• Debe modificarse el acceso a las cortes de vértice (Suprema, TC y la nueva corte de la jurisdicción administrativa), estableciendo rigurosos filtros recursales (que serán desarrollados por leyes y reglamentos) y especificando la función que aquellas deben tener en el ordenamiento jurídico: tribunales volcados, principalmente, a trabajar con precedentes y dar seguridad jurídica en la interpretación y aplicación del derecho. Asimismo, debe simplificarse radicalmente el acceso a la justicia constitucional a través de un solo proceso de garantía, cuyas reglas sean adaptables al caso concreto.

Todo esto, evidentemente, es debatible y merece una amplia discusión, tanto política como académica, buscando llegar a fructíferos consensos.

No obstante, cualquier reforma, sea parcial (como las que mencioné) sea total (una nueva Constitución) requiere transitar por los cauces procedimentales que la propia Constitución de 1993 prevé.

«Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso…», comienza diciendo el art. 206 de la Constitución. Sinceramente desconozco cómo es que esta disposición normativa puede expresar una norma como la que muchos implícitamente proclamarían: «Puede aprobarse una reforma (total) sin participación del Congreso…». Una interpretación como esa es totalmente contraria al núcleo de significación mínimo en la disposición normativa del art. 206.

Muchos sostienen que ello sí sería posible a partir del art. 32 de la Constitución. No obstante, ello es un error. Se lee en este artículo: «Pueden ser sometidas a referéndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitución». Esta disposición normativa no autoriza, por sí sola, la posibilidad de algún mecanismo de modificación de la Constitución (incluído la Asamblea Constituyente) ajeno a la intervención del Congreso. Eso debe quedar claro.

Además, la sintaxis aquí no es poco importante. El verbo «pueden» expresa una norma que permite que los ciudadanos participen en la aprobación o desaprobación de la reforma (total o parcial). Pero ojo: es una norma que permite, no que obliga. Ello es así porque el propio art. 206 señala que «Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas». O sea, ¿puede haber reforma constitucional en dos legislaturas ordinarias sucesivas y prescindirse del referéndum? Sí. ¿Puede haber reforma constitucional en dos legislaturas ordinarias sucesivas y, aún así, emplear el mecanismo del referéndum? También.

Entonces, el referéndum, para nuestra carta constituyente, no es un mecanismo todopoderoso que puede emplearse para evadir al Congreso de la República en su tarea de reformar la Constitución. Si el Ejecutivo promoviese algo así, el TC debería invalidar cualquier ley que sea promulgada con ese propósito.

Proteger la Constitución, no tanto por su origen espurio, sino porque es derecho vigente y sobre él ha sido edificado nuestro ordenamiento jurídico, significa preservar la democracia. Si nuestro próximo Congreso hace inviable la reforma que buena parte del país quiere, entonces hay que respetar a la mayoría que los eligió. Al menos como estudiosos del derecho, considero que debemos tener un compromiso con los límites que nuestro ordenamiento nos coloca; de lo contrario, no seremos más que fieles sirvientes legitimadores del poder de turno, por más buenas intenciones que este tenga de refundar un Estado nuevo.

Finalmente, sin perjuicio de todo lo dicho, estoy convencido que una tarea pendiente que no puede esperar más es, primero, promover el conocimiento de la Constitución entre los ciudadanos y, luego, iniciar un debate que se extienda por todo el país, dialogando sobre todo aquello que deberíamos cambiar. Un debate, por cierto, que no solo involucre profesores de derecho, sino a todos. Sería la gestación de un nuevo pacto social. Ello demorará un buen tiempo, es cierto, pero qué mejor cosa que llegar a nuestro bicentenario no tanto consolidados como mejor país, sino, más bien, con la firme esperanza de serlo en el futuro próximo.

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* Agradezco al Prof. Luciano López por las charlas en torno a varios de los temas que aquí fueron discutidos.

La nueva Ley Universitaria y el drama de estudiar en el extranjero

Publicado el 13 febrero, 2016     6 comentarios

En efecto, exigir que una maestría deba tener 48 créditos es sencillamente un absurdo, pues universidades muy calificadas, que le llevan una diferencia sideral a cualquier postgrado peruano, no tienen ese creditaje. Exigir que todo postgrado deba culminar en tesis para ser reconocido en el Perú es un sinsentido, teniendo en cuenta la realidad de los LLM’s en los países anglosajones. No creo que ellos equivalgan a una maestría, pero vamos, ¿acaso no vale nada? ¡Claro que valen! ¡Y mucho!

Ni se diga del doctorado, para el cual la NLU exige nada menos que 72 créditos. Hay doctorados de altísimo nivel en donde no hay clases. Ello es así -y con toda razón- porque el alumno tiene por principal función investigar. Cierto: hay seminarios, asesoría y todo lo demás, pero el creditaje previsto por la universidad bien puede no llegar a lo que la NLU exige.

Todo esto es importante porque la NLU no permite hacer carrera docente a aquellos sin maestría y sin doctorado. Asimismo, los parámetros de acreditación de la SUNEDU a las universidades será precisamente que sus profesores cuenten con esos grados. Tales grados, por cierto, deben ser reconocidos por la SUNEDU. Para acreditar, por tanto, la SUNEDU verificará si los grados están inscritos; de lo contrario, la Universidad perderá puntos.

Para los que se quedaron en el Perú no hay problema con el reconocimiento. Todos los postgrados peruanos se adaptarán al creditaje que exige la NLU. Pero los que tomaron la dura decisión de estudiar su doctorado fuera podrían entrar a un callejón sin salida: podrían no obtener el reconocimiento de su maestría o doctorado.

¿Pero por qué? Veamos.

Si la ley coloca estos requisitos para el creditaje entonces un reglamento no podría contradecirla. ¿Cómo, por ejemplo, un reglamento podría decir que, a efectos del reconocimiento de maestrías y doctorados peruanos, debe atenderse al creditaje expresamente reconocido por la NLU… pero para los postgrados del extranjero podría ser menos? Si la NLU no prevé absolutamente nada al respecto, ¿cómo es que el reglamento podría hacer la distinción?

Aún si esta distinción fuese acorde con la legalidad, el problema pasa a ser otro: un funcionario público, un burócrata, tendría que dilucidar, en cada caso concreto, qué maestría o doctorado extranjero vale en el Perú. ¿De qué parámetros objetivos se servirá? ¿Deberá hacer una evaluación adicional a la que fue realizada por la universidad? ¿Ese funcionario debe ser magíster/doctor para entender de qué se trata esta evaluación? ¿Me entrevistará para demostrarle que poseo esos conocimientos? ¿Tendrá que comunicarse con la universidad que expidió el grado, burocratizando todo el procedimiento?

Véase que esto no es poca cosa, pues está en juego nada menos que el plan de vida de una persona: la carrera docente que se quiere transitar y cualquier tipo de contratación con el Estado. En ambos casos el reconocimiento de SUNEDU es imprescindible. Si este no existe, entonces sencillamente, para efectos formales, no se posee ese grado académico.

Yo estudié mi maestría en Brasil, en uno de los mejores programas de postgrado stricto sensu de ese país. Los conocimientos adquiridos fueron decisivos para el trabajo que vengo desempeñando como estudioso del derecho. Tuve grandes profesores, siendo uno de ellos uno de los mayores juristas contemporáneos. Escribí una disertación de 280 páginas, en portugués, que fue duramente criticada -con justicia- por el jurado examinador. Algún día se convertirá en libro.

Mi maestría tuvo 24 créditos, y no 48. Pero ahora el Estado, a juzgar por la NLU, me dice que este grado no vale en mi país. Si es que hago mi trámite en SUNEDU probablemente lo declaren improcedente. Correré el riesgo de que ninguna universidad me quiera contratar o, peor, que en las instituciones que ya enseño condicionen mi permanencia como docente a la realización del trámite. «Acreditación» es una palabra, hoy, muy pesada para las autoridades universitarias. Nadie se la va a jugar por un profesor joven como yo.

Entonces, quizá la respuesta que, resignado, reciba, sea como la que escupió el congresista Daniel Mora, el adalid de la educación superior peruana y gestor de la NLU, a un twittero que reclamó lo mismo que yo: «Ok, vendrán mejores».

Julio Guzmán no tiene corona: el valor de las reglas y el decisionismo

Publicado el 5 febrero, 2016     4 comentarios

Me gustan las propuestas de Guzmán y votaré por él, como ya lo he hecho público. No obstante, eso no me impide de defender la juridicidad y condenar todo aquello que se dirija a minarla.

Tras las eventuales irregularidades que supuestamente se habrían cometido en la democracia interna del partido «Todos por el Perú» hubo reacciones de las más diversas: algarabía dando por sentado su exclusión de los comicios, una deficiente información de la prensa, rechazo tajante de que tales vicios hayan existido, etc. Hoy es la noticia del momento, junto con los plagios de César Acuña.

Pero también hubo algunas opiniones defendiendo que no estaría bien que el Jurado Nacional de Elecciones sea «tan estricto», en el sentido de que un candidato presidencial no debería ser apartado por «defectos formales». Destaco aquí el reportaje hecho por Gerardo Caballero en El Comercio y el artículo de Juan Carlos Tafur en Exitosa.

Quisiera centrarme en este último.

Creo firmemente que opiniones como la de Tafur, argumentando, desde su ignorancia jurídica, que las reglas electorales en la democracia interna de los partidos deberían ceder ante el «interés superior de la representación popular» es la más clara demostración cómo las reglas son frecuentemente vistas como un incómodo corsé y, de allí, cómo es que siempre hay un principio a la mano para colgarse y «justificar» la decisión.

De allí caben diversas preguntas: ¿De dónde se reconstruye (analíticamente) este «interés superior de la representación»? ¿Sería un principio constitucional vinculado de alguna misteriosa manera a los derechos fundamentales a elegir y ser elegido? ¿Sería acaso una norma infraconstitucional? ¿Qué hay de la función ínsita a las reglas de «eliminar o reducir problemas de coordinación, conocimiento, costos y control del poder» (Humberto Ávila)? ¿Y la seguridad jurídica que ofrecen las propias reglas electorales, dadas previamente a las elecciones internas de los partidos? ¿Dónde queda la importancia de que esta democracia interna sea lo más transparente posible en la búsqueda de una consolidación de los partidos políticos? Esta consolidación ciertamente no puede hacerse sin reglas, y esas reglas deben ser respetadas.

La opinión de Tafur, además de reflejar un preocupante desprecio por las reglas muy propio de nuestra sociedad, en términos técnicos constituye un decisionismo puro y duro, ese mal endémico producto de la efervescencia del neoconstitucionalismo, aún abrazado por algunos académicos en nuestro país y diversas latitudes.

El decisionismo, voluntarismo o activismo judicial -siempre arbitrario, jamás positivo- es una deformación del derecho; es el precio que hemos tenido que pagar por lidiar con conceptos vagos en manos de jueces poco ilustrados, por entusiasmarnos con la tópica, retórica y el iusmoralismo como formas de combatir el positivismo ideológico, y por promover pseudoteorías para justificar proposiciones y postulados que adolecen de un análisis lingüístico mínimamente riguroso de la normatividad.

El decisionismo, en mi opinión, debe ser atacado con firmeza por los juristas auténticamente comprometidos con la democracia, desconstruyendo argumentos falaciosos, tanto en el mundo académico como en la opinión pública.

Y digo todo esto para llegar a lo siguiente: si Guzmán debe quedar fuera por violar reglas electorales, pues que así sea. Él ni nadie tiene corona.

ACTUALIZACIÓN: 06/02/16, 22:11

Una entrevista dada ayer por dirigentes del partido Todos por el Perú a «La hora N» conducida por Jaime de Althaus esclarecería que Julio Guzmán no habría violado las reglas electorales. Detalle: no se apeló a ningún «principio» o «interés superior». Todo se resolvió a partir de las reglas.