Si algo es necesario tomar en cuenta al momento de criticar resoluciones judiciales, es que la tarea de los jueces es juzgar y no crear doctrinas. Un juez no es un académico ni le corresponde divagar por teorías: ese papel está reservado a la doctrina, cuyos esfuerzos deben dirigirse a alimentar la práctica judicial de soluciones. Ello no obsta, claro está, para que todo juez deba estar lo suficientemente preparado a nivel de conocimientos jurídicos como para resolver adecuadamente el caso concreto. Pero de allí a desempeñar un papel académico (como insistentemente, y sin mucho éxito, lo ha tratado de hacer el Tribunal Constitucional peruano) hay un abismo de diferencia.

Hoy apareció publicada en “El Comercio” la medida cautelar expedida por David Suárez Burgos, juez del primer juzgado especializado en lo constitucional, quien decidió suspender el sorteo de la polémica Ley del Servicio Militar Voluntario (LSMV). No es mi intención ahora analizar el caso materia de conflicto sino, por el contrario, partiendo de la contribución que se puede hacer desde la doctrina, realizar algunas breves críticas a tres aspectos de dicha resolución sin que ello desmerezca, por supuesto, su bondad.

1. Tutela cautelar y técnica anticipatoria: Apoyándose en Marianella Ledesma, el juez afirma que la tutela cautelar, como expresión de la tutela de urgencia, puede ser tanto tutela ordinaria como tutela anticipada. La primera se adopta con la simple verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, mientras que la segunda viene a ser una situación excepcional que implica una casi certeza del derecho (necesidad impostergable de quien la pide) y un peligro inminente e irreparable (considerando cuarto).

Este entendimiento, a mi juicio, es claramente equivocado. En primer lugar, cuando se habla de tutela ordinaria, al menos tal como lo ha tratado la doctrina especializada, precisamente se le contrapone con tutela sumaria, es decir, aquellos pronunciamientos adoptados mediante cognición sumaria. Referirse, por tanto, a “tutela ordinaria cautelar” sería una contradicción en términos, sin ningún tipo de sustento teórico. Asimismo, entender que la tutela anticipada es especie de la tutela cautelar es una idea equivocada principalmente por influencia de la teorización de Calamandrei y que fue recogida en nuestro CPC.

No obstante, es necesario que se entienda que la tutela cautelar, al ser capaz únicamente de otorgar seguridad al derecho, no se confunde con la satisfacción que él puede recibir (sea anticipadamente o no). Satisfacer un derecho implica realizarlo. Es muy curioso, a propósito, que el propio juez Suárez lo reconoce: “Aquí la tutela que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresamos a una situación excepcional, orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusión para su pleno disfrute”. A pesar de ello, más adelante habla de una medida coincidente lo cual, al igual que “tutela ordinaria cautelar”, es una contradicción en términos: la tutela de seguridad jamás puede coincidir con una futura satisfacción del derecho.

Sea como fuere, lo que en este caso se ha ordenado no es una medida cautelar, sino una satisfacción anticipada del derecho. ¿Por qué? Porque la Defensoría pidió la inaplicación del art. 50 de la LSMV por inconstitucional y la suspensión del sorteo. Esto es lo que busca obtener en la sentencia final… y esto es exactamente lo que ha obtenido por vía anticipada. Aquí no cabe hablar de ninguna seguridad al derecho.

Asimismo, existe un punto adicional que sólo en los últimos años ha quedado claro: la diferencia entre técnica procesal y tutela del derecho. Si bien es necesario, primero, que la diferencia entre tutela cautelar y tutela satisfactiva sea nítida, también resulta imperioso apuntar que la técnica procesal anticipatoria, al ser un medio en cumplimiento de un fin, es capaz de traer seguridad o satisfacción anticipada al derecho. La anticipación es, por tanto, una técnica (al respecto, con mayor profundidad, ver aquí, aquí, aquí, aquí y aquí).

2. Verosimilitud y “casi certeza del derecho”: Aún en el considerando cuarto, el juez Suárez afirma que en este caso se requiere ya no una simple verosimilitud sino una “casi certeza del derecho que se busca” el cual estaría directamente vinculado con la constitucionalidad del artículo 50 de la LSMV. Al respecto, es necesario entender que el uso de la técnica anticipatoria (que en materia cautelar funciona cuando la medida es otorgada inaudita altera parte) implica la producción de un proveimiento provisorio, adoptado bajo cognición sumaria, dado que existe un conocimiento limitado, a nivel horizontal, de las alegaciones de quien pide tutela.

Por lo tanto, el juez, al tener que decidir si concede o no el proveimiento anticipatorio, trabaja con juicios de probabilidades (no entraré aquí a discutir las diferencias con la categoría de la verosimilitud), es decir, busca determinar, sumariamente, el grado de verdad de los hechos afirmados. Asimismo, siendo que la técnica anticipatoria sirve tanto para traer seguridad y satisfacción, es un grave equívoco pensar que la anticipación de esta última exige “una casi certeza del derecho”. En realidad, siendo dos tipos de tutela diferentes entre sí, le corresponde al juez examinar la probabilidad de los hechos afirmados por el solicitante para determinar qué tipo de protección se le da al derecho reclamado. No obstante ello, soy consciente que el hecho que el legislador de 1993 haya confundido anticipación de tutela satisfactiva (las llamadas “medidas temporales sobre el fondo”) con tutela cautelar empaña seriamente esta diferencia que, en mi criterio, debe ser hecha.

Por demás, el juez Suárez no tuvo en cuenta que en el contexto de un proceso de amparo no se busca demostrar la existencia del derecho fundamental afectado, sino su amenaza o violación. De ahí que sea una razón más para eliminar ese requisito de “casi certeza del derecho” a favor de una determinada probabilidad respecto de los hechos alegados, en base a las pruebas ofrecidas.

3. ¿Test de proporcionalidad o antinomia?: El test de la proporcionalidad sirve para determinar si una medida legislativa es acorde a la Constitución. Dicho test implica el examen de los postulados normativos (y no “principios”) de la adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Al respecto, el juez Suárez analizó el criterio de la necesidad (es decir, la verificación de que no existan otros medios para cumplir con el fin restringiendo menos los derechos fundamentales afectados) y concluyó que no está justificado que el sorteo público “sea la única medida idónea y necesaria para conseguir el objetivo de cubrir las necesidades de personal para el servicio militar acuartelado” (considerando octavo).

Aunque hubiese sido interesante que la fundamentación contenga algún ejemplo de otros medios menos gravosos, en lo particular estoy plenamente de acuerdo con el examen elaborado en la resolución. No obstante, también pienso que pudo haberse ensayado una justificación interesante e, inclusive, aún más correcta desde el punto de vista de la interpretación jurídica.

Como es indicado por el propio juez, el artículo 6 de la LSMV señala: “Prohíbese el reclutamiento forzoso como procedimiento de captación de personas con la finalidad de incorporarlas al Servicio Militar”.  La regla que se desprende del texto normativo es clara: siendo un servicio militar voluntario, está prohibido el reclutamiento forzoso. Sin embargo, el artículo 50 de la misma Ley (modificado por el Decreto Legislativo n. 1146) dice “(…) Los elegidos por sorteo están obligados a presentarse en el plazo señalado para cada caso a la Dirección de Movilización de la Institución a la que fueron asignados, a fin de realizarse el proceso de selección correspondiente”. Qué duda cabe que se trata, por tanto, de un reclutamiento forzoso.

Esta constatación es importante porque cuando las consecuencias atribuidas a dos determinadas fattispecie son contradictorias, conflictuantes o incompatibles entre sí, estamos ante lo que se conoce como antinomia. Así, del artículo 6 (Texto 1, o T1) se desprende la Norma 1 (N1), mientras que del artículo 50 (T2) se extrae la N2, apreciándose con claridad que la N1 tiene como consecuencia G (se prohíbe el reclutamiento forzoso), mientras que la N2 tiene como consecuencia no-G (se autoriza el reclutamiento forzoso). Como es sabido, las antinomias pueden solucionarse con una exclusión definitiva de una de las fattispecie en conflicto, a fin de que exista una sola consecuencia jurídica, armonizando el ordenamiento jurídico. Y, en mi criterio, siendo que la finalidad de la LSMV es, precisamente, su no obligatoriedad, es perfectamente posible excluir la N2 sin tener que entrar en el análisis de la constitucionalidad de la norma del artículo 50.