¿»Protegiendo» a los menores?
No es novedad decir que nuestros congresistas suelen desempeñar su función (siendo la principal de todas la de aprobar leyes) con un afán de figuretismo, populismo y demagogia, casi siempre sumadas a una inexcusable ignorancia en temas jurídicos. Lo trágico de esto es que se crean o se modifican textos legislativos analizando parcialmente la problemática y/o ignorando completamente las consecuencias que dichos cambios traerían, es decir, si realmente serán útiles o, en todo caso, si serán perjudiciales.
Un claro ejemplo de ellos es el afán por favorecer a los menores en diversas situaciones que involucran la actuación de un juez en un proceso judicial, con la justificativa de que ellos merecen una protección especial, la cual es una exigencia constitucional e, inclusive, por diversos tratados internacionales a los que se suscribió el Perú. Esto último es innegable, pues muchas veces la subsistencia del menor está en juego, como en un proceso de alimentos. En ese caso, el demandante debe contar con técnicas procesales efectivas para tutelar adecuadamente su derecho, y el juez, sin renunciar a su imparcialidad, tiene el deber de proveer la protección adecuada para el caso concreto.
No obstante, en la opinión de quien escribe, este afán proteccionista de nuestros padres de la patria ha llegado demasiado lejos, al punto de violentar otros principios constitucionales, igual de importantes que el deber del Estado de dar un tratamiento especial a los menores (quienes, efectivamente, poseen derechos específicos). Sólo a manera de ejemplo, tenemos la Ley N° 29699, que modificó los artículos 121-A y 122-A del Código Penal, aumentando las penas en los casos de lesiones leves y graves a menores de edad; la Ley N° 29715, que modificó el proceso de filiación extramatrimonial (Ley N° 28457), en el sentido que imputó a la parte demandada, en todos los casos, el pago del examen de ADN y suprimió la audiencia pericial; y, finalmente, la Ley N° 29803, que modificó el artículo 675 del Código Procesal Civil, obligando al juez imponer una medida de asignación provisoria alimentaria de oficio, tratándose de hijos menores con indubitable relación familiar, cuando el demandante no la haya pedido después de tres días de notificada la demanda de alimentos.
Los tres cambios legislativos, si bien inciden en distintos ámbitos de la actuación del juez (uno penal, otro familiar y otro civil) se rigen bajo una misma explicación: que el populismo y la demagogia, para nuestros congresistas, es más importante que la técnica legislativa y otras garantías constitucionales, como la defensa del demandado y la imparcialidad del juez. O sea, el protagonismo político pesa más que la rigurosidad en lo jurídico, puesto que, en lo referido a este ámbito, pareciera que está plenamente permitido, en la búsqueda de proteger más y más a los menores (y también a la madre demandante en el proceso de alimentos), que cualquier tipo de derecho fundamental procesal deba sucumbir. Pero esto, desde una óptica constitucional, no puede ser aceptado.
En un artículo más profundo procuraré abordar estas modificaciones que son tan nocivas para nuestro proceso civil (aunque seguramente muchos adeptos al derecho de familia y al derecho del niño y del adolescente, con una típica visión sesgada, hayan celebrado con algarabía). Por el momento me limitaré a criticar el hasta ahora último eslabón de esa cadena de errores de nuestros congresistas sedientos de aprobación popular: se trata de la Ley N° 29834 y los congresistas que la impulsaron fueron los fujimoristas.
¿Que es lo que dispone esta ley? Pues contiene una modificación del artículo 370 del Código Procesal Civil, consagrando como tercera excepción a la prohibición de la reformatio in peius, que un menor sea la parte que no apeló. Esta prohibición, en materia de impugnación, cobra un papel muy importante, pues implica una limitación en los poderes del juez revisor por aquiescencia de la parte beneficiada en todo o en parte con la sentencia de primer grado. Con un ejemplo se puede entender perfectamente esta figura: yo demando por cien y el juez de primer grado me concede setenta. Contento por el resultado, no formulo apelación, pero mi contraparte sí lo hace, argumentando que no debe nada. Entonces, véase que yo he consentido recibir setenta y ni un sol más; esto equivale a que, en mi esfera de disposición, no deseo recibir más que eso. Pregunta: ¿el juez revisor puede ordenar que mi contraparte me pague noventa? No, porque ni yo lo quiero (consentimiento) ni porque tampoco puede perjudicar al apelante; es decir, el juez revisor no tiene competencia para pronunciarse sobre lo que no ha sido apelado, sino únicamente sobre lo que sí lo fue. En esto último consiste la prohibición de la reformatio in peius o prohibición de reforma en peor, principio que está expresamente recogido en nuestro sistema jurídico, en el ámbito civil y sus materias vinculadas.
Sin embargo, ¿en ningún caso el juez revisor puede perjudicar al apelante, es decir, emitir una resolución que le sea más gravosa que la que impugnó? Sí: son las excepciones a la prohibición de la reformatio in peius, y están consignadas en el mismo artículo 370 del CPC. La primera es que la otra parte también haya apelado, lo cual suele implicar un ensanchamiento del conocimiento del juez revisor sobre los extremos impugnados, porque mientras un parte impugnará lo que le es desfavorable, la otra hará lo propio, resultando que el juez de segundo grado podrá pronunciarse sobre ambos aspectos. En el ejemplo arriba reseñado, si en vez de consentir la sentencia decido apelar y pedir que me den cien, entonces los límites del juez revisor son ya no de cero a setenta, sino de cero a cien.
La segunda -y hasta hace poco última- es que la otra parte se haya adherido. Al igual que la primera hipótesis, también se genera una mayor competencia del revisor, y aunque la forma como ha sido recogida la adhesión a la apelación en el CPC merece muchas críticas, no es este el espacio para desarrollarlas. Quedémonos apenas con lo dicho.
La tercera excepción es, como fue señalado, «cuando se trata de un menor de edad». La justificación, según se desprende del debate en la Comisión de Justicia, en la Comisión de la Mujer y Familia y en el Pleno, es el interés superior del niño y el deber del Estado (en este caso del juez de apelación) de proteger preferentemente los intereses de los menores. Todo parece indicar que el supuesto que motivó esta modificación es lo que podría ocurrir en el marco de un proceso de alimentos: un menor recibe una pensión determinada por orden del juez de primer grado y, por descuido, falta de recursos económicos o desconocimiento, el representante legal (la madre o el tutor) no apela, es decir, renuncia a la posibilidad de obtener una decisión más favorable (que se traduce en un mayor monto dinerario), dejando abierta la eventualidad que la contraparte (digamos, el padre) obtenga una sentencia que rebaje la pensión o, inclusive, que la elimine. Y contra esta decisión no cabe ningún tipo de impugnación por la parte demandante, quien, por consentir la sentencia, deb atenerse a lo que disponga el juez revisor.
Esto fue lo que los congresistas que impulsaron este proyecto quisieron evitar, pues les pareció indignante, ¡y no se les ocurrió mejor idea que modificar una norma con carácter general, es decir, aplicable a todos los procesos! Así de simple. En otras palabras, en cualquier proceso regido por las reglas del CPC, sea directa o supletoriamente, tan sólo basta que un menor integre la parte que no apeló para que el juez revisor pueda perjudicar al apelante, favoreciendo así al menor.
¿Y cuál es el problema? Que hay situaciones que, por más que un menor se vea involucrado, no tiene ningún sentido tratar de favorecerlos en desmedro total de su contraparte. Esto fue lo que, con gran tino y criterio, cuestionó el congresista Falconí Picardo, criticando que bajo el estandarte del principio superior del niño pueda destruirse el sentido del ordenamiento procesal. Es el caso, por ejemplo, de los menores que intervienen en un proceso de indemnización -bajo representación legal, claro está- legitimados por ser herederos de su padre, atropellado en un accidente de tránsito. Si el juez de primer grado impone una reparación, digamos, de 1 millón, y los demandantes, satisfechos, no apelan, pero sí lo hace el demandado, ¿tiene lógica que el juez superior imponga una cifra mayor? ¡Claro que no! ¿Acaso el principio de interés superior del niño exige que en los casos de una controversia puramente patrimonial deba protegerse a los menores afectados? Hay quien dirá que sí, pero esto implica, a la fría luz de día, un ensanchamiento indebido de dicho principio. Y dado que son los congresistas quienes apelan a éste para orientar su labor legislativa, se hace imperioso dejar de lado fanatismos y delimitar con precisión hasta dónde debería llegar este manoseado principio (que no es ni puede ser absoluto).
Otro ejemplo, quizá más dramático: En un proceso de reivindicación con pago de frutos por posesión de mala fe de un bien cuyo propietario es un menor, el juez de primer grado le ordena al demandado que entregue el bien, pero considera que no debe pagar los frutos porque se trata de una posesión de buena fe. El representante legal -padre del menor- no apela, pero el demandado sí, como es evidente, únicamente respecto del extremo que le ordena la entrega del bien. ¿Tiene algún sentido que el juez revisor no sólo confirme la sentencia, sino también le ordene que pague los frutos? ¡Pero si el padre, quien legítimamente vela por los intereses del menor, no los quiere! No obstante, esto no parece ser suficiente para los insensatos congresistas que apenas saben algo de Derecho: para ellos prima el interés del menor, los cuales no sólo hay que protegerlos de su contraparte en cualquier proceso, ¡sino también de la actuación procesal de su representante legal! El mundo de cabeza.
Esta propuesta tendría un poco más de sentido si únicamente se aplicara a procesos de alimentos (lo cual qued evidenciado por la intervención en el debate del Pleno del congresista Beingolea, quien únicamente aludió a este supuesto), aunque de igual manera es bastante discutible. En todo caso, debió modificarse algún artículo del subcapítulo del CPC correspondiente a los alimentos, o el artículo 178 o 179 del Código de los Niños y Adolescentes, en el ámbito del proceso único. Pero la ligereza para analizar un problema técnico-jurídico por parte de nuestros congresistas, mucho más que dejar mucho que desear, es absolutamente perniciosa: simplemente son incapaces de prever las consecuencias de una modificación tan crucial en el CPC.
Lo peor de todo es que un juez criterioso que entienda que esta nueva redacción puede llegar a ser inconstitucional en determinados casos, se encuentra atado de manos por el principio que «no puede distinguirse donde la ley no distingue», el pernicioso tipo penal del prevaricato y, por supuesto, la cuasipolicial actuación de la OCMA.
Finalmente, ¿qué podemos esperar de nuestros legisladores? Poco, casi nada, más aún si la congresista Cuculiza, principal impulsora del proyecto convertido en ley, y presidenta de la Comisión de la Mujer y Familia, se expresó así del congresista Falconí, tras su crítica al proyecto: «No sé qué tiene contra las mujeres, es el único que se ha opuesto».
Ahí lo tienen. Es la demagogia prepotente como principal vehículo para hacer leyes.
A fojas cero 
No pensé que lo advertido por usted implicaba las modificatorias.
Esperemos una buena actuación de los señores jueces.
Saludos.
Ojalá, estimado Johans.
Saludos,
Renzo
Doctor CAVANI tenga usted muy buenas noches soy seguir suyo sobre sus artículos que usted publica «A FOJA CERO» mi solicitud para con vuestra persona es sobre articulo publicado en su blog sobre el tema¿”PROTEGIENDO” A LOS MENORES? quisera saber que principios constitucionales se estan violentando en la ley Ley N° 29803, que modificó el artículo 675 del Código Procesal Civil, obligando al juez imponer una medida de asignación provisoria alimentaria de oficio, tratándose de hijos menores con indubitable relación familiar. y que otros aspectos negativos trae consigo esta Ley en el marco normativo procesal.
atte : un alumno de pregrado seguidor y admirador suyo y las gracias anticipadas por su respuesta
Fin de la conversación
Doctor CAVANI tenga usted muy buenas noches soy seguir suyo sobre sus artículos que usted publica «A FOJA CERO» mi solicitud para con vuestra persona es sobre articulo publicado en su blog sobre el tema¿”PROTEGIENDO” A LOS MENORES? quisera saber que principios constitucionales se estan violentando en la ley Ley N° 29803, que modificó el artículo 675 del Código Procesal Civil, obligando al juez imponer una medida de asignación provisoria alimentaria de oficio, tratándose de hijos menores con indubitable relación familiar.y que otros aspectos negativos trae consigo esta Ley en el marco normativo procesal.
atte : un alumno de pregrado seguidor y admirador suyo y las gracias anticipadas por su respuesta
Fin de la conversación
Apreciado Lee Jun, muchas gracias por comentar. No estoy de acuerdo con la modificación, básicamente por tres motivos:
(i) Se insiste en el «asistencialismo» familiar en sede judicial como política pública del gobierno, evitando enfrentar el problema de forma más planificada y con una mayor inversión de dinero, como sería el caso, por ejemplo, de crear una defensoría pública altamente competente para temas de familia, remunerando bien a los abogados públicos. La solución más fácil, por tanto, es que el juez se las arregle. Exactamente igual que la absurda modificación del art. 370, destruyendo la prohibición de la reformatio in peius.
(ii) A partir de esa idea, me parece que es un ejemplo más de cómo el Estado quiere entrometerse en la autonomía de las personas para satisfacer mejor sus intereses. ¿Por qué darle sí o sí una medida de asignación provisional al demandante que no la pidió? ¿Qué ocurre si no la desea? Y aún peor: ¿acaso en todos los procesos de alimentos el demandante está en una situación de urgencia que amerite una medida anticipada como la del art. 675?
(iii) Se distorsiona totalmente el régimen cautelar, puesto que este es un auténtico proceso y, como tal, se sujeta a lo dispuesto en el art. IV del TP del CPC, esto es, que ningún proceso puede ser iniciado de oficio. Asimismo, el art. 611 exige a la parte (¡y no al juez!) que cumpla con demostrar la existencia de probabilidad en el derecho y peligro en la demora (y la razonabilidad, aunque este es un requisito bastante abstruso). En suma: Estado paternalista en toda su expresión.
Abrazo cordial.