Recomendación bibliográfica: “Contra la carga de la prueba”

Queridos/as, comparto con ustedes un video en que recomiendo un libro muy bueno: Contra la carga de la prueba (J. Nieva Fenoll, J. Ferrer Beltrán y L. Giannini), publicado el año pasado por Marcial Pons.

Introducción a la postulación del proceso

Primer video del curso virtual “Postulación del proceso” (derecho procesal civil).

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Nulidad y prisión preventiva en el caso Keiko Fujimori

[Artículo publicado el 29 de enero en el portal web La Ley]

La decisión del Tribunal Constitucional (TC) del 28 de noviembre de 2019 de liberar a Keiko Fujimori despertó mucha polémica en el mundo académico puesto que claramente no existía una convergencia de cuatro votos en los fundamentos de la liberación. No obstante, lo que sí existió fue un fallo (esto es, la conclusión del razonamiento) que comprendió el extremo[1] de anular las tres resoluciones de prisión preventiva expedidas por el Poder Judicial: la de primera instancia (del juez Concepción Carhuancho), la de la Segunda Sala Superior especializada en delitos de corrupción de funcionarios y, finalmente, la de la Corte Suprema, en la que se optó por reducir el plazo de la privación de libertad de 36 a 18 meses.

Anular un acto jurídico significa destruirlo, hacer que deje de existir -porque existió- debido a defectos en su configuración. En este caso, entre otros, fue la motivación de las tales decisiones[2]. Cuando un acto existió pero deja de existir significa evidentemente que ya no tiene aptitud para producir efectos jurídicos (o sea, ya no es eficaz)[3].

Una declaración de nulidad, sobre todo en el contexto de un procedimiento, apunta hacia atrás para que se enderece el camino. Precisamente por ello es que se debe expedir un nuevo acto. Esto, en doctrina procesal, se denomina renovación. Los efectos de la declaración de nulidad no son diferentes en el caso de la sentencia del TC en un proceso constitucional. Se regresa al estado anterior de la decisión anulada, o sea, la libertad de Keiko, debiendo realizar un nuevo análisis.

Sin embargo, el hecho que el acto deje de existir producto de la nulidad no significa “hacer como si nada hubiese ocurrido”. En el caso de Keiko Fujimori tenemos a una persona que ha estado privada de su libertad sin acusación por 13 meses y, según el TC, lo ha estado ―o lo seguiría estando― inconstitucionalmente. Asimismo, la investigación fiscal también ha avanzado y hay diversas circunstancias que han cambiado.

Pues bien, nótese que el requerimiento de prisión preventiva formulado en octubre de 2018 no fue anulado. O sea, se mantiene vigente y eficaz el pedido de que sea apresada preventivamente por 36 meses. Por eso el fiscal modificó su requerimiento, incorporando nuevos hechos y pruebas y solicitó que Keiko Fujimori vaya presa por 18 meses (en la práctica, se buscaba que ella termine de cumplir sus 36 meses en prisión preventiva originalmente ordenados).

A partir de aquí surge la siguiente duda: ¿El fiscal podía modificar su requerimiento y solicitar este plazo? Sí. De hecho, es perfectamente posible que pida una ampliación de la prisión preventiva (siempre que se respeten los plazos según el delito imputado) aun si no hubiese existido un fallo anulatorio. Pero si es que este existió, e inclusive fue ordenado por el Tribunal Constitucional, evidentemente el requerimiento reformulado tiene que estar muy bien sustentado. Se trata de nada menos que la libertad de una persona que ya ha estado presa sin sentencia ni acusación.

Pero aquí viene el punto destacado antes. En el caso específico de Keiko Fujimori, a pesar que las decisiones judiciales que le impusieron 36 meses y 18 meses jurídicamente ya no existen más, ¿es relevante el hecho que ella haya estado presa por 13 meses y, además, que muchas circunstancias de la investigación hayan variado? En mi opinión, sin duda alguna. Por ello es que no se podría haber insistido en el requerimiento de prisión preventiva de la forma en que fue formulado originalmente y, también, el juez tampoco podría ordenar una nueva prisión preventiva sin considerar todo ello. Hay elementos de la realidad que ocurrieron luego de la primera resolución de prisión preventiva, por más que ello suena a obviedad. La declaración de nulidad sencillamente no puede apagar esto.

Pero esto no agota el problema puesto que la consecuencia de este razonamiento es que se requiera de una motivación cualificada destinada a ofrecer razones para que una persona deba ser nuevamente aprehendida e imposibilitada de afrontar su proceso penal en libertad, más aun cuando no se ha presentado la acusación fiscal. Así, considero que inclusive los estándares de prueba de los “elementos de convicción” y del peligro procesal, así como la proporcionalidad, deben aumentar sustancialmente y ser mucho más exigentes. Y es que no es lo mismo la situación de un imputado que ha estado siempre en libertad y aquella de otro cuya libertad ya ha sido privada anteriormente.

Pero me parece que el auténtico problema trasciende a Keiko Fujimori. Se trata de la normalización de la prisión preventiva durante la investigación fiscal. Si en la investigación el Ministerio Público tiene el deber de reunir pruebas (tanto de cargo como de descargo) a fin de construir la hipótesis fáctica de lo que puede haber ocurrido, con la acusación se termina por delinear su tesis jurídica, contra la cual la defensa combatirá, primero desde una perspectiva procesal (en la etapa intermedia) y luego con argumentos que tienen que ver con el mérito (en el juicio oral). Con las cartas sobre la mesa, es posible analizar mucho mejor, por ejemplo, los hechos y pruebas que demostrarían la comisión del delito.

Además, el hecho que exista la presunción de inocencia presupone que nadie puede ser tratado como culpable, lo cual implica, entre otras cosas, estar privado de la libertad si existe pena efectiva en una sentencia condenatoria (art. 2, 24, e, Const.). El poder punitivo del Estado se materializa, pues, en la afectación de la libertad del ciudadano. Por ello, la prisión preventiva adelanta los efectos de este poder y, al final, termina siendo una excepción a esta garantía constitucional (permitida, por cierto, por el art. 2, 24, b, Const.). Y siendo esto así, las circunstancias de fuga u obstrucción de la investigación, la proporcionalidad de la medida y ―de ordenarse la prisión preventiva― el plazo de su duración, solo pueden responder a situaciones extremadamente graves y manifiestas[4].

Además, como bien indicó el Prof. César Higa, el razonamiento judicial también debe precisar las pruebas que se deben resguardar y por qué es imprescindible que uno esté preso hasta que se recabe cierta información específica[5]. Y esto, pienso, se potencializa mucho más cuando el fiscal aún está construyendo su tesis incriminatoria.

Que todas estas exigencias de motivación han sido alcanzadas efectivamente en la reciente resolución del juez Víctor Zúñiga es algo que aún tendrá que ser objeto de debate.

***

[1] Sobre los conceptos de “fallo” y “extremo”, cfr. Cavani, Renzo. Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2018.

[2] Aunque el magistrado Carlos Ramos, en su fundamento de voto, entiende que las resoluciones sí se encuentran debidamente motivadas y la razón por la que se debía liberar a la imputada era que el peligro había desaparecido. Esto, en mi opinión, es un típico argumento que suele esgrimirse en un pedido de cese de prisión preventiva.

[3] Por ello, no es correcto lo que sustenté en una publicación anterior (Cavani, Renzo. La nulidad en el proceso civil. Lima: Palestra, 2014, pp. 257 ss.), pero algún tiempo después procedí a la rectificación: Cavani, Renzo. “Comentario al artículo 171”. In Código Procesal Civil comentado (coord. R. Cavani), vol. 2. Lima: Gaceta Jurídica, p. 95.

[4] A mi juicio, estas no fueron debidamente precisadas en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116.

[5] Esta opinión fue dada en una conversación privada.

¿Tesis para ser bachiller o licenciado en derecho?

Aún es posible apreciar que algunas facultades de derecho, profesores/as y alumnos/as de nuestro país tienen la idea de que, para obtener el título profesional de abogado, se debe hacer una “tesis“. Si es que nos tomamos este concepto en serio, a mi juicio, creo que es un error aspirar a ello. Aquí algunas razones:
– Una tesis rigurosamente debe demostrar que su autor está apto para ser considerado como un investigador. Empero, no creo que sea posible exigir esto a alguien que ha llevado dos o tres cursos de metodología (muchos de ellos de dudosa utilidad) y que, a lo largo de la carrera, ha desarrollado otras competencias que no necesariamente implican investigación.
– Asimismo, si una tesis demuestra una real capacidad de investigación, ¿cómo es posible que esta sea adquirida sin haber hecho un máster académico o, propiamente, un doctorado? Estos dos grados académicos prácticamente perderían sentido: sería colocar la carreta delante de los bueyes.
– Una tesis debe demostrar un amplio y profundo dominio de un tema específico. Exigir esto a alguien que ha cursado cursos muy distintos entre sí y que, además, ha consumido parte de su tiempo como practicante sería un exceso. Solo el tiempo de lectura y reflexión para llegar a un nivel promedio ya abarca un amplio espectro de dedicación.
– Haber hecho una tesis se considera como el punto inicial de la carrera académica de un profesor (que, como tal, debe tener competencias de investigador). Esto significa que ya estaría apto para postular a ser docente. Es cierto que en nuestro país solo se requiere un máster para ello, pero esto se debe al históricamente bajo nivel académico en general y a una falta de consciencia respecto de la importancia de llevar un doctorado. En otros países es simplemente imposible enseñar sin ser doctor (salvo que sea una especie de profesor sustituto, al que se le exige estar cursando un doctorado).
– Una tesis aspira a ser un libro o, al menos, que sea fuente de varios papers. Estos productos deben estar dotados de una rigurosidad académica tal que puedan ser aprobados por un revisor competente o un doble par ciego, precisamente porque ha pasado muchos filtros previos: presentación de avances al grupo de doctorandos, doctores y profesores, aprobación del asesor, revisión por jurados calificadores antes del depósito, revisión por los jurados del tribunal, sustentación y críticas en el acto público, todo lo cual lleva a la corrección y mejoras antes de enviarlo a publicación. Muy pocos pasos de este largo procedimiento están presentes en la elaboración de la famosa “tesis de licenciatura”. Esto quiere decir que los alumnos/as depositan su tesis con muy pocas revisiones y con el control solo de su asesor/a (quien, por más bueno que sea, traslada sus limitaciones a su asesorado/a).
– Frente a la implementación del bachillerato automático -para el cual, como dice la Ley Universitaria, se exige un “trabajo de investigación”- el alumno/a debe demostrar una capacidad de investigación mínima, que demuestre que algo ha aprendido en cuanto a investigación (y expresión escrita) a lo largo de su carrera. Sería , por tanto, rigurosamente, no una “tesis” sino un TFG (trabajo final de grado) o TCC (trabajo de conclusión de carrera). Los nombres no son en vano.
– Luego del bachillerato, dado que un futuro abogado/a debe contar con otras competencias que deben ser evaluadas, tiene pleno sentido que demuestre que puede analizar un caso judicial o administrativo, y defender su posición frente a un jurado. Si ello es así, ¿cuál sería el sentido de pretender hacer una “tesis” para la licenciatura si ya se habría demostrado una capacidad mínima de investigación? Aun más: salvo que uno quiera postergar el título uno, dos o más años luego de su egreso (decisión pragmáticamente equivocada: hay que ejercitar la profesión rápido), no veo ningún sentido en pretender hacer esa “tesis”.
– No es raro ver que alumnos/as buscan sustentar una tesis de muchísimas páginas (fue mi caso, por cierto). En años anteriores era moneda corriente, ahora parece que no tanto. El problema es que puede haber problemas metodológicos (demasiadas páginas dedicadas a temas históricos, dogmáticos, legislación extranjera, etc.), puede tener más errores de razonamiento o conceptuales que los que una tesis en sentido estricto debería tener y, sobre todo, si acaso se llegara a hacer un muy buen trabajo, sería un esfuerzo que perfectamente podría trasladarse al máster o, mejor aún, al doctorado.
¿Qué hacer entonces? Pues que Facultades, profesores/as y asesores/as tomen consciencia de que no se debe pedir más que lo que un alumno/a puede y debería ofrecer para lograr ser bachiller y licenciado. Pienso, por ello, que un paper académico de 30 páginas basta y sobra para ser obtener el bachillerato y que el depósito sea condición para el egreso para que el trabajo se desarrolle en el último año o ciclo de la carrera. De otro lado, superado este paso, creo que una sustentación de expedientes es una buena evaluación para obtener el título, lo cual debería darse dentro de pocos meses posteriores a la obtención del grado de bachiller.

Críticas al proyecto del ley sobre el “desalojo notarial”

Hace algunos días se publicó un artículo mío en La Ley.pe sobre el proyecto de ley bautizado como “desalojo notarial”, en donde lanzo algunas críticas de orden teórico y pragmático (https://laley.pe/art/7507/jurisdiccion-notarial). Posteriormente, las y los muchachos de Ius et Veritas me invitaron a grabar un video sobre el mismo tema, que comparto a continuación. Espero que sea de su agrado.

 

Aniego en SJL: ¿y ahora cómo tutelamos los derechos de las y los ciudadanos afectados?

Comparto con ustedes un video ofreciendo algunas consideraciones sobre cómo tutelar los derechos de los afectados por el aniego en San Juan de Lurigancho. ¡Espero que sea de su agrado!

Proyecto de Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia

Este es el Proyecto de Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, presentado el día de hoy por el Poder Ejecutivo.

Todavía sobre los plenos jurisdiccionales (¿vinculantes?)

God of War Ascension

Reproducido de http://laley.pe/not/5645/todavia-sobre-los-plenos-jurisdiccionales-vinculantes-

El miércoles 27 de junio se divulgó en este portal un interesante video de mi amigo el Prof. Fort Ninamancco, en donde insiste en una posición que él viene defendiendo hace un tiempo: que los acuerdos adoptados en los plenos jurisdiccionales (reunión de jueces superiores) son vinculantes.

Me temo, sin embargo, que su posición sigue sin convencer. Aquí ofreceré diversas razones:

1) Fort, refiriéndose a los críticos de su postura (no sindica quiénes, por desgracia), dice que el acuerdo, por no ser vinculante, no tendría «trascendencia». No queda para nada claro a qué se refiere con esto, ni mucho menos lo que significa una «trascendencia ética». Mucho me temo que no hay una precisión técnico-jurídica ni tampoco analítico-conceptual: talvez esté entendiendo la «trascendencia» como algo que es conocido o que tiene consecuencias de algún tipo. Difícil saberlo. Pero el discurso sobre si el acuerdo es vinculante o no poco tiene que ver con esto, sino, más bien, con la existencia, en nuestro sistema jurídico, de una norma de competencia a un órgano para emitir un documento normativo del cual se extraiga una regla jurídica y, además, una norma que imponga la obligatoriedad de seguir dicha regla, como sí ocurre, expresamente, en el caso del art. 400 CPC y VII CPConst.

2) Tampoco queda claro a qué se refiere con su afirmación –nuevamente refiriéndose a sus críticos– de que la no vinculatoriedad del acuerdo, más bien, presupondría la «buena fe del juez» ya que esto es lo que «debería mover para aplicar estos acuerdos». Hasta donde llega mi conocimiento, la buena fe procesal implica deberes para las partes y sus abogados, al menos según la dicción del art. IV CPC, en tanto que el juez tiene el poder-deber de sancionar algún comportamiento que la viole según un régimen de ilícitos atípicos (ver arts. 50 y ss. CPC). Por cierto, Fort no cita al autor o autores que defienden esta idea de buena fe procesal, si acaso los hubiere.

3) Fort insiste en entender que allí donde el art. 116 LOPJ dice «concordar jurisprudencia» debe leerse que hay vinculación. Pero él solo asume esto sin que medie una adecuada justificación. En todo caso, aún no ha dado respuesta a las interrogantes y cuestionamientos que le planteé en un texto mío escrito hace poco menos de un año[1]. Sin perjuicio de ello, Fort parece olvidar que el art. 384 CPC coloca como uno de los fines de la casación (no solo entendida esta como recurso, sino también como institución) la uniformización de la jurisprudencia. Entonces, no es verdad que una sentencia casatoria «ordinaria» o «común y corriente» no tenga un «respaldo normativo específico» como él dice, dado que el recurso de casación, lo que suscita, es precisamente una sentencia (o, en general, una resolución que resuelve el recurso de casación). Cabe preguntar, pues: ¿cuál es la diferencia que Fort ve –en cuanto a la carga deóntica– entre «uniformizar jurisprudencia» y «concordar jurisprudencia»? ¿Podríamos acaso concluir que toda resolución casatoria que resuelve un recurso «vincula» solo porque la casación busca «uniformizar la jurisprudencia»? Nótese que Fort niega rotundamente esto, porque, según él –correctamente, por cierto–el art. 400 CPC impone la obligatoriedad de algunas sentencias (dejando de lado a todas las demás), pero sí defiende la existencia vinculación solamente recurriendo a la frase «concordar jurisprudencia».

4) Fort ofrece el argumento de que el art. 116 LOPJ debería interpretarse de conformidad con la predictibilidad judicial y, así, se dotaría de mayor eficacia a los acuerdos plenarios. No obstante, no queda claro si: (i) se trata de una interpretación de conformidad con la Constitución, para lo cual habría que identificar una norma constitucional con la cual realizar el juicio de compatibilidad (cosa que él no hace); (ii) una interpretación pragmática, en tanto que para un mejor funcionamiento del pleno el acuerdo debe ser tomado como vinculante; o, en todo caso, (iii) un enunciado más propio de política del derecho, dando a entender que los plenos deberían ser vinculantes para «repotenciarlos». Lo que brilla por su ausencia, sin embargo, es un análisis racional respecto de los límites de nuestro derecho positivo. Más parece, pues, un voluntarismo doctrinal.

5) Finalmente, al llegar al punto que, según entiendo, Fort quiere dilucidar, afirma que el pleno jurisdiccional nacional (ojo, celebrado por jueces superiores) debe primar sobre una sentencia casatoria de alguna Sala de la Corte Suprema («debe tener más peso», según sus palabras). Allí coloca el ejemplo de la precariedad en el desalojo producto de la invitación a conciliar. No obstante, Fort no es para nada claro en su afirmación. Partiendo del hecho que él entiende que el acuerdo adoptado en el pleno sí es vinculante y la sentencia casatoria «pura y simple» no lo es, se podría entender tres cosas muy diversas:

  • Las Salas de la Corte Suprema, fuera de los casos de los plenos casatorios civiles, estaría vinculada respecto de los acuerdos que los jueces superiores adoptan en plenos nacionales;
  • todos los jueces superiores y los demás jueces integrantes de las diversas Cortes Superiores (ya no los supremos) están vinculados por los acuerdos del pleno nacional;
  • los ciudadanos deben orientar sus conductas a partir de los acuerdos de los plenos jurisdiccionales, precisamente por consagrar reglas jurídicas vinculantes (nótese que él habla muy genéricamente de «operadores jurídicos», en donde también se incluye a los jueces).

No obstante, todas estas alternativas ofrecen múltiples problemas:

  • No es posible deducir, del art. 116 LOPJ, que las Salas de la Corte Suprema, como órgano jurisdiccional jerárquicamente superior a las Salas de la Corte Superior, estén sujetas a lo que los miembros de estas últimas acuerden, y precisamente por ello es que pueden adoptar criterios absolutamente diversos a los de los jueces superiores (como el caso contado por Fort);
  • no se esclarece si es que dicha vinculación permitiría un apartamiento del criterio por los mismos jueces superiores que votaron por la ponencia ganadora, por los que votaron por la ponencia perdedora, por los que no participaron, o, inclusive, por los demás jueces, si es que estos ofrecen mejores argumentos (piénsese en un acuerdo violatorio de una norma legal o uno en donde la ponencia no esté bien sustentada);
  • no se explica cómo es que deberían actuar los operadores jurídicos frente a la jurisprudencia uniforme o consolidada de la Corte Suprema (sea de la forma que pueda esta ser identificada, aunque, de hecho, importa un cierto número más o menos relevante de sentencias casatorias «ordinarias»), ya que, al final, sus casos podrían terminar siendo resueltos en casación.

La preocupación de Fort por la predictibilidad es legítima, por supuesto, pero creo que yerra gravemente en la respuesta: no es necesario defender la vinculatoriedad de un acuerdo plenario para preferir este y no el criterio de una sentencia casatoria «ordinaria». Partiendo de la premisa que yo defiendo, que ninguno de tales criterios (del acuerdo plenario y de la sentencia de alguna Sala Suprema) expresa alguna regla que sea vinculante para futuros casos, la prevalencia de uno u otro pasa, rigurosamente, por la motivación de las resoluciones judiciales: mientras que el criterio adoptado por los jueces superiores cuente con mejores argumentos, los jueces, previo debate entre las partes, tenderían a seguirlo. Si lo hacen bien o mal, entonces esto puede llevar a un control de la argumentación por parte del juez de apelación[2].

El debate está servido. Lo que quizá falte, en todo caso, es un mayor diálogo.

***

[1] Estos argumentos también forman parte de mi libro Teoría impugnatoria – Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil, de próxima aparición por el sello Gaceta Jurídica.

[2] Inclusive, ya he defendido lo siguiente: «Si bien la jurisprudencia no es fuente del derecho peruano, ello no es óbice para que el juez, al interpretar y aplicar la Constitución y la ley, no pueda y/o deba usarla al momento de decidir. En muchos casos los sentidos de los textos normativos ya vienen definidos por criterios jurisprudenciales (y también, es claro, por los precedentes), lo cual condiciona la interpretación. Por ello, al igual que la doctrina (que tampoco es fuente del derecho), al momento de interpretar y aplicar el derecho los jueces sí deben tener en consideración a la jurisprudencia (rectius: las normas que puedan extraerse del conjunto de decisiones judiciales). Que los jueces no estén vinculados a estas decisiones porque no son fuentes del derecho no quiere decir que los criterios derivados de ellas no deban ser empleados como argumentos para decidir. Así, por ejemplo, una decisión estará mal motivada si es que se aparta de una línea jurisprudencial más o menos consolidada sin argumentar por qué lo hace. También habrá un defecto en la motivación si es que no enfrenta las razones dadas en acuerdos plenarios o en plenos jurisdiccionales. Igualmente ocurrirá si ignora los criterios colocados por él mismo, como órgano jurisdiccional. De esta manera, queda claro que los jueces deben conocer qué es lo que resuelven otros jueces, concretamente los tribunales supremos y los tribunales superiores, cuando menos de su distrito judicial» (ver: https://legis.pe/jurisprudencia-fuente-del-derecho-peruano/ ). Así, la jurisprudencia, a pesar de no ser fuente del derecho (por tanto, no vinculante), sí importa, porque todo juez tiene el deber de motivar adecuadamente a partir de ella (sobre todo cuando es empleada por las partes para sustentar mejor sus posiciones) y, también, tiene el deber de mantener estable su propia jurisprudencia.

Kenji Fujimori y el Congreso leguleyo, por Heber Joel Campos

Foto: La República

Escribe: Heber Joel Campos Bernal

Profesor ordinario en la PUCP

Los procedimientos parlamentarios son complejos y a veces los políticos los dificultan mas cuando quieren avanzar intereses que colisionan con el interés público y el sentido de la Constitución.

Esto es precisamente lo que sucedió ayer con la votación para la acusación constitucional contra los congresistas Kenji Fujimori, Guillermo Bocangel, y Bienvenido Ramírez.

Lo que la mayoría congresal hizo ayer, adelanto, es groseramente inválido, y pasará al canon de las peores (y leguleyas) interpretaciones de la Constitución y el Reglamento del Congreso de las que tengamos memoria.

Explicar esto será como desenredar una bola de hilo, pero haré el intento. Si al final mi explicación no es clara, no es culpa mía. Los interpretes de estas normas se han esforzado por darles un sentido abstruso.

Ahí voy.

El artículo 100 y el artículo 89, i) del Reglamento del Congreso son muy claros (en el papel). Según ambas disposiciones normativas para aprobar una denuncia penal y una suspensión en el marco del antejuicio político se requiere la mitad mas uno del numero de miembros del Congreso sin considerar a los miembros de la Comisión Permanente. Si el número de miembros del Congreso es 130, y el de la Comisión Permanente es 30, entonces tenemos 100 congresistas, la mitad mas uno de esa cifra es 51. Más claro ni el agua, cierto?

Del mismo modo, para aprobar una sanción ya sea de separación, inhabilitación o suspensión del cargo se requiere contar con los 2/3 del número de miembros del Congreso sin considerar a la Comisión Permanente. Si el número de congresistas es 130 y el de la Comisión Permanente 30, nos quedan 100 congresistas. 2/3 de 100 es 67. De nuevo, hasta aquí todo parece prístino y cristalino como el agua de manantial.

Las cosas empiezan a tornarse oscuras cuando se impone un criterio dizque desarrollado en anteriores casos en los que se aprobó una acusación constitucional contra un congresista. Según dicho criterio, los miembros de la Comisión Permanente que no podían votar en el Pleno eran solo aquellos que no votaron “efectivamente” en la Comisión Permanente. De tal suerte que si los miembros de la CP son 30, pero solo votaron 15 de ellos, entonces, los otros 15 que no votaron sí podían hacerlo en el Pleno.

Como parece evidente esa es una primera lectura sesgada de lo que señalan las normas procedimentales aplicables a este caso. En ningún lado la Constitución ni el Reglamento discriminan entre los que votaron en la Permanente, y los que no, estas normas simplemente indican que los miembros de la Permanente no pueden votar en el Pleno.

Pero ahí no termina la historia. Hay una segunda lectura arbitraria de la Constitución y el Reglamento. Esta señala que el número para aprobar la denuncia penal y la suspensión en el marco del antejuicio político, y la sanción de separación, inhabilitación y/o suspensión de un congresista en el marco del juicio político se mantienen tal como se indicó arriba, es decir, 51 y 67 votos, pese a que el número de congresistas hábiles para votar se incrementa y pasa de 100 a 115. Esto, claramente, nos lleva a convalidar absurdos como que la mitad mas uno de 115 es 51 y no 59, o que 2/3 de 115 es 67 y no 75.

El argumento de los que avalan esta posición es que existen “precedentes”, y que la costumbre parlamentaria es fuente del derecho. Frente a esos “argumentos” opongo lo que mis alumnos de primer ciclo de derecho saben bien, que los “precedentes” pueden ser modificados por nuevos “precedentes” siempre que se trate del mismo órgano, que una mala práctica por el mero hecho del paso del tiempo no se convierte en absoluta, y que ninguna costumbre puede estar por encima de la ley y la Constitución. Si alguien sostiene que una costumbre no se opone a una norma de rango superior, debe dar razones que prueben ello, y no, simplemente, invocar la presunta autoridad de esa costumbre.

Como parece obvio de todo lo anotado hasta aquí, lo que ocurrió ayer supone una vulneración flagrante al debido proceso y envia una alerta muy clara sobre la necesidad e importancia de preservar el adecuado funcionamiento de nuestras instituciones, por muy maltrechas que estén.

La constitucionalidad de la doble instancia en debate: una respuesta a Fabio Núñez

Hace poco escuché un debate sobre la doble instancia en el proceso civil peruano, entre Eugenia Ariano y Fabio Núñez del Prado, organizado por Enfoque Derecho.

Aquí los videos:

Les confieso que, a diferencia de las cosas que dijo Eugenia, la explicación que da Fabio Núñez, en diversas partes, es un tanto confusa, mezclada con consideraciones de lege ferenda y pragmáticas sin mucha evidencia empírica, con diversas falacias (argumento de autoridad, falacia de epítetos cargados, petición de principio, argumento ad populum, por ejemplo), serios errores de razonamiento y, finalmente, algunos curiosos españolismos (como “flipar”), acaso justificables porque nuestro autor vive en Madrid.

Aquí van algunas consideraciones específicamente sobre el análisis de la constitucionalidad de la doble instancia hecha por Fabio Núñez:

1. Confieso que me he quedado perplejo con el argumento de recurrir al art. 3 (derechos fundamentales implícitos) para justificar por qué la doble instancia no sería una norma constitucional. El razonamiento sería así: “dado que la Constitución reconoce la existencia de derechos implícitos, entonces no es relevante si es que estas los reconoce explícitamente”. Si esto es así, entonces me temo que se trata de un equívoco serio: la norma contenida en el art. 3 permite que, interpretativamente, se reconstruyan derechos fundamentales ADEMÁS de los que están expresamente reconocidos en la Constitución. La interpretación de Fabio Núñez es inconstitucional: interpreta el art. 3 para negar fundamentalidad del derecho a la pluralidad de instancias, que está expresamente reconocido en el art. 139 inc. 6.

2. Al menos en materia de teoría de los derechos fundamentales, tenemos aquí la llamada “fundamentalidad formal”, esto es, que reconoce el carácter de fundamental a una situación jurídica subjetiva si es que esta es reconocida en la Constitución. No me queda claro por qué es que Fabio Núñez negaría esta teoría.

3. No tiene absolutamente nada que ver si uno es posivista o no, como él dice, para reconocer a la pluralidad de instancias como derecho fundamental. En todo caso, no conozco ningún positivista que, en base a su positivismo, niegue la existencia de un derecho fundamental expresamente reconocido. Desconozco, inclusive, que exista un positivista con trayectoria que confunda entre texto y norma, como él parece deslizar. Además, no veo la contraposición entre positivismo y liberalismo. Me parece que nuestro autor no desarrolla bien lo que entiende por el primer concepto y esto empaña el argumento. Al menos, en lo que a mí respecta, soy positivista y liberal y no veo ninguna colisión entre una serie de teorías que determinan el concepto del derecho, de un lado, y una ideología política, de otro lado.

4. Si Fabio Núñez no es posivista, entonces entiendo que asume algún tipo de jusnaturalismo o antipositivismo que él no llega a explicitar. Su argumento vuelve a quedar empañado. ¿Tal vez él defiende la tesis de que podría haber normas constitucionales inconstitucionales por violarse alguna norma de justicia? Yo, en lo particular, no comparto esta tesis, pero si es que él la comparte, debería decirlo con todas sus letras.

5. No me parece analíticamente correcto decir que “los principios subyacen al texto constitucional”. Hay una grave confusión entre disposición y norma de parte de Fabio Núñez. Los principios, en todo caso, subyacen a las reglas o a otros principios, no a los textos.

6. Es un error de razonamiento pensar que la doble instancia no sería una garantía constitucional procesal porque las partes, en virtud del art. 361 CPC, pueden renunciar a apelar. Fabio Núñez dice que, si fuese una garantía constitucional, entonces sería irrenunciable. Este es un claro ejemplo, sin embargo, de colocar la carreta delante de los bueyes. En primer lugar, Fabio parte de premisa que la renunciabilidad de un derecho fundamental como algo inherente a él, pero ya existen muchos trabajos en donde se demuestra que esto es discutible. En segundo lugar -y esto es lo principal- renunciar al ejercicio de un derecho fundamental no significa renunciar a la titularidad respecto de este. Se confunde, pues, titularidad con ejercicio.

7. Fabio Núñez, en crítica a Ariano, argumenta que no cabría pactar contra el derecho de defensa ni contra cualquier otra garantía procesal. Pero aquí él solo contempla la hipótesis de que se celebre un negocio jurídico procesal bilateral, pero no la autonomía de la voluntad en toda su amplitud. Parece, pues, que olvida que yo puedo renunciar a ejercitar plenamente mi derecho a la defensa por múltiples vías, tales como el allanamiento, no contestar la demanda (rebeldía) o no probar adecuadamente. De la misma manera, cuando la sentencia me es desfavorable y no apelo, estoy realizando, en ejercicio de mi libertad, un acto jurídico en sentido estricto de carácter omisivo, cuyos efectos, entre otros, será la firmeza de la sentencia y la existencia del efecto de la cosa juzgada. En todos estos actos existe ejercicio de la autonomía de la voluntad.

8. De la misma manera, me parece que Fabio Núñez no ha contemplado la posibilidad que las partes tienen para celebrar otros negocios jurídicos procesales que, al final, redundarán en el ejercicio de su derecho al debido proceso. Por ejemplo: prórroga de la competencia (la competencia es un corolario del derecho fundamental al juez natural), elección del quechua o el aymara como idioma del proceso (derecho al contradictorio y a la defensa), e, inclusive, convenciones probatorias (derecho fundamental a la prueba).

Finalmente, respecto de los argumentos económico-pragmáticos que ofrece a continuación, creo son interesantes (aunque muchos de ellos equivocados, a mi juicio), que bien podrían ser considerados para el debate respecto de la modificación de la Constitución.

Y esto es así porque lo que debe quedar claro es que lo que él realmente defiende se sitúa en un discurso de lege ferenda (pues fracasa en su discurso de lega lata). De hecho, el título del video es revelador: “¿Debe existir la segunda instancia en el proceso civil?”. Se trata, pues, de una opción de política del derecho.