Nulidad y prisión preventiva en el caso Keiko Fujimori

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[Artículo publicado el 29 de enero en el portal web La Ley]

La decisión del Tribunal Constitucional (TC) del 28 de noviembre de 2019 de liberar a Keiko Fujimori despertó mucha polémica en el mundo académico puesto que claramente no existía una convergencia de cuatro votos en los fundamentos de la liberación. No obstante, lo que sí existió fue un fallo (esto es, la conclusión del razonamiento) que comprendió el extremo[1] de anular las tres resoluciones de prisión preventiva expedidas por el Poder Judicial: la de primera instancia (del juez Concepción Carhuancho), la de la Segunda Sala Superior especializada en delitos de corrupción de funcionarios y, finalmente, la de la Corte Suprema, en la que se optó por reducir el plazo de la privación de libertad de 36 a 18 meses.

Anular un acto jurídico significa destruirlo, hacer que deje de existir -porque existió- debido a defectos en su configuración. En este caso, entre otros, fue la motivación de las tales decisiones[2]. Cuando un acto existió pero deja de existir significa evidentemente que ya no tiene aptitud para producir efectos jurídicos (o sea, ya no es eficaz)[3].

Una declaración de nulidad, sobre todo en el contexto de un procedimiento, apunta hacia atrás para que se enderece el camino. Precisamente por ello es que se debe expedir un nuevo acto. Esto, en doctrina procesal, se denomina renovación. Los efectos de la declaración de nulidad no son diferentes en el caso de la sentencia del TC en un proceso constitucional. Se regresa al estado anterior de la decisión anulada, o sea, la libertad de Keiko, debiendo realizar un nuevo análisis.

Sin embargo, el hecho que el acto deje de existir producto de la nulidad no significa “hacer como si nada hubiese ocurrido”. En el caso de Keiko Fujimori tenemos a una persona que ha estado privada de su libertad sin acusación por 13 meses y, según el TC, lo ha estado ―o lo seguiría estando― inconstitucionalmente. Asimismo, la investigación fiscal también ha avanzado y hay diversas circunstancias que han cambiado.

Pues bien, nótese que el requerimiento de prisión preventiva formulado en octubre de 2018 no fue anulado. O sea, se mantiene vigente y eficaz el pedido de que sea apresada preventivamente por 36 meses. Por eso el fiscal modificó su requerimiento, incorporando nuevos hechos y pruebas y solicitó que Keiko Fujimori vaya presa por 18 meses (en la práctica, se buscaba que ella termine de cumplir sus 36 meses en prisión preventiva originalmente ordenados).

A partir de aquí surge la siguiente duda: ¿El fiscal podía modificar su requerimiento y solicitar este plazo? Sí. De hecho, es perfectamente posible que pida una ampliación de la prisión preventiva (siempre que se respeten los plazos según el delito imputado) aun si no hubiese existido un fallo anulatorio. Pero si es que este existió, e inclusive fue ordenado por el Tribunal Constitucional, evidentemente el requerimiento reformulado tiene que estar muy bien sustentado. Se trata de nada menos que la libertad de una persona que ya ha estado presa sin sentencia ni acusación.

Pero aquí viene el punto destacado antes. En el caso específico de Keiko Fujimori, a pesar que las decisiones judiciales que le impusieron 36 meses y 18 meses jurídicamente ya no existen más, ¿es relevante el hecho que ella haya estado presa por 13 meses y, además, que muchas circunstancias de la investigación hayan variado? En mi opinión, sin duda alguna. Por ello es que no se podría haber insistido en el requerimiento de prisión preventiva de la forma en que fue formulado originalmente y, también, el juez tampoco podría ordenar una nueva prisión preventiva sin considerar todo ello. Hay elementos de la realidad que ocurrieron luego de la primera resolución de prisión preventiva, por más que ello suena a obviedad. La declaración de nulidad sencillamente no puede apagar esto.

Pero esto no agota el problema puesto que la consecuencia de este razonamiento es que se requiera de una motivación cualificada destinada a ofrecer razones para que una persona deba ser nuevamente aprehendida e imposibilitada de afrontar su proceso penal en libertad, más aun cuando no se ha presentado la acusación fiscal. Así, considero que inclusive los estándares de prueba de los “elementos de convicción” y del peligro procesal, así como la proporcionalidad, deben aumentar sustancialmente y ser mucho más exigentes. Y es que no es lo mismo la situación de un imputado que ha estado siempre en libertad y aquella de otro cuya libertad ya ha sido privada anteriormente.

Pero me parece que el auténtico problema trasciende a Keiko Fujimori. Se trata de la normalización de la prisión preventiva durante la investigación fiscal. Si en la investigación el Ministerio Público tiene el deber de reunir pruebas (tanto de cargo como de descargo) a fin de construir la hipótesis fáctica de lo que puede haber ocurrido, con la acusación se termina por delinear su tesis jurídica, contra la cual la defensa combatirá, primero desde una perspectiva procesal (en la etapa intermedia) y luego con argumentos que tienen que ver con el mérito (en el juicio oral). Con las cartas sobre la mesa, es posible analizar mucho mejor, por ejemplo, los hechos y pruebas que demostrarían la comisión del delito.

Además, el hecho que exista la presunción de inocencia presupone que nadie puede ser tratado como culpable, lo cual implica, entre otras cosas, estar privado de la libertad si existe pena efectiva en una sentencia condenatoria (art. 2, 24, e, Const.). El poder punitivo del Estado se materializa, pues, en la afectación de la libertad del ciudadano. Por ello, la prisión preventiva adelanta los efectos de este poder y, al final, termina siendo una excepción a esta garantía constitucional (permitida, por cierto, por el art. 2, 24, b, Const.). Y siendo esto así, las circunstancias de fuga u obstrucción de la investigación, la proporcionalidad de la medida y ―de ordenarse la prisión preventiva― el plazo de su duración, solo pueden responder a situaciones extremadamente graves y manifiestas[4].

Además, como bien indicó el Prof. César Higa, el razonamiento judicial también debe precisar las pruebas que se deben resguardar y por qué es imprescindible que uno esté preso hasta que se recabe cierta información específica[5]. Y esto, pienso, se potencializa mucho más cuando el fiscal aún está construyendo su tesis incriminatoria.

Que todas estas exigencias de motivación han sido alcanzadas efectivamente en la reciente resolución del juez Víctor Zúñiga es algo que aún tendrá que ser objeto de debate.

***

[1] Sobre los conceptos de “fallo” y “extremo”, cfr. Cavani, Renzo. Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2018.

[2] Aunque el magistrado Carlos Ramos, en su fundamento de voto, entiende que las resoluciones sí se encuentran debidamente motivadas y la razón por la que se debía liberar a la imputada era que el peligro había desaparecido. Esto, en mi opinión, es un típico argumento que suele esgrimirse en un pedido de cese de prisión preventiva.

[3] Por ello, no es correcto lo que sustenté en una publicación anterior (Cavani, Renzo. La nulidad en el proceso civil. Lima: Palestra, 2014, pp. 257 ss.), pero algún tiempo después procedí a la rectificación: Cavani, Renzo. “Comentario al artículo 171”. In Código Procesal Civil comentado (coord. R. Cavani), vol. 2. Lima: Gaceta Jurídica, p. 95.

[4] A mi juicio, estas no fueron debidamente precisadas en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116.

[5] Esta opinión fue dada en una conversación privada.

¿Tesis para ser bachiller o licenciado en derecho?

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Aún es posible apreciar que algunas facultades de derecho, profesores/as y alumnos/as de nuestro país tienen la idea de que, para obtener el título profesional de abogado, se debe hacer una “tesis“. Si es que nos tomamos este concepto en serio, a mi juicio, creo que es un error aspirar a ello. Aquí algunas razones:
– Una tesis rigurosamente debe demostrar que su autor está apto para ser considerado como un investigador. Empero, no creo que sea posible exigir esto a alguien que ha llevado dos o tres cursos de metodología (muchos de ellos de dudosa utilidad) y que, a lo largo de la carrera, ha desarrollado otras competencias que no necesariamente implican investigación.
– Asimismo, si una tesis demuestra una real capacidad de investigación, ¿cómo es posible que esta sea adquirida sin haber hecho un máster académico o, propiamente, un doctorado? Estos dos grados académicos prácticamente perderían sentido: sería colocar la carreta delante de los bueyes.
– Una tesis debe demostrar un amplio y profundo dominio de un tema específico. Exigir esto a alguien que ha cursado cursos muy distintos entre sí y que, además, ha consumido parte de su tiempo como practicante sería un exceso. Solo el tiempo de lectura y reflexión para llegar a un nivel promedio ya abarca un amplio espectro de dedicación.
– Haber hecho una tesis se considera como el punto inicial de la carrera académica de un profesor (que, como tal, debe tener competencias de investigador). Esto significa que ya estaría apto para postular a ser docente. Es cierto que en nuestro país solo se requiere un máster para ello, pero esto se debe al históricamente bajo nivel académico en general y a una falta de consciencia respecto de la importancia de llevar un doctorado. En otros países es simplemente imposible enseñar sin ser doctor (salvo que sea una especie de profesor sustituto, al que se le exige estar cursando un doctorado).
– Una tesis aspira a ser un libro o, al menos, que sea fuente de varios papers. Estos productos deben estar dotados de una rigurosidad académica tal que puedan ser aprobados por un revisor competente o un doble par ciego, precisamente porque ha pasado muchos filtros previos: presentación de avances al grupo de doctorandos, doctores y profesores, aprobación del asesor, revisión por jurados calificadores antes del depósito, revisión por los jurados del tribunal, sustentación y críticas en el acto público, todo lo cual lleva a la corrección y mejoras antes de enviarlo a publicación. Muy pocos pasos de este largo procedimiento están presentes en la elaboración de la famosa “tesis de licenciatura”. Esto quiere decir que los alumnos/as depositan su tesis con muy pocas revisiones y con el control solo de su asesor/a (quien, por más bueno que sea, traslada sus limitaciones a su asesorado/a).
– Frente a la implementación del bachillerato automático -para el cual, como dice la Ley Universitaria, se exige un “trabajo de investigación”- el alumno/a debe demostrar una capacidad de investigación mínima, que demuestre que algo ha aprendido en cuanto a investigación (y expresión escrita) a lo largo de su carrera. Sería , por tanto, rigurosamente, no una “tesis” sino un TFG (trabajo final de grado) o TCC (trabajo de conclusión de carrera). Los nombres no son en vano.
– Luego del bachillerato, dado que un futuro abogado/a debe contar con otras competencias que deben ser evaluadas, tiene pleno sentido que demuestre que puede analizar un caso judicial o administrativo, y defender su posición frente a un jurado. Si ello es así, ¿cuál sería el sentido de pretender hacer una “tesis” para la licenciatura si ya se habría demostrado una capacidad mínima de investigación? Aun más: salvo que uno quiera postergar el título uno, dos o más años luego de su egreso (decisión pragmáticamente equivocada: hay que ejercitar la profesión rápido), no veo ningún sentido en pretender hacer esa “tesis”.
– No es raro ver que alumnos/as buscan sustentar una tesis de muchísimas páginas (fue mi caso, por cierto). En años anteriores era moneda corriente, ahora parece que no tanto. El problema es que puede haber problemas metodológicos (demasiadas páginas dedicadas a temas históricos, dogmáticos, legislación extranjera, etc.), puede tener más errores de razonamiento o conceptuales que los que una tesis en sentido estricto debería tener y, sobre todo, si acaso se llegara a hacer un muy buen trabajo, sería un esfuerzo que perfectamente podría trasladarse al máster o, mejor aún, al doctorado.
¿Qué hacer entonces? Pues que Facultades, profesores/as y asesores/as tomen consciencia de que no se debe pedir más que lo que un alumno/a puede y debería ofrecer para lograr ser bachiller y licenciado. Pienso, por ello, que un paper académico de 30 páginas basta y sobra para ser obtener el bachillerato y que el depósito sea condición para el egreso para que el trabajo se desarrolle en el último año o ciclo de la carrera. De otro lado, superado este paso, creo que una sustentación de expedientes es una buena evaluación para obtener el título, lo cual debería darse dentro de pocos meses posteriores a la obtención del grado de bachiller.