Aos amigos brasileiros, há pouco publiquei um artigo sobre nulidades e o novo processo civil brasileiro, na já conhecida coleção “Doutrina selecionada” da Juspodivm, coordenada pelos professores Alexandre Freire, Ravi Peixoto e Lucas Buril.
O download direto pode ser feito aqui: https://www.academia.edu/19039084/Nulidade_processual_e_o_novo_processo_civil_brasileiro_parte_1_
M. C. Escher – Hand with Reflecting Sphere (1935)
Imaginemos el siguiente caso:
En un proceso de obligación de dar suma de dinero, Plutarco ofreció medios probatorios extemporáneos por existir hechos nuevos; sin embargo, el juez emitió un decreto diciendo “Tráiganse los autos a despacho para resolver”. ¿Es posible, vía reposición, pedir la nulidad de dicha resolución a fin de que el juez cumpla con correr traslado a la otra parte para su pronunciamiento respecto de dichos medios probatorios?
En el ámbito teórico-procesal, el vicio ataca actos y negocios procesales, sea del juez, de la parte o de otros sujetos procesales. El vicio, por tanto, también ataca el acto jurisdiccional (que tiene presupuestos y requisitos propios). El vicio alude a una imperfección estructural en el acto, lo cual afecta su propia configuración (en términos más comunes a la práctica judicial, aunque no muy precisos técnicamente: un error in procedendo). A priori, no veo ninguna razón para que algo similar no ocurra en el caso de una resolución de mero trámite o de impulso procesal: este también puede padecer un vicio que pueda suscitar un pronunciamiento de nulidad.
Entonces, el problema, en realidad, no es teórico, sino que se coloca en dos planos diversos: (i) dogmático, esto es, si el derecho positivo peruano realmente lo impide; (ii) pragmático, esto es, si resulta o no de utilidad.
Procuraré demostrar que en ambos planos sí es viable la hipótesis.
Plano dogmático: el CPC no impide pedir la nulidad en un recurso de reposición ni tampoco que el juez se pronuncie sobre ella
El art. 362 dice: “El recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el juez los revoque”. La pregunta que surge aquí es la siguiente: de amparar el juez el recurso, ¿necesariamente debe proceder a la revocación? ¿No podría, acaso, anular?
En primer lugar, pienso que un pedido de nulidad puede estar contenido en cualquier recurso, salvo que la naturaleza propia de este así lo impida.
El único caso en donde ello no ocurriría, según creo, sería el recurso de queja, en donde la finalidad es que el superior juzgue el mérito del recurso; o sea, si es que el recurso debe o no ser admitido. Ello es así porque el art. 401 habla de “reexamen”. Se refiere, por tanto, al mérito recursal.
Asimismo, hiere todo sentido común una solución como anular el concesorio y comunicar al juez de abajo, para que él admita el recurso y el expediente (o cuaderno, de ser el caso) vuelva a subir. Inclusive, el propio art. 404, § 2 así lo confirma: “Si se declara fundada la queja, el superior concede el recurso y precisa el efecto si se trata de la apelación, comunicando al inferior su decisión para que envíe el expediente o ejecute lo que corresponda”. Por tanto, en el recurso de queja no puede haber nulidad.
Por su parte, al apelar o recurrir en casación es perfectamente posible pedir la nulidad, pues este pedido encuentra en dichos medios impugnatorios su vía procedimental adecuada. Tenemos aquí texto expreso: el art. 382, en el caso de la apelación; y el art. 396, § 3, en el caso de la casación.
Ahora bien, ¿el hecho que no exista texto expreso para el caso de la reposición hace que no sea jurídicamente posible pedir u obtener un pronunciamiento nulificante respecto de un decreto?
Dos razones llevan a concluir que no, siendo ambas, pruebas de que el sentido lingüístico mínimo del texto sí importa – y mucho:
(i) El art. 355 dice que “mediante los medios impugatorios (…) se anule o revoque (…) un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error”.
Así, en lenguaje lógico:
– Mediante un medio impugnatorio puede pedirse la nulidad por existir vicio.
– Reposición es medio impugnatorio.
– Entonces, puede pedirse la nulidad por existir vicio en la reposición.
(ii) El art. 363 dice que “si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente…”.
Ya había señalado en el ítem anterior que un vicio también puede estar contenido en una resolución de mero trámite. Teóricamente, por tanto, ninguno de los dos artículos nos ofrece mucho. Pero dogmáticamente sí son relevantes: se advierte, de forma clara, que un decreto puede contener un vicio y que ello bien puede llevar a un pronunciamiento nulificante.
Es posible reforzar el análisis de la siguiente manera: el no existir texto expreso para la regulación de la reposición -como existe, por ejemplo, para la apelación (art. 382)- hace que el problema pueda solucionarse empleando una interpretación extensiva (recurriendo a la analogía o, de ser el caso, al argumento a fortiori). En este caso concreto, pienso que sería bastante tranquilo realizar un juicio analógico.
Si asumimos que SF es “soporte fáctico” y C es “consecuencia”, entonces:
SF1: El recurso de apelación puede contener intrínsecamente el pedido de nulidad → C1: Pronunciamiento nulificante (arts. 364 y 380, CPC).
SF2: El recurso de reposición puede contener intrínsecamente el pedido de nulidad (confirmado por los arts. 355 y 363) → no hay consecuencia expresa.
Lo que corresponde aquí es determinar si es que existe una semejanza relevante entre SF1 y SF2 y cuál es la razón para la extensión de C1 a SF2. Veamos:
(a) Sí hay semejanza relevante pues SF1 y SF2 versan sobre recursos que, a su vez, comparten una regulación general, al punto de que tienen un mismo objetivo (anular o revocar, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error, según la dicción del art. 355).
(b) La razón para la extensión es que SF2 es que el juez pueda resolver según los límites del pedido de la parte y no se vea obligado a ordenar una revocación no solicitada, exactamente igual como sucedería en la apelación que contiene apenas una pretensión impugnatoria.
Dogmáticamente, por tanto, sí es posible pedir la nulidad en una reposición y, además, que el juez, al resolver el mérito del recurso, la decrete.
Plano pragmático: sí es útil anular al resolver un recurso de reposición.
Superado el examen del plano dogmático, podemos ir rápidamente al plano pragmático. Para ello comenzamos con la siguiente pregunta: ¿Sería correcto entender que ningún vicio existente en un decreto merezca ser anulado sino que sobre él recaiga, siempre, una revocación?
La respuesta es: no.
Muchas veces la nulidad –si es que no es excesivamente gravosa– sirve para encaminar mejor el procedimiento. Véase el caso materia de consulta, por ejemplo: el juez emitió una decisión que vulneraba un sinnúmero de derechos fundamentales: contradictorio, prueba, defensa. Se trata de una resolución absolutamente inapropiada teniendo en cuenta el estado del proceso, ad portas de emitir la sentencia.
Por ello, se aprecia como una solución bastante adecuada el decretar la nulidad de dicha resolución a efectos de que, en la renovación del acto procesal (art. 177), pueda emitir la resolución adecuada. La nulidad se muestra, por tanto -aún constituyendo un retroceso en el proceso- como una solución viable para reencaminar el procedimiento, protegiendo las situaciones jurídicas de las partes. No tengo dudas de que, al menos, se trata de una solución más coherente que una revocación – decisión que presupondría un error in iudicando.
De esta manera, en el marco del recurso de reposición, es sí posible acompañar un pedido de nulidad, a fin de que el juez, en vez de revocar la decisión impugnada, la anule. Para ello -y aquí un consejo práctico- el recurrente deberá justificar cuál es el vicio y la necesidad de que se proceda a la decretación de nulidad.
Pero hay algo más que orienta a esta solución, siempre en el plano pragmático.
Existe una absurda práctica de algunos jueces peruanos de rechazar el pedido de nulidad por no ser el “recurso adecuado” (asumiendo, equivocadamente, que ella “es” un medio impugnatorio); y, por si eso no fuese suficiete, rechazan la apelación contra el auto que declara improcedente la nulidad, argumentando que existiría doble recurso. ¿Por qué “doble recurso”? Porque esa apelación debió haber sido interpuesta contra el primer auto (esto es surreal: la prohibición de “doble recurso” es para una misma resolución… y aquí hay dos). Contra esto solo nos queda interponer queja y todo el tiempo que demandaría regresar a la situación original.
Entonces, si ello es así para la apelación, ¡imagínense para la reposición! Simplemente no se permitiría ningún pedido de nulidad contra un decreto, siendo ello perfectamente posible. Por ello, pienso que al interponer un recurso de reposición, pidiendo la nulidad y que el juez se pronuncie anulando el decreto, como reza el dicho popular, nos curamos en salud.
La reciente sentencia del caso llamado “El Frontón 2” emitida por el Tribunal Constitucional ha levantado mucha polémica, principalmente por eliminar, de los delitos perpetrados, la calificación de lesa humanidad (cuando todo parece indicar que no le correspondía hacerlo en control de constitucionalidad). No obstante, ¿será realmente que el TC decidió sobre ese tema concreto? Mi amigo Juan Manuel Sosa, mediante un artículo muy interesante, se preocupó por demostrar que eso, en realidad, no era así. A dicho artículo le siguió otro, no menos interesante, en donde esclareció algunos puntos del primero. Al respecto de este último me animé a intercambiar algunas ideas y hacerlas públicas, siempre fomentando el diálogo constructivo y respetuoso que debe caracterizar a la academia:
1. Pienso que estamos, claramente, ante una inexistencia jurídica. Una decisión que no tiene los votos suficientes para hacer resolución (destáquese ese término), entonces no entra al mundo del Derecho para desplegar los efectos que éste le atribuye, en este caso particular, a la sentencia del TC. Por lo tanto, basta con declarar esta inexistencia; la nulidad no tiene cabida, porque ésta presupone un vicio, y el vicio implica que el acto existe.
Y notese cómo es importante esta diferenciación, que está mucho más allá de ser apenas teórica: la inexistencia no hace cosa juzgada, mientras que una sentencia viciada sí. Por tanto, esta última logra una estabilidad tal que ni el propio órgano que la emitió puede desconstituir, porque la Constitución lo prohíbe al consagrar la cosa juzgada a través de una regla (y no un principio, por tanto la dotó de una rigidez especial que el intérprete no puede ni debe desconsiderar). Es por ello, por lógica consecuencia, que la ley no prevé ningún tipo de modificación de aquellas decisiones que, con su emisión, adquieren cosa juzgada. Pensar lo contrario, esto es, sostener que el TC tiene libertad para anular sus propias sentencias, implicaría una interpretación claramente inconstitucional que, inclusive, promovería una terrible arbitrariedad: prácticamente se abriría el camino para que los tribunales “se retracten”.
Así, el TC o la Suprema, ante una sentencia viciada que pasa en cosa juzgada, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, pierden competencia para afectarla. Por tanto, soy absolutamente contrario a la posibilidad de la decretación de nulidad de oficio por estos dos tribunales, porque no son las vías que el ordenamiento permite (aquí una explicación mayor sobre el tema, comentando el caso de la nulidad de oficio de la sentencia Fuji-Stein).
2. Si lo anterior es verdadero, entonces no se debe acudir al art. 121, CPConst. El poder de aclarar alguna ambiguedad u oscuridad y corregir un error material tiene poco que ver con la inexistencia y, sobre todo, con la nulidad. Con la primera, porque basta que el órgano la constate; con la segunda, porque implica una deconstitución de la decisión, lo cual de ningún modo encaja en la hipótesis legal. Anular o reformar la decisión, invocando la norma contenida en el artículo mencionado, significaría distorsionarla por completo y reflejaría una grave incorrección en la actividad interpretativa. En otras palabras, se extraería de dicho texto normativo un sentido (norma) completamente ajeno a él.
Um artigo meu publicado no Brasil faz pouco tempo.
A referência bibliográfica é: CAVANI, Renzo. “Contra as ‘nulidades-surpresa’: a nulidade processual diante do direito fundamental ao contraditório”. In Revista de Processo, n. 218. São Paulo: Revista dos Tribunais, abril 2013, p. 67-78.
