La constitucionalidad de la doble instancia en debate: una respuesta a Fabio Núñez
Hace poco escuché un debate sobre la doble instancia en el proceso civil peruano, entre Eugenia Ariano y Fabio Núñez del Prado, organizado por Enfoque Derecho.
Aquí los videos:
Les confieso que, a diferencia de las cosas que dijo Eugenia, la explicación que da Fabio Núñez, en diversas partes, es un tanto confusa, mezclada con consideraciones de lege ferenda y pragmáticas sin mucha evidencia empírica, con diversas falacias (argumento de autoridad, falacia de epítetos cargados, petición de principio, argumento ad populum, por ejemplo), serios errores de razonamiento y, finalmente, algunos curiosos españolismos (como «flipar»), acaso justificables porque nuestro autor vive en Madrid.
Aquí van algunas consideraciones específicamente sobre el análisis de la constitucionalidad de la doble instancia hecha por Fabio Núñez:
1. Confieso que me he quedado perplejo con el argumento de recurrir al art. 3 (derechos fundamentales implícitos) para justificar por qué la doble instancia no sería una norma constitucional. El razonamiento sería así: «dado que la Constitución reconoce la existencia de derechos implícitos, entonces no es relevante si es que estas los reconoce explícitamente». Si esto es así, entonces me temo que se trata de un equívoco serio: la norma contenida en el art. 3 permite que, interpretativamente, se reconstruyan derechos fundamentales ADEMÁS de los que están expresamente reconocidos en la Constitución. La interpretación de Fabio Núñez es inconstitucional: interpreta el art. 3 para negar fundamentalidad del derecho a la pluralidad de instancias, que está expresamente reconocido en el art. 139 inc. 6.
2. Al menos en materia de teoría de los derechos fundamentales, tenemos aquí la llamada «fundamentalidad formal», esto es, que reconoce el carácter de fundamental a una situación jurídica subjetiva si es que esta es reconocida en la Constitución. No me queda claro por qué es que Fabio Núñez negaría esta teoría.
3. No tiene absolutamente nada que ver si uno es posivista o no, como él dice, para reconocer a la pluralidad de instancias como derecho fundamental. En todo caso, no conozco ningún positivista que, en base a su positivismo, niegue la existencia de un derecho fundamental expresamente reconocido. Desconozco, inclusive, que exista un positivista con trayectoria que confunda entre texto y norma, como él parece deslizar. Además, no veo la contraposición entre positivismo y liberalismo. Me parece que nuestro autor no desarrolla bien lo que entiende por el primer concepto y esto empaña el argumento. Al menos, en lo que a mí respecta, soy positivista y liberal y no veo ninguna colisión entre una serie de teorías que determinan el concepto del derecho, de un lado, y una ideología política, de otro lado.
4. Si Fabio Núñez no es posivista, entonces entiendo que asume algún tipo de jusnaturalismo o antipositivismo que él no llega a explicitar. Su argumento vuelve a quedar empañado. ¿Tal vez él defiende la tesis de que podría haber normas constitucionales inconstitucionales por violarse alguna norma de justicia? Yo, en lo particular, no comparto esta tesis, pero si es que él la comparte, debería decirlo con todas sus letras.
5. No me parece analíticamente correcto decir que «los principios subyacen al texto constitucional». Hay una grave confusión entre disposición y norma de parte de Fabio Núñez. Los principios, en todo caso, subyacen a las reglas o a otros principios, no a los textos.
6. Es un error de razonamiento pensar que la doble instancia no sería una garantía constitucional procesal porque las partes, en virtud del art. 361 CPC, pueden renunciar a apelar. Fabio Núñez dice que, si fuese una garantía constitucional, entonces sería irrenunciable. Este es un claro ejemplo, sin embargo, de colocar la carreta delante de los bueyes. En primer lugar, Fabio parte de premisa que la renunciabilidad de un derecho fundamental como algo inherente a él, pero ya existen muchos trabajos en donde se demuestra que esto es discutible. En segundo lugar -y esto es lo principal- renunciar al ejercicio de un derecho fundamental no significa renunciar a la titularidad respecto de este. Se confunde, pues, titularidad con ejercicio.
7. Fabio Núñez, en crítica a Ariano, argumenta que no cabría pactar contra el derecho de defensa ni contra cualquier otra garantía procesal. Pero aquí él solo contempla la hipótesis de que se celebre un negocio jurídico procesal bilateral, pero no la autonomía de la voluntad en toda su amplitud. Parece, pues, que olvida que yo puedo renunciar a ejercitar plenamente mi derecho a la defensa por múltiples vías, tales como el allanamiento, no contestar la demanda (rebeldía) o no probar adecuadamente. De la misma manera, cuando la sentencia me es desfavorable y no apelo, estoy realizando, en ejercicio de mi libertad, un acto jurídico en sentido estricto de carácter omisivo, cuyos efectos, entre otros, será la firmeza de la sentencia y la existencia del efecto de la cosa juzgada. En todos estos actos existe ejercicio de la autonomía de la voluntad.
8. De la misma manera, me parece que Fabio Núñez no ha contemplado la posibilidad que las partes tienen para celebrar otros negocios jurídicos procesales que, al final, redundarán en el ejercicio de su derecho al debido proceso. Por ejemplo: prórroga de la competencia (la competencia es un corolario del derecho fundamental al juez natural), elección del quechua o el aymara como idioma del proceso (derecho al contradictorio y a la defensa), e, inclusive, convenciones probatorias (derecho fundamental a la prueba).
Finalmente, respecto de los argumentos económico-pragmáticos que ofrece a continuación, creo son interesantes (aunque muchos de ellos equivocados, a mi juicio), que bien podrían ser considerados para el debate respecto de la modificación de la Constitución.
Y esto es así porque lo que debe quedar claro es que lo que él realmente defiende se sitúa en un discurso de lege ferenda (pues fracasa en su discurso de lega lata). De hecho, el título del video es revelador: «¿Debe existir la segunda instancia en el proceso civil?». Se trata, pues, de una opción de política del derecho.
A fojas cero 
La doble instancia es uno de los derechos fundamentales que integran el debido proceso. Su exclusión implica una modificación constitucional. La interpretación de Fabio Nuñez deviene en inconstitucional por ser restrictivo de un derecho fundamental; la interpretación en materia de derechos fundamentales debe ser para optimizarlos, no para restringirlos o eliminarlos.