“Waterfall”, de M. C. Escher.

Faz alguns dias li um interessante artigo escrito por Celso Cintra Mori e não pude evitar escrever algumas críticas contra as ideias propostas pelo autor, principalmente no que tange aos temas que são matéria da minha preocupação. Seguem elas a continuação, divididas em cinco pontos para melhor compreensão:

1. “A interpretação da lei se faz com o objetivo de praticar justiça. Mas, como é evidente, interpretar significa traduzir o comando da lei. Equivale a revelar o seu conteúdo. Significa compreender e determinar a ordem, o ordenamento, a organização de valores que a lei visou estabelecer”.

Não fica claro, na passagem transcrita nem ao longo do trabalho, quais são verdadeiros os limites do intérprete no trabalho hermenêutico. Será que ele também trabalha diretamente com valores? Se, como indica o autor, a interpretação da lei faz-se com o objetivo de praticar justiça, devo entender que “justiça” vem ser um resultado qualificado da interpretação, ou seja, é um elemento jurídico. Porém, justiça é Direito? Ou será que, como valor, aparece no momento anterior ao desenho da ordem jurídica feita pelo legislador?

2. “Mantida a fidelidade ao bem jurídico que o legislador quis proteger, a interpretação da lei pode priorizar a sua forma, apegar-se à literalidade das suas palavras, ou pode dar preferência ao conteúdo, à vontade social identificável dentro da lei. Dentre as vontades percebidas ou perceptíveis na lei, pode o interprete escolher aquela mais coerente com o contexto cultural atual da sociedade a que se aplique”.

Desde uma perspectiva epistemológica, penso que é um problema grave falar de “vontade da lei”. Não vejo como é possível construir uma teoria racional da interpretação ou da argumentação jurídica tomando como base uma noção desse jeito. E isso é ainda muito mais preocupante se é possível, como sugere o autor, o intérprete escolher dentre das vontades (que, aliás, não diz como são obtidas) “a mais coerente com o contexto cultural atual da sociedade a que se aplique”. Na minha visão  isto significa uma liberdade excessiva do intérprete (uma discricionariedade, como tranquilamente assumem Giovanni Tarello e Riccardo Guastini). Porém, o juiz tem de aplicar o direito ao caso concreto, e para isso deve trabalhar com o ordenamento jurídico vigente no momento da sua decisão. De jeito nenhum deve trabalhar com “a vontade mais coerente no contexto cultural da sua sociedade”. Essa não é a função dele, e sim do legislador, que é quem decide quais valores são normatizados.

3. O autor incorre em uma severíssima contradição quando identifica a justiça, primeiro, com uma ideia subjetiva, e depois, como algo que deve ser buscado pela interpretação. Parece que não houve um suficiente esforço argumentativo para conceituar melhor o que é justiça -ainda mais tendo em conta que o autor vê a justiça como um valor- e da forma como o intérprete trabalha com ela (tendo como característica a subjetividade).

4. O autor faz a diferença entre “forma” e “conteúdo” que são, na verdade, termos filosóficos. Particularmente vejo um uso precário desses termos, porque “forma” vem a ser aquele meio pelo qual as coisas na natureza, os fatos, ideias, sensações  pensamentos possuem uma expressão e existência exteriores. Já o conteúdo seria aquilo que é manifestado através da forma; no entanto, como diz Ihering (Espíritu del Derecho Romano, vol. 3), a forma é o próprio conteúdo desde o ponto de vista da visibilidade: não há forma sem conteúdo nem conteúdo sem forma. Isto aqui é desde uma perspectiva filosófica. Nada obstante, o quê faz o autor? Note-se a argumentação: ele fala de “forma” para contrapô-la a “conteúdo” e assim justificar sua proposta, qual seja a de procurar a “melhor” vontade social contida na lei, a que poderia ser privilegiada, por exemplo, diante de uma interpretação literal do enunciado normativo. E isso me leva à última crítica.

5. “O apego excessivo à forma, como se o jurista fosse um burocrata que não devesse atenção e respeito a nada mais do que às palavras um dia escolhidas pelo legislador para expressar a lei como vontade social, pode ser uma forma de descumprir a lei”.

Além de falar mais uma vez sobre essa “vontade social” (a qual agora, argumentativamente, é contraposta ao formulismo ou à literalidade – note-se como o autor tenta convencer mediante o uso do termo “burocrata”), nessa passagem o autor comete um erro imperdoável: pensar que a interpretação literal (técnica interpretativa de inquestionável validade) equivale a um apego excessivo à forma. Duas coisas: i) interpretar literalmente um enunciado normativo nem sempre implica um apego excessivo à forma; e ii) o autor, quando fala de “forma” -novamente, tentando contrapô-la ao conteúdo para justificar a proposta dele- impregna ela com uma negatividade absolutamente injustificada. É bem distinto uma interpretação formalista de um enunciado normativo do que uma aplicação formalista de uma regra jurídica. Que fácil é satanizar as palavras quando desconhecemos o quê elas significam realmente!