¿Veinte años no es nada? Una mirada a la reforma del proceso civil en Brasil y Perú

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Ovídio Baptista da Silva (†), principal responsable de la reforma del CPC brasileño de 1994

Ovídio Baptista da Silva (†), principal responsable de la reforma del CPC brasileño de 1994

El Código de Processo Civil brasileño, de autoría de Alfredo Buzaid, entró en vigencia en 1973. Casi veinte años después fue editada la Ley n. 8952, que modificó varios artículos de dicha legislación. No obstante, hubo particularmente un cambio que ocasionó que la doctrina posterior hable del Código Buzaid (1973-1994) y del Código Reformado (1994-…), denotando que se trataba, en realidad, de dos legislaciones diferentes. ¿Qué tan grave pudo ser ese cambio para semejante conclusión?

En realidad fue algo dramático: el art. 273 CPC, después de la modificación, pasó a consagrar lo que en doctrina se conoce como anticipación de tutela (Marinoni, 1992; Marinoni, 201o) o, más precisamente, técnica anticipatoria (Marinoni, 2010, 43 ss.; Mitidiero, 2011; Mitidiero, 2013), permitiendo la posibilidad de obtener proveimientos provisorios, adoptados con cognición sumaria y aptos a ejecutarse inmediatamente, en el marco del proceso de conocimiento. Esto significó un auténtico quiebre en el sistema que consagró el Código Buzaid, el cual, fiel a la tradición de la doctrina italiana clásica, estructuró el proceso de conocimiento, ejecución y cautelar en forma separada, cada uno con fines distintos: obtener la declaración del derecho, realizar la prestación contenida en el título ejecutivo y otorgar protección provisional al derecho para la realización de dos primeros fines (Mitidiero, 2010, 177 ss.).

Así, siguiendo las lecciones de los principales maestros de la llamada escuela histórico-dogmática (principalmente Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti y Liebman), el Código Buzaid instauró un sistema en donde las diversas funciones no se mezclaban (se buscó, por tanto, plasmar una pureza científica) pero no sólo ello: se logró consagrar un procedimiento padrón para la tutela de los derechos, cualesquiera que éstos sean (Mitidiero, 2010, 181).

Pero esta situación se pervirtió cuando la necesidad de tutela fue en aumento, requiriendo respuestas que el ordenamiento brasileño sencillamente no estaba preparado para dar. Por eso, se llegó a usar el proceso cautelar no sólo para obtener seguridad, sino también para obtener, con justificación en la urgencia, un proveimiento satisfactivo sobre el mérito del proceso. A esta figura la doctrina le llamó “acción cautelar satisfactiva“, y no estuvo exenta de rigurosísimas críticas por ser poco menos que un frankenstein, porque una doctrina muy crítica ya había demostrado que cautela y satisfacción se encontraban en polos opuestos (Baptista da Silva, 1974, 34 ss.; Baptista da Silva, 1991, 131 ss.; Baptista da Silva, 1993, 20 ss.; Baptista da Silva, 2000, 38 ss.).

En efecto, uno de las denuncias más graves contra el sistema planteado por el Código Buzaid fue criticar el hecho de que todo proveimiento provisorio tenía naturaleza cautelar y, por tanto, debía encontrarse únicamente en el proceso cautelar. En los procesos de cognición y ejecutivos sólo había espacio para proveimientos definitivos. Pero cuando la urgencia de la tutela requería no una simple protección de seguridad sino una tutela que satisfaga el derecho en peligro, no había más camino que recurrir al proceso cautelar, dada la tempestividad con la que podía obtenerse la decisión. ¿Y cuál era el problema? Que se seguía pensando en tutela cautelar, exigiendo los requisitos propios de dicha tutela, cuando, en realidad, se trataba de una tutela satisfactiva urgente.

Esta situación fue observada casi contemporáneamente a la entrada en vigencia del CPC brasileño (Baptista da Silva, 1974, 34 ss.), y tras incansables esfuerzos, en 1994 se logró quebrar con el binomio urgencia-cautelaridad, para dar paso a la posibilidad de obtener proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento, dejando el proceso cautelar para lo que fue pensado: para dar seguridad -y no satisfacción– al derecho principal.

Esto logró, progresivamente pero con solidez, una tutela más efectiva de los derechos y ayudó notablemente a la práctica forense y judicial para trabajar mejor con los instrumentos de la legislación procesal. Asimismo, ocasionó un intenso debate sobre la materia que resultaron en grandes avances en el plano teórico. Vale la pena decir, también, que la nítida diferenciación entre cautelaridad y satisfactividad fue uno de los principales aportes de un importante sector de la doctrina brasileña -liderado por el desaparecido Ovídio Baptista da Silva-, algo en lo que ni siquiera la propia doctrina italiana, aún atada a las lecciones de Calamandrei (1936, 38 ss.) y por causa de la ubicación del art. 700, que regula los provvedimenti di urgenza, dentro del capítulo sobre la tutela cautelar en el Codice di Procedura Civile, ha sido clara (v. gr. Tommaseo, 1983, 57 ss.; Montesano, 1985, 220; Fazzalari, 1991, 8; Proto Pisani, 1996, 661; Carratta, 1998, 120 ss.). Por lógica consecuencia, la doctrina iberoamericana que se nutrió de ella tampoco ha tomado cartas en el asunto.

Y ahora, casi veinte años después de la reforma que dinamitó las viejas estructuras del Código Buzaid, los brasileños están cerca de ver aprobado su nuevo Código de Processo Civil, el cual, en una permanente búsqueda por una más efectiva tutela de los derechos a partir de reglas claras, efectivas y modernas, probablemente se convertirá en una de las legislaciones más avanzadas de la tradicción occidental. Por ello, sus aspectos positivos y negativos (porque los tiene) deberán ser atentamente estudiados por nosotros.

Sea como fuere, la experiencia jurídica brasileña ha demostrado que veinte años, a diferencia de lo que dijo Carlitos Gardel en su tango “Volver”, sí son algo; es más, hasta podría ser un momento oportuno para cambiar las cosas.

Finalmente, luego de realizar una comparación con la situación del vecino país, ¿cómo estamos en el Perú, después de dos décadas de vigencia de nuestro Código Procesal Civil? ¿Existe un auténtica inconformidad por lo que tenemos? ¿Existen debates en la doctrina peruana sobre los puntos específicos que deben ser modificados? ¿Han contribuido los eventos académicos realizados en los últimos años a crear una verdadera consciencia sobre nuestros problemas y cómo solucionarlos? ¿Existe voluntad política para reformar el CPC? Y si las respuestas, por acaso, fuesen desoladoras, ¿por dónde debemos comenzar para apuntar hacia una reforma radical que sirva para obtener una mejora inmediata del proceso civil peruano?

El lector puede ir sacando sus conclusiones. Sería un verdadero placer que las comparta por este medio. En un próximo post haré lo propio.

Referencias bibliográficas

Baptista da Silva, Ovídio (1974): As ações cautelares e o novo processo civil. Rio de Janeiro: Forense.

___ (1991): A ação cautelar inominada no direito brasileiro (de acordo com a Constituição de 1988), 3. ed. Rio de Janeiro: Forense.

___ (1993): Curso de processo civil. Processo cautelar (tutela de urgência) (III), 1. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor.

___ (2000): Curso de processo civil. Processo cautelar (tutela de urgência) (III), 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Calamandrei, Piero (1936): Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padua: Cedam.

Carratta, Antonio (1998): Profili sistematici della tutela anticipatoria. Turín: Giappichelli.

Fazzalari, Elio (1991): “Profili della cautela”. In: Rivista di diritto processuale, n. 1. Padua: Cedam, pp. 1-14.

Marinoni, Luiz Guilherme (1992): Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais.

___ (2010): Antecipação da tutela, 11. ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Mitidiero, Daniel (2010): “O processualismo e a formação do Código Buzaid”. In: Revista de Processo, n. 183. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 165-194.

___ (2011): “Tendências em materia de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória”. In: Revista de Processo, n. 197. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 27-66 (tiene traducción al castellano: “Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria”, trad. Renzo Cavani. In: Revista Jurídica del Perú, n. 127. Lima: Gaceta Jurídica, septiembre 2011, pp. 261-287).

___ (2013): Antecipação da tutela – da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais (tiene traducción al castellano: Anticipación de tutela –  de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Madrid: Marcial Pons, 2013).

Montesano, Luigi (1985): “Problemi attuali e riforme opportuna dei provvedimenti cautelari”. In: Rivista di diritto processuale, n. 2. Padua: Cedam, pp .217-239.

Proto Pisani, Andrea (1996): Lezioni di diritto processuale civile, 2. ed. Nápoles: Jovene.

Tommaseo, Ferruccio (1983): I provvedimenti d’urgenza. Struttura e limiti della tutela anticipatoria. Padua: Cedam.

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Todavía sobre tutela cautelar, tutela satisfactiva anticipada y técnica anticipatoria

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Uno de los aspectos que ha sido oscurecido por el CPC de 1993 (siguiendo una fuerte tradición doctrinal y legislativa) es la diferenciación entre tutela cautelar o aseguratoria y tutela satisfactiva. Mediante la primera únicamente se puede obtener seguridad para una futura y eventual satisfacción del derecho. Se trata, en otras palabras, de una forma de tutela del derecho que, en vez de realizarlo, apenas lo reviste de una protección especial para garantizar su idoneidad en caso que sea reconocido por el juez. Cautelar algo implica apenas asegurar y nada más que asegurar.

Por su parte, “tutela satisfactiva” hace alusión a la realización del derecho, o sea, su concreción en el mundo fáctico. Poco importa si dicha realización se produce de forma anticipada o no, o si se otorga mediante un proveimiento provisorio o no. “Satisfacción” implica que quien pide tutela del derecho obtenga exactamente lo que desea, aquello que se encuentra plasmado en el pedido mediato, es decir, el pedido de tutela de derecho. Esta satisfacción, evidentemente, no está condicionada a un juicio de certeza revestido por la cosa juzgada. Por tanto, satisfactividad no se equipara a definitividad ni tampoco se contrapone a provisoriedad, sino, en realidad, a cautela, es decir, a no-satisfactividad. Eso quiere decir que una medida que sea capaz de otorgar satisfacción anticipada no puede ser de ningún modo confundida con una medida cautelar.

Esta nítida diferencia fue empañada por el CPC al regular las llamadas medidas temporales sobre el fondo (artículos 674 y ss., de la cual, por ejemplo, la llamada “asignación anticipada” es una especie), las cuales no son otra cosa que auténticos proveimientos capaces de otorgar satisfacción anticipada del derecho reclamado. Por lo tanto, la tutela satisfactiva anticipada se diferencia de la tutela cautelar porque el proveimiento anticipatorio se relaciona directamente con el mérito del proceso, es decir, con la res in iudicium deducta [1].

En el caso de la “asignación anticipada” es innegable que con la efectivización de la pensión alimenticia se satisface inmediatamente el derecho de crédito del demandante. Lo que él (o ella) quiere es un dinero mensual, y el juez le otorga exactamente ese dinero. Poco importa que el proveimiento anticipatorio sea provisorio o que pueda ser revocado por una sentencia con cognición plena y completa: ésta no elimina la efectiva satisfacción que ya existió en la esfera jurídica del demandante; así como no elimina el proveimiento anticipatorio como si éste nunca hubiera existido.

De esta manera, estando clara la diferencia entre tutela satisfactiva anticipada y tutela cautelar, se verifica que la técnica procesal (medio) mediante la cual es posible adelantar cronológicamente la tutela jurisdiccional que sería prestada en la sentencia (fin) es precisamente la técnica anticipatoria [2]. La concesión de ella, mediando el cumplimiento de los requisitos colocados en la legislación, da lugar a un proveimiento anticipatorio que efectivizará la tutela satisfactiva anticipada [3].

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[1] Vale la pena indicar que mérito no es un concepto limitado a la cuestión principal: también se habla de mérito en cuestiones incidentales o en diversos procedimientos al interior del principal, es decir, donde se discute sobre lo pedido por el demandante en su demanda. Para graficarlo mejor, por ejemplo, el mérito en el procedimiento de casación no equivale al mérito del proceso principal.

[2] Una exposición bastante clara sobre el tema se encuentra en Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, y próximamente en traducción al castellano: Anticipación de tutela – De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Madrid: Marcial Pons, 2013.

[3] Dejo constancia que también existe la posibilidad de anticipar la tutela cautelar o de seguridad, pero esclarecer este punto presupondría una explicación mucho más detallada (la cual se encuentra en el libro arriba mencionado).