Las “condiciones de la acción”: una categoría que debe desaparecer

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A continuación una breve crítica contra una categoría tan usada como poco cuestionada en la doctrina peruana.

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Tutela contra el ilícito, tutela contra el daño, tutela inhibitoria y tutela de remoción del ilícito: una breve explicación

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En el plano de la tutela satisfactiva, las situaciones jurídicas subjetivas de derecho material pueden ser tuteladas ante la posibilidad o existencia de un ilícito (entendido éste como un acto contrario a derecho) o ante la posibilidad o existencia de un daño. En los tiempos actuales, la jurisdicción ya no sólo puede ser vista como un mecanismo que apenas puede ser activado cuando ocurre un daño, porque hay derechos de contenido extrapatrimonial que no pueden esperar una tutela apenas cuando sean violados mediante un hecho dañoso, sino que ésta debe darse antes de su violación.

En efecto, siendo que el acto ilícito se da apenas con la ocurrencia de un acto contrario a derecho, es claro que ello no implica, en lo absoluto, la existencia de un daño. Por ejemplo, existe acto ilícito por el sólo hecho de violar la regla que exige una determinada conservación de ciertos productos inflamables. Allí no se verifica ninguna hipótesis de daño (los productos no explotaron y, por tanto, no causaron daño a nadie), pero sí un acto contrario a derecho. De ahí que la jurisdicción se encuentre plenamente legitimada para actuar preventivamente y ordenar que dichos productos sean adecuadamente protegidos. La tutela ofrecida en ese caso es, evidentemente, contra el acto ilícito.

La tutela contra el acto ilícito –que es lo que ahora interesa– puede darse de dos formas: preventiva o represivamente, es decir, mirando al futuro o al pasado. En este contexto, existe prevención cuando se busca impedir la práctica, reiteración o continuidad del acto ilícito. Existe represión cuando se busca eliminar los efectos ya producidos por un acto ilícito. La prevención del ilícito se da a través de la tutela inhibitoria, mientras que la represión de éste se consigue a través de la tutela de remoción del ilícito. El ejemplo de los productos inflamables es claro: inhibir el ilícito sería impedir la continuación de la violación de la regla de derecho material que exige un determinado estado de conservación para dichos productos; mientras que remover los efectos del ilícito sería eliminar las circunstancias que motivaron a que esos productos hayan sido mal conservados.

No debe perderse de vista que tanto la tutela inhibitoria como la tutela de remoción del ilícito no son tutelas jurisdiccionales, sino tutelas de derecho material. ¿Qué quiere decir ello? Que son protecciones que surgen de la propia situación jurídica subjetiva que es llevada al proceso para ser tutelada: de ahí que se habla, correctamente, de “tutela del derecho” para hacer referencia al resultado al que debe aspirar el proceso a través de la tutela jurisdiccional. En otras palabras, cuando el ordenamiento jurídico consagra un derecho material, también consagra su posibilidad de tutela, es decir, que su titular obtenga su protección, sea o no a través del recurso la jurisdicción. Pero si recurre a la jurisdicción, a través del proceso tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva. Por ello, no vale confundir tutela jurisdiccional (concepto de derecho procesal) con tutela del derecho (concepto de derecho material). Es un grave error hablar de “tutela jurisdiccional inhibitoria” cuando a lo que se requiere aludir es, realmente, a tutela jurisdiccional preventiva (aunque este término se preste a confusiones), es decir, la exigencia que el proceso estructure su formalismo y sus técnicas procesales a modo de prestar una tutela preventiva a los derechos (aunque ya se vio que la tutela de remoción no previene nada, sino reprime).

Tampoco es correcto entender que auténticas tutelas de derecho material como la inhibitoria y la de remoción del ilícito pueden estar “reconocidas” o “consagradas” en una norma procesal, porque se estaría confundiendo tutela con técnica procesal. Menos aún que aquellas tutelas estás reconocidas por la Constitución, pues lo que ésta garantiza al consagrar el derecho a un proceso justo (o debido proceso o la denominación que sea empleada) es la exigencia de que el proceso sea apto a tutelar adecuadamente el derecho contra un ilícito.

Finalmente, es necesario distinguir estas tutelas del derecho de la tutela cautelar, de la tutela satisfactiva anticipada y de la técnica anticipatoria. Siendo parte del ámbito de la tutela satisfactiva, la tutela inhibitoria y la tutela de remoción del ilícito (como resultados en el plano del derecho material) pueden ser anticipadas a través de un proveimiento anticipatorio (producto del empleo de la técnica anticipatoria) con el cual se prestará la tutela jurisdiccional más idónea para lograr dicha satisfacción. Se trata, por tanto, de una tutela (satisfactiva) anticipada que satisface el derecho inhibiendo o removiendo el ilícito que lo afecta. Asimismo, el derecho del cual emana la tutela inhibitoria y la tutela de remoción de ilícito, naturalmente, también puede ser asegurado. Por lo tanto, tampoco hay que confundir dichas tutelas con la tutela cautelar, a pesar de ser ésta, también, una tutela del derecho, sólo que no tiene como función satisfacerlo.

Principios jurídicos y proceso civil: la importancia de la teoría general del Derecho para el procesalista de hoy

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Si es que existe una figura que los procesalistas, a lo largo de muchos años, emplean por fuerza de la costumbre, no cabe duda que se trata de la de “principio”. Se habla de “principio dispositivo”, “principio de economía procesal”, “principio de mínima injerencia” (en el ámbito de la ejecución), “principio de la finalidad” (en el tema de la nulidad procesal), “principio del contradictorio”, etc. Sin embargo, ¿qué tan afinado está nuestro discurso jurídico cuando empleamos el término “principio”? ¿Será que realmente somos conscientes si su uso es correcto o equivocado?

Hasta donde tengo conocimiento, son escasísimos los procesalistas que se han preocupado con estudiar temas de teoría general del Derecho, pero no apenas para tener un conocimiento general sobre la materia, sino para enfocar su propia disciplina a través de la adopción de determinada corriente de pensamiento. Por ejemplo, si se afirma que el juez, al momento de decidir, aplica los valores reconocidos en su sociedad, entonces resultaría un despropósito ignorar teorías como la de Habermas (quien niega la posibilidad de que el juez pueda hacer tal cosa) o, inclusive, las corrientes formadas en torno a lo que se conoce como “jurisprudencia de los valores” (Wertjurisprudenz).

Y qué duda cabe, en el tema de los principios no es diferente: no se trata apenas de saber qué dicen autores como Esser, Hart, Dworkin, Alexy, Prieto Sanchís, Atienza o Humberto Ávila, sino apropiarse de una teoría y, a partir de ella, pensar en el proceso civil. Evidentemente, la teoría que usemos debe satisfacer nuestras preocupaciones académicas porque son los procesalistas -y no dichos autores- quienes conocen la complejidad teórica y prática y los desafíos que impone el proceso civil. Al final, nuestras elecciones deben ser bien meditadas pues el éxito de los planteamientos que se realicen para resolver problemas interpretativos y aplicativos dependerá, en buena medida, de la bondad de la teoría de los principios jurídicos de la que partamos.

En efecto, saber si los principios son normas que se aplican en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, según su peso en el caso concreto (Alexy), o si son normas que imponen un estado ideal de cosas a ser realizado sin prever los comportamientos para lograr dicho fin (Ávila), se traduce en todo un redimensionamiento de los textos normativos consagrados en la legislación procesal. Ya no basta que la propia sumilla de un artículo diga “principio de…”, sino que el intérprete será el encargado de determinar qué tipo de norma es y -aquí lo importante- como interactúa con otras normas al momento de ser aplicada en un caso concreto.

Por ejemplo, el CPC peruano habla de “principio de inmediación”, pero, en realidad, se trata de una regla. ¿Por qué? Al menos desde la perspectiva que adopto, se verifica un comportamiento inmediatamente descriptivo y mediatamente finalístico. En efecto, si se aprecia como fue consagrado este “principio” en el artículo V del Título Preliminar (“Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión”) es posible verificar que la norma que se extrae de la primera parte del texto transcrito es muy clara: Si las audiencias y la actuación de medios probatorios no se realizan ante el juez, el acto procesal que las contenga deberá ser anulado. Como puede verse, la conducta impuesta al juez es descriptiva (la fattispecie y la consecuencia así lo demuestran), pero el fin no lo es.

Y en ese caso, ¿cuál sería el fin de dicha norma? Podría ensayarse lo siguiente: dicha norma busca una proximidad entre las personas, los medios de prueba y el juez para que éste pueda adoptar una mejor decisión. Si bien esto no resulta ser ninguna novedad (pues de eso se trata de inmediación), nótese que no aparece expresamente consagrado en el texto normativo interpretado. Tenemos, por tanto, una auténtica regla, que debe ser cumplida -esto es, la nulidad conminada (consecuencia) debe ser decretada si el juez no participase en la audiencia (fattispecie)-, y con una carga argumentativa muy fuerte para lograr su superación o derrotabilidad, la cual sería bastante difícil de conseguir. Por su parte, resulta poco más que evidente la dificultad de argumentar cómo es que de dicho dispositivo podría extraerse una norma que califique como un auténtico principio.

Con este pequeño ejemplo se demuestra que trabajar seriamente con una teoría de los principios y reglas resulta ser de vital importancia para hacer proceso desde la perspectiva del doctrinador, y resolver mejor los desafíos que impone el caso concreto, desde la perspectiva del juez. Y basta pensar en otros temas propios de la teoría general del Derecho que son relevantísimos para el derecho procesal civil como para que el procesalista comience a preocuparse por estudiarlos a consciencia, a saber: teorías de la interpretación (cognitivismo y escepticismo), tipos de interpretación (literal, sistemática, histórica, teleológica, etc.), antinomias, lagunas, coherencia y consistencia (Kohärenz y Folgerichtigkeit), entre muchos otros.

Finalmente, cabe realizar una advertencia: la necesaria aproximación del procesalista a la teoría general del Derecho no implica que éste comience a teorizar sobre el Derecho. Se trata de profundizar en lo que otros ya han leído y dicho, para así reflexionar críticamente para saber qué camino escoger. No se trata, de ninguna manera, crear ni inventar un camino. Pensar sobre el Derecho, así, en general, resulta ser una tarea lo suficientemente compleja y exigente en dedicación como para abandonar el estudio del proceso civil. Es claro no se trata de ello sino de algo mucho más modesto… pero no por ello menos importante o urgentemente necesario.