¿Matar la conciliación extrajudicial?
El día de ayer mi amigo Martín Pinedo escribió un artículo crítico muy interesante, publicado en el portal Laley.pe, titulado «El proyecto del nuevo CPC y su intento por matar a la conciliación extrajudicial«. Él, con diversos argumentos, se muestra disconforme del proyecto de reforma de CPC, concretamente en la propuesta de eliminar la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial preprocesal.
Sus argumentos son los siguientes:
1. El proyecto colisiona con la 28ª política de Estado del Acuerdo nacional y con el art. 1° de la Ley de Conciliación Extrajudicial, que establece ser de interés nacional la implementación de la conciliación extrajudicial y otros mecanismos de resolución de conflictos.
2. No es adecuado que exista la monopolización estatal en la administración de justicia, implicando esto que solo los jueces pueden resolver los conflictos sobre derechos disponibles.
3. El juez no está capacitado en técnicas de negociación y comunicación como sí lo está el conciliador.
4. La conciliación extrajudicial busca generar espacios de solución para promover una solución real de sus controversias. Esta no busca descongestionar el despacho judicial ni competir con el PJ.
5. Se debe buscar un cambio de mentalidad en nuestra sociedad, a fin de privilegiar el diálogo, sobre todo cuando el usuario del sistema de justicia tiene una «cierta incapacidad» para resolver por sí mismo sus controversias.
6. Si se elimina la obligatoriedad de la conciliación, esta caería en desuso. La obligatoridad de la conciliación, por tanto, haría que se vuelva costumbre y que termine siendo parte de nuestra cultura.
7. La experiencia ha demostrado que la conciliación ayuda en temas de familia.
Yo estoy parcialmente de acuerdo con sus argumentos y en franco desacuerdo con otros, pero, aun así, creo que no hay razón suficiente para demostrar la permanencia de la obligatoriedad de la conciliación como él pretende. Mi respuesta a cada uno de ellos es la siguiente:
1. La 28ª política de Estado a la que hace referencia Martín dice, en su formulación general: «Nos comprometemos a garantizar el acceso universal a la justicia (…).» Y, más adelante, señala: «Con este objetivo, el Estado: (…) (d) difundirá la conciliación, la mediación, el arbitraje y en general los mecanismos alternativos de solución de conflictos». Pues bien, lo que dice el AN es algo deseable, que debe ser implementado con progresividad, generando compromiso por parte de sus actores. Empero, en primer lugar, no es derecho positivo con el cual pueda realizarse algún juicio de (in)compatibilidad de alguna norma (como sí sería el caso, por ejemplo, de una norma constitucional) y, en segundo lugar, no es verdad que la «difusión de la conciliación» deba presuponer necesariamente la instauración de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial preprocesal. Hay muchos medios para cumplir con la difusión que promete el AN.
Más bien llama la atención que Martín no haya dicho nada sobre lo que significaría, para el AN, el «acceso universal a la justicia». Esto bien podría ser entendido como un acceso sin restricciones, más allá de los requisitos y formalidades de la demanda (que tampoco deben ser tan rigurosas – y así se ha orientado el proyecto). Se trata de acercar lo más posible el ciudadano al Poder Judicial, buscando una respuesta realmente rápida.
De otro lado, el hecho que el art. 1 de la LCE establezca que la conciliación extrajudicial es de interés nacional tampoco quiere decir que necesariamente se deba recurrir a la obligatoriedad. Si es lo que se busca son incentivos, puede trabajarse en exoneración de costas y costos, en reducción de plazos procedimentales, de sanciones si es que se frustra deliberadamente una conciliación, etc. Que la conciliación sea de interés nacional, pues, no es condición necesaria ni suficiente para que deba existir esta obligatoriedad.
2. Martín confunde «administración de justicia» con «autocomposición». La primera alude, siempre, a una heterocomposición, esto es, a la intervención de un tercero imparcial ajeno a la controversia para que emita un pronunciamiento que vinculará a las partes. La autocomposición es exactamente lo opuesto: aquí no hay ejercicio de la administración de justicia. Y, si un derecho es disponible, entonces las partes, siempre, podrán solucionar su controversia (vía transacción, conciliación o, inclusive, desistimiento o allanamiento, como suele ocurrir en la práctica), y aun cuando exista sentencia con cosa juzgada (art. 339 CPC).
Asimismo, en la actualidad no hay más monopolización de la justicia por el Estado porque existe el arbitraje, que es otro tipo de administración de justicia: una con un juez privado.
3. Es verdad que el juez no es un conciliador ni, en mi opinión, debería serlo. El proyecto no elimina la conciliación extrajudicial, sino que, por el contrario, permite que las partes lo hagan en cualquier momento (arts. 323 ss. del Proyecto).
4. Este argumento es importante porque se suele decir exactamente lo contrario: que la conciliación sí contribuye con descongestionar el despacho, evitando que lleguen más causas al PJ (no así algún tipo de «competencia», porque existen causas que solo pueden resolverse en la jurisdicción). Esto parecería más o menos intuitivo, por eso sorprende la afirmación. Entonces, según Martín, si es que la obligatoriedad de la conciliación no contribuye con el despacho judicial y no habrá ninguna diferencia en la carga laboral de los jueces, no se justifica, desde un punto de vista cuantitativo, que exista tal obligatoriedad.
Sobre el hecho de que la conciliación busque generar espacios de diálogo, me parece algo bastante obvio: conciliar significa dialogar.
5. Estoy plenamente de acuerdo con que se debería cambiar la mentalidad de las personas respecto de cómo solucionar sus controversias. Pero también diría yo que esto exige una transformación de la educación para que las personas respeten los derechos de las otras y que cumplan con sus obligaciones y, así, ni siquiera tener controversias. Este objetivo, me parece, en un país como el Perú, roza la utopía y, salvo mejor juicio, la obligatoridad de la conciliación no necesariamente contribuye con ello.
Lo que sí llama la atención es que Martín piense que existe una «cierta incapacidad» del futuro justiciable para intentar resolver sus controversias por sí mismo, o que, en todo caso, ignore que es posible hacerlo vía conciliación. Sin perjuicio de un preocupante paternalismo en esta idea, desconozco la evidencia empírica de esta afirmación, pero me resulta muy difícil pensar que una persona no sepa que, lo primero que puede -y debería- hacer, es negociar con su contraparte antes de iniciar cualquier tipo de proceso judicial e, inclusive, de buscar un abogado. Talvez no sepa que existe algo llamado «conciliación», pero aquello que las partes no pueden hacer (ponerse de acuerdo) no lo hará un conciliador. Tiene que haber predisposición para que cualquier arreglo pueda funcionar.
6. Este es un argumento central. Talvez Martín tiene razón en que la conciliación caería en desuso, pero siempre que no existan incentivos adicionales para conciliar. Martín piensa que la única forma que se sostenga la conciliación extrajudicial en el Perú es obligando a que las partes tengan una oportunidad de conciliar, más allá de que, al final, se concilie o no. Esto, en mi opinión, hiere cualquier tipo de entendimiento básico que yo tengo sobre la conciliación: si uno concilia es porque ve beneficios del acuerdo, que sean superiores a tener que esperar un buen tiempo a que el proceso judicial satisfaga el derecho reclamado. Algo se tiene que ganar para que uno quiera conciliar. Obligando a que esto ocurra, por el contrario, no incentiva absolutamente nada y, por tanto, no contribuye con una «cultura de paz». Aquí, a mi juicio, se recurre a la fuerza del derecho para forzar a las personas a comportarse de una forma que no es genuina. Si existen sesgos de no conciliar y querer patear el tablero, entonces el derecho, más allá de obligar o prohibir, podría contribuir con orientar el comportamiento hacia fines valiosos. Por ello, talvez haga falta enfrentar el problema de la falta de cultura conciliatoria a partir de la economía comportamental y de los ya famosos nudges. Ciertamente la regulación procesal puede contribuir en algo, pero la solución no pasa por impedir que los ciudadanos acudan prontamente al PJ: los incentivos para que las personas concilien es un asunto que pasa por otro tipo de políticas, mejor pensadas y diseñadas.
De otro lado, es verdad que puede ocurrir que el derecho modifique la cultura. Creo que eso ha ocurrido en el Perú con el cinturón de seguridad, que es el ejemplo que coloca Martín. No obstante, creo que mi colega olvida algo muy importante: más allá que la prohibición de conducir sin el cinturón puesto y del incremento de la multa, lo que fue determinante para cambiar -aunque sea en algo- este pequeño aspecto de la cultura vial peruana fue una concientización respecto de los peligros que existen si uno conduce sin cinturón de seguridad (inclusive estando sentado en la parte de atrás del automóvil). Para ello se echó mano de una fuerte campaña de publicidad que mostraba qué es lo que pasaba si uno no usaba el cinturón de seguridad y sufría un accidente: ya no era solo quedar con lesiones, sino correr riesgo de morir.
Así, si es que Martín considera que la obligatoriedad de la conciliación podría cambiar nuestra cultura del litigio porque así ocurrió en el caso del cinturón de seguridad, creo que no toma en cuenta, cuando menos, dos aspectos: (i) la cultura del cinturón de seguridad es muy diversa de la cultura sobre cómo resolver nuestros problemas; (ii) para el cambio cultura no basta un plumazo de ley, pues, de lo contrario, él tendría que explicar cómo es que los conductores no respetan a los peatones ni las normas más básicas de tránsito. Y eso que hay multas muy elevadas.
7. Tiendo a concordar con esto. Lo que no veo es ninguna relación con el argumento «no debe eliminarse la obligatoriedad de la conciliación», más aún teniendo en cuenta que, en materia de familia, la conciliación es facultativa.
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Sin perjuicio de todo esto, me llama mucho la atención que Martín no haya ofrecido algunos argumentos que considero importantes:
a) Cuando la Convención Americana de Derechos Humanos garantiza que toda persona tiene derecho a un recurso (rectius: proceso) sencillo y rápido ante los jueces y tribunales competentes, ¿estaría permitiendo que este mecanismo se dilate, aun cuando se trate de uno o dos meses? Cuando la Constitución, en la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, garantiza el debido proceso y el acceso a la justicia, ¿permite que se coloquen obstáculos a acudir prontamente a un juez (más aún si se trata de un juez de paz letrado)? Me temo que el texto de Martín adolece de un análisis desde el derecho convencional y constitucional.
b) En aquellas materias que tienen conciliación obligatoria, ¿cuál ha sido el número de conciliaciones fructíferas, las materias específicas en que se ha producido? Trabajar con evidencias empíricas para demostrar los buenos resultados de la conciliación es fundamental porque nuestro sistema de justicia está colapsado, aunque Martín crea que la conciliación no busca contribuir con el despacho judicial.
Talvez mi querido amigo Martín realmente piensa que el proyecto quiere «matar» la conciliación extrajudicial, tal como dice el título de su artículo. Y digo esto porque lo que ha hecho es, fundamentalmente, defender la institución de la conciliación, y no precisamente la permanencia de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial preprocesal.
La discusión sobre este punto, creo, es muy importante, pero debería tener otros argumentos.
A fojas cero 
«El proyecto no elimina la conciliación extrajudicial, sino que, por el contrario, permite que las partes lo hagan en cualquier momento (arts. 323 ss. del Proyecto)». Excelente !
Mas del 40% de conciliaciones llegan acuerdos según propias estadisticas del minjusdh. Eso respalda la necesidad de mantener la obligatoriedad, sobre todo porque evita que la carga judicial aumente.
Hola Jenny, ¿cuál es concretamente tu fuente? De otro lado, hay muchas razones por las que puede aumentar la carga judicial y el tema numérico es uno de los factores para analizar. Pero, al menos a nivel constitucional, tal obligatoriedad se muestra, cuando mínimo, dudosa. Slds!
Estimado profesor Renzo:
Los propulsores de la ley de Conciliación basaron tuvieron su fundamento en que ésta contribuye con descongestionar el despacho, evitando que lleguen más causas al PJ. Esto a mi consideración es una falacia, pues el problema planteado va por otro lado.
Nuestra primera Constitución Peruana de 1823 (La primerísima), establecía en el artículo 120 (No podrá entablarse demanda alguna civil, sin haberse intentado la conciliación ante el juez de paz); ergo, la Conciliación constituía un requisito de previo a la acción judicial civil. Este hecho es muy importante, por cuanto establecía una suerte de residualita al llamado ejercicio de acción, dado que antes de iniciar un proceso judicial el potencial demandante previamente debería agotar las posibles soluciones antes de iniciar un proceso judicial.
Entonces, la conciliación extrajudicial, es una manifestación que nuestro ordenamiento procesal civil vigente recoge como la categoría procesal denominada “interés para obrar”, regulada, expresamente, en el inciso segundo del artículo 427º del Código Civil (CC).
Así, quien imparte justicia civil con el fin de ingresar a la esfera privada del particular e imponer allí su autoridad, aplicando la norma material pertinente -Tutela Jurisdiccional- debe advertir, previamente, si quien lo solicita (repito el potencial actor), en efecto le es imprescindible la intervención estatal para solucionar el enfrentamiento intersubjetivo de intereses sustanciales, surgido como consecuencia de la resistencia ofrecida por uno de ellos, a que impere el otro sobre el suyo.
La pregunta que cae de madura:
¿cómo sabe o advierte el juez que el potencial demandante tiene necesidad de Tutela Jurisdiccional?
La única forma de saberlo es que el Juez deberá advertir en el primer filtro – calificación de la demanda- si el potencial demandante ha cumplido con agotar previamente todos los medios posibles de solución de su conflicto inter subjetivo de intereses. Y si a pesar de ello, no cumplió su cometido, en puridad activaría lo que se configura como el “interés o necesidad de la presencia del órgano jurisdiccional dentro del ámbito privativo de quienes impetran su ius imperium para lograr la composición del diferendo.
Unos ejemplos prácticos:
Si el propietario no requirió a su arrendatario la devolución del bien inmueble. Simplemente va a la justicia civil demandando desalojo.
Si el acreedor no requirió el pago de su acreencia al deudor, pese al vencimiento del pago de cuotas. Simplemente lo demanda por odsd.
Si el administrado no alcanzado la “cosa decidendi” en sede administrativa. Y recurre al PJ al proceso contencioso administrativo. Es evidente que no ha agotado su interés para obrar.
Si el demandante favorecido con una MC pierde el proceso por infundada la demanda. Y el demandado en un nuevo proceso peticiona indemnización por daños sufridos por la MC. En este caso el demandado no habría agotado su interés para obrar pues no ejecuta previamente la contracautela.
Si el actor pretende otorgamiento de escritura pública sin que previamente haya requerido a su vendedor que se le otorgue.
En todos estos casos, como podemos establecer que el futuro demandado es renuente al cumplimiento de su obligación. Capaz si el futuro demandante le requiere extraproceso al posible demandado la escritura pública, este último puede otorgarlo sin necesidad de la intervención estatal.
En consecuencia, profesor Renzo, lo que se busca con la conciliación extrajudicial es que el justiciable tenga un real estado de necesidad inmediata y actual, y no percibir a la justicia como un gendarme (mismo Freddy Krueger) para que el demandado cumpla con lo que esta obligado.
Por ello, traigo a colación la definición que hace el profesor Juan Monrroy Gálvez: el interés para obrar es el estado de necesidad, y agrega: «Cuando una persona tiene una pretensión material, antes de convertirla en pretensión procesal, puede -se encuentre o no regulados- realizar una serie de actos destinados a procurar satisfacer su pretensión antes de iniciar el proceso, desde solicitar, invocar, rogar, requerir, exigir, apremiar, o amenazar al obligado. Se dice que hay interés procesal o interés para obrar cuando una persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que no sea recurrir al órgano jurisdiccional. Esta necesidad inmediata, actual irremplazable de tutela jurídica es el interés para obrar».
Por estos argumentos en mi entender ayudan a que la conciliación extrajudicial deba mantenerse en vigencia hasta que como usted bien dice que se debería cambiar la mentalidad de las personas respecto de cómo solucionar sus controversias, donde punto seguido agrega “pero también diría yo que esto exige una transformación de la educación para que las personas respeten los derechos de las otras y que cumplan con sus obligaciones y, así, ni siquiera tener controversias.
Interesantes argumentos, creo José que es totalmente al contrario: la obligatoriedad debe desaparecer hasta que las personas dicho instrumento tenga sus incentivos para ser eficiente. Abs!