Precedentes del TC con tres votos: entre la constitucionalidad y la legalidad

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Magistrados TC

Amigos, comparto con ustedes un reciente artículo que escribí junto al prof. Edward Dyer sobre la última modificación del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional peruano, proponiendo algunas alternativas desde una perspectiva analítica.

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La reciente modificación del art. 10 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (RNTC), producto de la Res. Adm. N° 138-2015-P/TC, trajo consigo la incorporación de un cuarto párrafo que, expresamente, señala que el TC, con cuatro votos conformes, podrá “aprobar un precedente” y “establecer interpretaciones vinculantes sobre el contenido normativo de las disposiciones con rango de ley”.

Pues bien, en esta oportunidad queremos concentrarnos en un aspecto muy concreto: si la modificación viola el art. 200, Const., que dice: “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías [hábeas corpus, amparo, etc.] y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas”.

Como resulta evidente, aquí estamos ante una reserva de ley.

Una reserva de ley es una norma sobre la producción jurídica dirigida no solo a los órganos aplicadores del derecho, sino también a los órganos creadores del derecho, específicamente, a los órganos investidos de competencia para producción de documentos normativos.[1]

En este caso, se trata, inequívocamente, de una ley orgánica, es decir, una ley que “regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución” (art. 106, primer párrafo), caracterizada porque: (i) su aprobación o modificación requiere “el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso” (art. 106, segundo párrafo; art. 81, b, Reg. del Congreso), o sea, 66 votos; y (ii) porque es indelegable a la Comisión Permanente y al Ejecutivo.

Así, el segmento normativo destacado en el art. 200, puede entenderse, al menos, en los dos sentidos interpretativos siguientes:

  • Solamente una ley orgánica debe regular dichas materias de forma total.
  • Basta que la ley orgánica regule sobre dichas materias, permitiendo, ella misma, que otras fuentes formales puedan complementarlas con disposiciones de precisión y actuación.

Se trata, por tanto, del complejísimo tema de la “reserva de ley absoluta (total)” y la “reserva de ley relativa (parcial)”, tema que ha sido muy debatido en doctrina comparada­, representando un problema interpretativo de no fácil solución (no obstante –es bueno decirlo– su distinción dependerá siempre, y en última instancia, del derecho positivo).

En ese sentido, creemos que el art. 200 consagra una reserva parcial. ¿Por qué? Porque no solamente la LOTC (y, por extensión, el Código Procesal Constitucional, que tiene rango de ley orgánica) es la única fuente material de producción normativa respecto de las disposiciones del art. 200 al 205 de la Constitución. Lo es, de hecho, solamente respecto de: (i) el ejercicio de las garantías constitucionales y (ii) los efectos del control de constitucionalidad y legalidad. Y de nada más.

Tenemos, entonces, que la propia LOTC, en su art. 3, expresamente autoriza que el TC para “dictar reglamentos para su propio funcionamiento, así como sobre el régimen de trabajo de su personal y servidores dentro del ámbito de la presente Ley”.

Ahora bien, la pregunta es: ¿el enunciado lingüístico “su propio funcionamiento” abarca el cuórum y los votos para formar resoluciones o, más bien, esto tiene que ver con el “ejercicio de las garantías constitucionales”?

Es necesario hacer una diferenciación. Para que el RNTC no viole la LOTC ni la Constitución, queda claro que no podría, por ejemplo, regular sobre causales de improcedencia de la demanda, medidas coercitivas en ejecución o sobre la acción popular porque, evidentemente, (i) estos supuestos sí tienen que ver con el ejercicio de las garantías constitucionales y (ii) atañen, además, al funcionamiento de otros órganos (el Poder Judicial, excediendo así el fuero de las “propias funciones del TC”).

Nos parece, por tanto, que si la Constitución, a priori, solo constriñe a la LOTC (y al CPConst.) a regular sobre aquellas materias; fuera del ámbito de ellas el Congreso puede determinar que otras fuentes puedan complementar (jamás violar), mediante producción jurídica, otros ámbitos.

Es cierto que el cuórum y los votos, a pesar de estar comprendidos en el espectro normativo del art. 3 de la LOTC, tienen relación con el ejercicio de las garantías (convengamos, sin embargo lo siguiente: ¿hay algo que, acaso, no tenga algún tipo de relación con ellas?). No obstante, las reglas relativas a la conformación de las sesiones y de la cantidad de los votos para que exista una resolución es algo, primero que nada, absolutamente ínsito a cualquier tribunal colegiado que inclusive puede darse sus propias reglas. No es inconstitucional ni ilegal, por tanto, que el RNTC regule estos aspectos.

Finalmente, queda por saber si el nuevo cuarto párrafo del art. 10 del RNTC colisiona con la LOTC. El debate, por tanto, se traslada del ámbito de la constitucionalidad al de la legalidad. Para lo que aquí interesa, el art. 5, primer párrafo, de la LOTC (reproducido en el art. 10, segundo párrafo, RNTC) consagra dos normas que pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

(N1)      Si se resuelve la inadmisibilidad o fundabilidad de una demanda de inconstitucional, entonces cinco votos conformes.

(N2)      Si se resuelve cualquier  caso que no sea los anteriores, entonces mayoría simple del cuórum.

Lo anterior es muy importante: la mayoría simple se determina según el cuórum. Ello hace que existan más normas que se desprenden de N2:

(N2’)     Si siete magistrados, entonces cuatro votos;

(N2’’)    Si seis magistrados, entonces cuatro votos;

(N2’’’)   Si cinco magistrados, entonces tres votos.

Al contrario de lo que se cierta doctrina ha defendido, no existe ningún vacío en el art. 5 de la LOTC.

De otro lado, nótese que el art. VII del CPConst. apenas permite la generación de precedentes de observancia obligatoria sin pronunciarse en lo absoluto sobre el cuórum ni sobre los votos requeridos para tal fin. Para eso está la LOTC y la autorización recaída en el RNTC. El CPConst., con otras palabras, simplemente dice: “podrá dictarse un precedente si el Pleno del TC llega a sesionar”. Y nada más.

Con este detalle, vamos a lo que interesa.

El nuevo cuarto párrafo del art. 10 del RNTC incorpora una nueva norma (N3):

(N3)      Si se utiliza la figura del art. VII, CPConst. [enunciado α] o se formula una interpretación respecto del contenido normativo de disposiciones con rango de ley [enunciado β], entonces cuatro votos conformes.

Se pregunta, por tanto: ¿Colisiona N3 con (algunas de) las normas que se desprenden de la LOTC? Para ello no debemos olvidar nunca que el TC, cuando crea y modifica el RNTC, ejerce la función legislativa y no jurisdiccional. Corresponderá a él mismo, por tanto, oportunamente, interpretar la nueva disposición que emitió.

Con absoluta prescindencia de ello, pensamos que N3 tiene (y debe tener, para salvar su legalidad) un ámbito de aplicación distinto al de N1. En efecto, ni α, ni β pueden aplicarse en el marco del proceso de inconstitucionalidad (ámbito de N1). Eso quiere decir que si en el marco de un proceso de inconstitucionalidad el TC decide emplear la figura del art. VII, CPConst. para declarar fundada la demanda entonces necesariamente se requieren cinco votos y no cuatro.

La nueva norma incorporada tras la modificación del RNTC (como señalamos, N3) ciertamente no colisiona con N2’ ni con N2’’. ¿Por qué? Porque ambas normas, teniendo en cuenta el cuórum, ordenan la existencia de cuatro votos conformes. No obstante, sí colisiona con N2’’’, que ordena que existan apenas tres votos. Tenemos, por tanto, una evidente antinomia que debe ser resuelta por el criterio  de la jerarquía (metanorma o norma de segundo grado, por versar sobre la aplicación de otras normas): aquí debe prevalecer la LOTC.

Pero, ¿cómo prevalece? Pensamos que debería realizarse un control de legalidad mediante una interpretación conforme a la LOTC. No se trata, por tanto, de eliminar la propia disposición normativa (cual si fuera una abrogación) sino simplemente dejar de aplicar la N3 y sus enunciados α y β solo en los casos en que exista un cuórum de cinco magistrados: allí será perfectamente legal que sean suficientes tres votos. N3, en esta hipótesis concreta, es ilegal.

Y es así como pueden darse precedentes constitucionales con apenas tres votos.

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[1] Cfr. Riccardo Guastini. Las fuentes del derecho – Fundamentos teóricos. Lima: Raguel, 2015 (en prensa). Nos apoyamos en las lecciones de este autor para abordar los problemas desarrollados en el presente texto.

El TC peruano y el proceso competencial: un cuento de nunca acabar

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Tribunal Constitucional peruano

I. Las actuaciones del Poder Judicial impugnables mediante proceso competencial

El Poder Judicial, entendido como órgano perteneciente al Estado, puede actuar básicamente de dos maneras: (1) ejerciendo la función jurisdiccional y (2) ejerciendo los poderes propios de la Administración Pública. Sobre lo último, en nada difiere a la forma cómo actúa una entidad administrativa, es decir, mediante actos administrativos u otras actuaciones tales como los llamados actos de administración interna. Inclusive en el marco de un proceso judicial, un juez puede emitir tanto actos jurisdiccionales como auténticos actos administrativos (piénsese, por ejemplo, en llamadas de atención del especialista, disposiciones para el archivero, etc.).

Esta nítida diferenciación es necesaria para entender qué tipo de actuaciones del Poder Judicial pueden ser materia de un proceso competencial, cuya causa es la existencia de un conflicto respecto de las competencias asignadas por la Constitución o las leyes orgánicas de aquel Poder del Estado u órgano que, eventualmente, las consideraría infringidas por el Judicial.

Este punto no escapó al legislador del Código Procesal Constitucional de 2004 cuando delimitó la regulación del proceso competencial. Dice el artículo 110: “El conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales a que se refiere el artículo anterior adopta decisiones o rehuye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro” (cursivas agregadas). Nótese que la ley habla de actuaciones que, de hecho, se trata de un término muy genérico. No obstante, el artículo 111, primera parte, que se refiere a la medida cautelar que puede ser adoptada en el proceso competencial, es aún más claro: “El demandante puede solicitar al Tribunal la suspensión de la disposición, resolución o acto objeto de conflicto”.

De ahí que la pregunta sea obvia: tratándose del Poder Judicial, cuando éste es demandado en un proceso competencial, ¿de qué disposición, resolución o acto se trata? ¿Será que cualquier tipo de actuación del Judicial puede ser materia de impugnación en un proceso competencial? ¿Podrá serlo, por ejemplo, una sentencia con autoridad de cosa juzgada? Aquí es donde se manifiesta la importancia de diferenciar los tipos de actuaciones que el Poder Judicial, como órgano estatal, puede adoptar.

No es posible negar que cualquier actuación del Poder Judicial, en teoría, podría implicar una afronta a las competencias de otros órganos. Lo puede hacer tanto el Consejo Ejecutivo mediante una resolución administrativa, una sentencia de un juez de primer grado en el marco de un proceso de cumplimiento, o una sentencia definitiva de la Corte Suprema en un proceso contencioso-administrativo. No obstante, ¿será verdad que cualquiera de dichos actos puede ser ventilado en un proceso competencial?

No, no lo es, porque el propio legislador de 2004 acabó por determinar exactamente qué tipo de actos de los Poderes u órganos susceptibles de ser parte pasiva en un proceso competencial pueden ser impugnados. Se trata del artículo 113, primer párrafo: “La sentencia del Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos” (cursivas agregadas).

La parte final del enunciado normativo es absolutamente esencial porque el legislador habla de actos administrativos, y no lo hace por casualidad. Si bien es verdad que esta disposición debió ser colocada en el artículo 110, pienso que la norma que se debe extraer de la interpretación de dicho enunciado no deja dudas: las disposiciones, resoluciones o actos impugnables solamente pueden ser actos administrativos y no actos legislativos ni mucho menos actos jurisdiccionales. La razón es que estos dos últimos tipos de actos de poder son tan particulares que el ordenamiento jurídico determina vías de impugnación muy especiales y precisas (es importante recalcar que esta posición ya fue expuesta convincentemente por Juan Monroy Gálvez en un artículo de hace algunos años atrás, que criticó duramente una sentencia del TC que distorsionó la naturaleza del proceso competencial).

Por su parte, es bueno tener en cuenta que el Código Procesal Constitucional no usa el concepto de acto administrativo en sentido técnico (como sí lo hace, por ejemplo, el artículo 1.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General – LPAG), sino, en general, a actos producto del ejercicio del poder inherente a la Administración Pública.

Asimismo, a partir de un entendimiento correcto de nuestro ordenamiento jurídico, además de la interpretación ensayada en el párrafo anterior, debe concluirse que si un acto jurisdiccional es proferido en el contexto de un proceso civil, por ejemplo, se ataca a través de los medios legalmente previstos en el Código Procesal Civil, llámese reposición, apelación, casación o queja. De ninguna manera procede una injerencia del Tribunal Constitucional mediante el proceso competencial porque, tal como dice el artículo 139, inciso 2, segundo párrafo de nuestra Constitución, “ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones (…), ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”.

En ese sentido, de ninguna manera puede entenderse lo contrario a partir del artículo 111, segunda parte, del Código Procesal Constitucional, que dice lo siguiente: “Cuando se promueva un conflicto constitucional con motivo de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente ante cualquier juez o tribunal, éste podrá suspender el procedimiento hasta la resolución del Tribunal Constitucional” (cursivas agregadas). Dos son las razones para esa conclusión: (1) la regla constitucional es clara, no admite ningún tipo de excepción, no permite al legislador infraconstitucional desarrollarla y, como es obvio, debe prevalecer; (2) la norma que proviene del enunciado transcrito faculta al propio juez o tribunal (con lo cual se descarta cualquier tipo de “orden” por parte del TC) a suspender el procedimiento, por ser lo más responsable, a fin de adecuar su futura decisión según lo que el TC resuelva.

De la misma manera, una sentencia con autoridad de cosa juzgada tiene muy vías específicas para su rescisión, puesto que se puede impugnar a través de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta (para el proceso civil y afines), revisión (en materia penal), amparo o hábeas corpus. De igual manera, el mismo artículo 139, inciso 2, segundo párrafo de la Constitución prohíbe a cualquier autoridad “dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada”, salvo las vías previstas por ley, agregaría yo.

De ahí que ya es posible responder la pregunta formulada: no toda actuación del Poder Judicial es impugnable a través del proceso competencial: únicamente lo será aquellos actos administrativos que supuestamente violen las competencias de otros Poderes u órganos atribuidas por la Constitución o por las leyes orgánicas.

II. Poder Ejecutivo vs. Poder Judicial: una vez más… el presupuesto

Todo lo dicho anteriormente, por desgracia, cae por tierra tras lo sucedido en el Exp. 00002-2013-PCC/TC, promovido por una demanda competencia del Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial. El primero le reclama al segundo de haber interferido en sus competencias constitucionales sobre el presupuesto. Más allá de si tiene razón o no, se trata de una discusión absolutamente válida, para lo cual precisamente fue creado el proceso competencial.

Nada de raro tendría todo esto si el mismo Poder Ejecutivo no hubiese pedido una medida cautelar solicitando: (1) la suspensión de los efectos de la Resolución Administrativa n. 235-2012-CE-PJ y (2) la suspensión… de dos resoluciones judiciales que, en el marco de la ejecución de un proceso de cumplimiento (por tanto, ya existía cosa juzgada), se ordenaba al Ministerio de Economía y Finanzas que cumpla con entregar dinero al Judicial para nivelar la tan postergada homologación de las remuneraciones de los jueces. ¿Y qué hizo nuestro TC? Pues concedió la medida.

Un punto importante es que dicha resolución administrativa data de noviembre de 2012 y fue expedida por requerimiento del propio Poder Judicial en cumplimiento de la decisión judicial firme que ordenaba, por su parte, cumplir con el artículo 186, inciso 5, literal b) del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial (ver considerando sexto de la resolución). Esta resolución no es un acto administrativo porque no genera efectos sobre administrados (pienso que en este caso los jueces no pueden ser calificados como tales); no obstante, en caso fuese aplicable la LPAG, aquella estaba sometida a un plazo recursal el cual, hasta donde tengo conocimiento, no fue impugnada, por lo que devino en firme de acuerdo al artículo 212, LPAG (aunque, valgan verdades, el hecho de que el artículo 10.1 de dicha ley establezca la nulidad de pleno derecho de un acto contrario a la Constitución complejiza el asunto). Sea como fuese, el problema que aquí se coloca es el siguiente: ¿se puede suspender la eficacia de una resolución que no fue oportunamente impugnada?

Además, un punto importante (aunque ya tiene que ver con el mérito del proceso) es que dicha Ley le confiere expresamente al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial “aprobar el Proyecto de Presupuesto del Poder Judicial propuesto por la Gerencia General y ejecutarlo una vez sancionado legalmente” (artículo 82, inciso 4).

Por otro lado, es claro que en este caso el TC no tomó en cuenta, como se trató de demostrar en el punto I, que los actos jurisdiccionales (sea cuales fuesen) no son impugnables en un proceso competencial. Y si no lo son, entonces tampoco pueden ser perjudicados mediante una medida cautelar. Lo que debió hacer el Ejecutivo era pedirle al juez constitucional la suspensión de la ejecución de la sentencia de cumplimiento por el hecho de haber iniciado un proceso competencial y, si su pedido era denegado, apelar la decisión. Es así como se atacan actos jurisdiccionales y no pidiendo a otra autoridad, por más que sea el TC, que interfiera con procesos en trámite, retardando su ejecución, tal como lo prohíbe expresamente la Constitución. Pero, después de todos estos años, ¿qué significa la Constitución para el accionar del TC? Poco, casi nada.

Finalmente, es necesario resaltar el hecho que tanto el Presidente de la República como el Tribunal Constitucional infringieron gravemente la Constitución: el primero por pedir la medida cautelar, violando la regla que le impone cumplir las resoluciones judiciales (artículo 118, inciso 9); el segundo por concederla, violando el ya referido artículo 139, inciso 2, segundo párrafo. ¿Y qué sucede cuando el Presidente del República o los jueces del Tribunal Constitucional violan la Constitución? Pues deben ser acusados constitucionalmente.