Tutela cautelar y anticipación de tutela en Brasil: fundamentos para una reforma del proceso civil peruano

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Amigos, sigue a continuación mi último artículo, a ser publicado en la obra colectiva “Ovídio Baptista da Silva e a ciência processual civil brasileira“, coordinada por Pedro Henrique Nogueira. En este texto, además de hacer una diagnóstico de la experiencia brasileña sobre el tema dirigido a países de habla hispana, muestro algunas inquietudes iniciales que serán posteriormente desarrolladas en mi tesis de maestría en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Asimismo, esas líneas contienen una firme esperanza de que en el Perú, a partir de lo sucedido en Brasil, podamos aspirar a una verdadera reforma de nuestro proceso civil que traiga como resultado no otra cosa que una tutela más efectiva de los derechos.

¡Espero que sea de su agrado!

http://www.academia.edu/4307919/_Veinte_anos_no_es_nada_Tutela_cautelar_anticipacion_de_tutela_y_reforma_del_proceso_civil_en_Brasil_-_Un_diagnostico_para_el_Peru

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Un nuevo libro sobre tutela cautelar y técnica anticipatoria

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Con gran alegría comunico que la editorial Marcial Pons ya sacó al mercado el libro “Anticipación de tutela – De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria” de mi amigo y maestro Daniel Mitidiero, libro que tuve la oportunidad de traducir. Aquí pueden ver el detalle del libro así como descargar las primeras treinta páginas. ¡Ojalá que dentro de poco la Librería Communitas tenga varios ejemplares para vender!

Tutela contra el ilícito, tutela contra el daño, tutela inhibitoria y tutela de remoción del ilícito: una breve explicación

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En el plano de la tutela satisfactiva, las situaciones jurídicas subjetivas de derecho material pueden ser tuteladas ante la posibilidad o existencia de un ilícito (entendido éste como un acto contrario a derecho) o ante la posibilidad o existencia de un daño. En los tiempos actuales, la jurisdicción ya no sólo puede ser vista como un mecanismo que apenas puede ser activado cuando ocurre un daño, porque hay derechos de contenido extrapatrimonial que no pueden esperar una tutela apenas cuando sean violados mediante un hecho dañoso, sino que ésta debe darse antes de su violación.

En efecto, siendo que el acto ilícito se da apenas con la ocurrencia de un acto contrario a derecho, es claro que ello no implica, en lo absoluto, la existencia de un daño. Por ejemplo, existe acto ilícito por el sólo hecho de violar la regla que exige una determinada conservación de ciertos productos inflamables. Allí no se verifica ninguna hipótesis de daño (los productos no explotaron y, por tanto, no causaron daño a nadie), pero sí un acto contrario a derecho. De ahí que la jurisdicción se encuentre plenamente legitimada para actuar preventivamente y ordenar que dichos productos sean adecuadamente protegidos. La tutela ofrecida en ese caso es, evidentemente, contra el acto ilícito.

La tutela contra el acto ilícito –que es lo que ahora interesa– puede darse de dos formas: preventiva o represivamente, es decir, mirando al futuro o al pasado. En este contexto, existe prevención cuando se busca impedir la práctica, reiteración o continuidad del acto ilícito. Existe represión cuando se busca eliminar los efectos ya producidos por un acto ilícito. La prevención del ilícito se da a través de la tutela inhibitoria, mientras que la represión de éste se consigue a través de la tutela de remoción del ilícito. El ejemplo de los productos inflamables es claro: inhibir el ilícito sería impedir la continuación de la violación de la regla de derecho material que exige un determinado estado de conservación para dichos productos; mientras que remover los efectos del ilícito sería eliminar las circunstancias que motivaron a que esos productos hayan sido mal conservados.

No debe perderse de vista que tanto la tutela inhibitoria como la tutela de remoción del ilícito no son tutelas jurisdiccionales, sino tutelas de derecho material. ¿Qué quiere decir ello? Que son protecciones que surgen de la propia situación jurídica subjetiva que es llevada al proceso para ser tutelada: de ahí que se habla, correctamente, de “tutela del derecho” para hacer referencia al resultado al que debe aspirar el proceso a través de la tutela jurisdiccional. En otras palabras, cuando el ordenamiento jurídico consagra un derecho material, también consagra su posibilidad de tutela, es decir, que su titular obtenga su protección, sea o no a través del recurso la jurisdicción. Pero si recurre a la jurisdicción, a través del proceso tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva. Por ello, no vale confundir tutela jurisdiccional (concepto de derecho procesal) con tutela del derecho (concepto de derecho material). Es un grave error hablar de “tutela jurisdiccional inhibitoria” cuando a lo que se requiere aludir es, realmente, a tutela jurisdiccional preventiva (aunque este término se preste a confusiones), es decir, la exigencia que el proceso estructure su formalismo y sus técnicas procesales a modo de prestar una tutela preventiva a los derechos (aunque ya se vio que la tutela de remoción no previene nada, sino reprime).

Tampoco es correcto entender que auténticas tutelas de derecho material como la inhibitoria y la de remoción del ilícito pueden estar “reconocidas” o “consagradas” en una norma procesal, porque se estaría confundiendo tutela con técnica procesal. Menos aún que aquellas tutelas estás reconocidas por la Constitución, pues lo que ésta garantiza al consagrar el derecho a un proceso justo (o debido proceso o la denominación que sea empleada) es la exigencia de que el proceso sea apto a tutelar adecuadamente el derecho contra un ilícito.

Finalmente, es necesario distinguir estas tutelas del derecho de la tutela cautelar, de la tutela satisfactiva anticipada y de la técnica anticipatoria. Siendo parte del ámbito de la tutela satisfactiva, la tutela inhibitoria y la tutela de remoción del ilícito (como resultados en el plano del derecho material) pueden ser anticipadas a través de un proveimiento anticipatorio (producto del empleo de la técnica anticipatoria) con el cual se prestará la tutela jurisdiccional más idónea para lograr dicha satisfacción. Se trata, por tanto, de una tutela (satisfactiva) anticipada que satisface el derecho inhibiendo o removiendo el ilícito que lo afecta. Asimismo, el derecho del cual emana la tutela inhibitoria y la tutela de remoción de ilícito, naturalmente, también puede ser asegurado. Por lo tanto, tampoco hay que confundir dichas tutelas con la tutela cautelar, a pesar de ser ésta, también, una tutela del derecho, sólo que no tiene como función satisfacerlo.