La constitucionalidad de la doble instancia en debate: una respuesta a Fabio Núñez

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Hace poco escuché un debate sobre la doble instancia en el proceso civil peruano, entre Eugenia Ariano y Fabio Núñez del Prado, organizado por Enfoque Derecho.

Aquí los videos:

Les confieso que, a diferencia de las cosas que dijo Eugenia, la explicación que da Fabio Núñez, en diversas partes, es un tanto confusa, mezclada con consideraciones de lege ferenda y pragmáticas sin mucha evidencia empírica, con diversas falacias (argumento de autoridad, falacia de epítetos cargados, petición de principio, argumento ad populum, por ejemplo), serios errores de razonamiento y, finalmente, algunos curiosos españolismos (como “flipar”), acaso justificables porque nuestro autor vive en Madrid.

Aquí van algunas consideraciones específicamente sobre el análisis de la constitucionalidad de la doble instancia hecha por Fabio Núñez:

1. Confieso que me he quedado perplejo con el argumento de recurrir al art. 3 (derechos fundamentales implícitos) para justificar por qué la doble instancia no sería una norma constitucional. El razonamiento sería así: “dado que la Constitución reconoce la existencia de derechos implícitos, entonces no es relevante si es que estas los reconoce explícitamente”. Si esto es así, entonces me temo que se trata de un equívoco serio: la norma contenida en el art. 3 permite que, interpretativamente, se reconstruyan derechos fundamentales ADEMÁS de los que están expresamente reconocidos en la Constitución. La interpretación de Fabio Núñez es inconstitucional: interpreta el art. 3 para negar fundamentalidad del derecho a la pluralidad de instancias, que está expresamente reconocido en el art. 139 inc. 6.

2. Al menos en materia de teoría de los derechos fundamentales, tenemos aquí la llamada “fundamentalidad formal”, esto es, que reconoce el carácter de fundamental a una situación jurídica subjetiva si es que esta es reconocida en la Constitución. No me queda claro por qué es que Fabio Núñez negaría esta teoría.

3. No tiene absolutamente nada que ver si uno es posivista o no, como él dice, para reconocer a la pluralidad de instancias como derecho fundamental. En todo caso, no conozco ningún positivista que, en base a su positivismo, niegue la existencia de un derecho fundamental expresamente reconocido. Desconozco, inclusive, que exista un positivista con trayectoria que confunda entre texto y norma, como él parece deslizar. Además, no veo la contraposición entre positivismo y liberalismo. Me parece que nuestro autor no desarrolla bien lo que entiende por el primer concepto y esto empaña el argumento. Al menos, en lo que a mí respecta, soy positivista y liberal y no veo ninguna colisión entre una serie de teorías que determinan el concepto del derecho, de un lado, y una ideología política, de otro lado.

4. Si Fabio Núñez no es posivista, entonces entiendo que asume algún tipo de jusnaturalismo o antipositivismo que él no llega a explicitar. Su argumento vuelve a quedar empañado. ¿Tal vez él defiende la tesis de que podría haber normas constitucionales inconstitucionales por violarse alguna norma de justicia? Yo, en lo particular, no comparto esta tesis, pero si es que él la comparte, debería decirlo con todas sus letras.

5. No me parece analíticamente correcto decir que “los principios subyacen al texto constitucional”. Hay una grave confusión entre disposición y norma de parte de Fabio Núñez. Los principios, en todo caso, subyacen a las reglas o a otros principios, no a los textos.

6. Es un error de razonamiento pensar que la doble instancia no sería una garantía constitucional procesal porque las partes, en virtud del art. 361 CPC, pueden renunciar a apelar. Fabio Núñez dice que, si fuese una garantía constitucional, entonces sería irrenunciable. Este es un claro ejemplo, sin embargo, de colocar la carreta delante de los bueyes. En primer lugar, Fabio parte de premisa que la renunciabilidad de un derecho fundamental como algo inherente a él, pero ya existen muchos trabajos en donde se demuestra que esto es discutible. En segundo lugar -y esto es lo principal- renunciar al ejercicio de un derecho fundamental no significa renunciar a la titularidad respecto de este. Se confunde, pues, titularidad con ejercicio.

7. Fabio Núñez, en crítica a Ariano, argumenta que no cabría pactar contra el derecho de defensa ni contra cualquier otra garantía procesal. Pero aquí él solo contempla la hipótesis de que se celebre un negocio jurídico procesal bilateral, pero no la autonomía de la voluntad en toda su amplitud. Parece, pues, que olvida que yo puedo renunciar a ejercitar plenamente mi derecho a la defensa por múltiples vías, tales como el allanamiento, no contestar la demanda (rebeldía) o no probar adecuadamente. De la misma manera, cuando la sentencia me es desfavorable y no apelo, estoy realizando, en ejercicio de mi libertad, un acto jurídico en sentido estricto de carácter omisivo, cuyos efectos, entre otros, será la firmeza de la sentencia y la existencia del efecto de la cosa juzgada. En todos estos actos existe ejercicio de la autonomía de la voluntad.

8. De la misma manera, me parece que Fabio Núñez no ha contemplado la posibilidad que las partes tienen para celebrar otros negocios jurídicos procesales que, al final, redundarán en el ejercicio de su derecho al debido proceso. Por ejemplo: prórroga de la competencia (la competencia es un corolario del derecho fundamental al juez natural), elección del quechua o el aymara como idioma del proceso (derecho al contradictorio y a la defensa), e, inclusive, convenciones probatorias (derecho fundamental a la prueba).

Finalmente, respecto de los argumentos económico-pragmáticos que ofrece a continuación, creo son interesantes (aunque muchos de ellos equivocados, a mi juicio), que bien podrían ser considerados para el debate respecto de la modificación de la Constitución.

Y esto es así porque lo que debe quedar claro es que lo que él realmente defiende se sitúa en un discurso de lege ferenda (pues fracasa en su discurso de lega lata). De hecho, el título del video es revelador: “¿Debe existir la segunda instancia en el proceso civil?”. Se trata, pues, de una opción de política del derecho.

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¿Matar la conciliación extrajudicial?

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El día de ayer mi amigo Martín Pinedo escribió un artículo crítico muy interesante, publicado en el portal Laley.pe, titulado “El proyecto del nuevo CPC y su intento por matar a la conciliación extrajudicial“. Él, con diversos argumentos, se muestra disconforme del proyecto de reforma de CPC, concretamente en la propuesta de eliminar la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial preprocesal.

Sus argumentos son los siguientes:

1. El proyecto colisiona con la 28ª política de Estado del Acuerdo nacional y con el art. 1° de la Ley de Conciliación Extrajudicial, que establece ser de interés nacional la implementación de la conciliación extrajudicial y otros mecanismos de resolución de conflictos.

2. No es adecuado que exista la monopolización estatal en la administración de justicia, implicando esto que solo los jueces pueden resolver los conflictos sobre derechos disponibles.

3. El juez no está capacitado en técnicas de negociación y comunicación como sí lo está el conciliador.

4. La conciliación extrajudicial busca generar espacios de solución para promover una solución real de sus controversias. Esta no busca descongestionar el despacho judicial ni competir con el PJ.

5. Se debe buscar un cambio de mentalidad en nuestra sociedad, a fin de privilegiar el diálogo, sobre todo cuando el usuario del sistema de justicia tiene una “cierta incapacidad” para resolver por sí mismo sus controversias.

6. Si se elimina la obligatoriedad de la conciliación, esta caería en desuso. La obligatoridad de la conciliación, por tanto, haría que se vuelva costumbre y que termine siendo parte de nuestra cultura.

7. La experiencia ha demostrado que la conciliación ayuda en temas de familia.

Yo estoy parcialmente de acuerdo con sus argumentos y en franco desacuerdo con otros, pero, aun así, creo que no hay razón suficiente para demostrar la permanencia de la obligatoriedad de la conciliación como él pretende. Mi respuesta a cada uno de ellos es la siguiente:

1. La 28ª política de Estado a la que hace referencia Martín dice, en su formulación general: “Nos comprometemos a garantizar el acceso universal a la justicia (…).” Y, más adelante, señala: “Con este objetivo, el Estado: (…) (d) difundirá la conciliación, la mediación, el arbitraje y en general los mecanismos alternativos de solución de conflictos”. Pues bien, lo que dice el AN es algo deseable, que debe ser implementado con progresividad, generando compromiso por parte de sus actores. Empero, en primer lugar, no es derecho positivo con el cual pueda realizarse algún juicio de (in)compatibilidad de alguna norma (como sí sería el caso, por ejemplo, de una norma constitucional) y, en segundo lugar, no es verdad que la “difusión de la conciliación” deba presuponer necesariamente la instauración de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial preprocesal. Hay muchos medios para cumplir con la difusión que promete el AN.

Más bien llama la atención que Martín no haya dicho nada sobre lo que significaría, para el AN, el “acceso universal a la justicia”. Esto bien podría ser entendido como un acceso sin restricciones, más allá de los requisitos y formalidades de la demanda (que tampoco deben ser tan rigurosas – y así se ha orientado el proyecto). Se trata de acercar lo más posible el ciudadano al Poder Judicial, buscando una respuesta realmente rápida.

De otro lado, el hecho que el art. 1 de la LCE establezca que la conciliación extrajudicial es de interés nacional tampoco quiere decir que necesariamente se deba recurrir a la obligatoriedad. Si es lo que se busca son incentivos, puede trabajarse en exoneración de costas y costos, en reducción de plazos procedimentales, de sanciones si es que se frustra deliberadamente una conciliación, etc. Que la conciliación sea de interés nacional, pues, no es condición necesaria ni suficiente para que deba existir esta obligatoriedad.

2. Martín confunde “administración de justicia” con “autocomposición”. La primera alude, siempre, a una heterocomposición, esto es, a la intervención de un tercero imparcial ajeno a la controversia para que emita un pronunciamiento que vinculará a las partes. La autocomposición es exactamente lo opuesto: aquí no hay ejercicio de la administración de justicia. Y, si un derecho es disponible, entonces las partes, siempre, podrán solucionar su controversia (vía transacción, conciliación o, inclusive, desistimiento o allanamiento, como suele ocurrir en la práctica), y aun cuando exista sentencia con cosa juzgada (art. 339 CPC).

Asimismo, en la actualidad no hay más monopolización de la justicia por el Estado porque existe el arbitraje, que es otro tipo de administración de justicia: una con un juez privado.

3. Es verdad que el juez no es un conciliador ni, en mi opinión, debería serlo. El proyecto no elimina la conciliación extrajudicial, sino que, por el contrario, permite que las partes lo hagan en cualquier momento (arts. 323 ss. del Proyecto).

4. Este argumento es importante porque se suele decir exactamente lo contrario: que la conciliación sí contribuye con descongestionar el despacho, evitando que lleguen más causas al PJ (no así algún tipo de “competencia”, porque existen causas que solo pueden resolverse en la jurisdicción). Esto parecería más o menos intuitivo, por eso sorprende la afirmación. Entonces, según Martín, si es que la obligatoriedad de la conciliación no contribuye con el despacho judicial y no habrá ninguna diferencia en la carga laboral de los jueces, no se justifica, desde un punto de vista cuantitativo, que exista tal obligatoriedad.

Sobre el hecho de que la conciliación busque generar espacios de diálogo, me parece algo bastante obvio: conciliar significa dialogar.

5. Estoy plenamente de acuerdo con que se debería cambiar la mentalidad de las personas respecto de cómo solucionar sus controversias. Pero también diría yo que esto exige una transformación de la educación para que las personas respeten los derechos de las otras y que cumplan con sus obligaciones y, así, ni siquiera tener controversias. Este objetivo, me parece, en un país como el Perú, roza la utopía y, salvo mejor juicio, la obligatoridad de la conciliación no necesariamente contribuye con ello.

Lo que sí llama la atención es que Martín piense que existe una “cierta incapacidad” del futuro justiciable para intentar resolver sus controversias por sí mismo, o que, en todo caso, ignore que es posible hacerlo vía conciliación. Sin perjuicio de un preocupante paternalismo en esta idea, desconozco la evidencia empírica de esta afirmación, pero me resulta muy difícil pensar que una persona no sepa que, lo primero que puede -y debería- hacer, es negociar con su contraparte antes de iniciar cualquier tipo de proceso judicial e, inclusive, de buscar un abogado. Talvez no sepa que existe algo llamado “conciliación”, pero aquello que las partes no pueden hacer (ponerse de acuerdo) no lo hará un conciliador. Tiene que haber predisposición para que cualquier arreglo pueda funcionar.

6. Este es un argumento central. Talvez Martín tiene razón en que la conciliación caería en desuso, pero siempre que no existan incentivos adicionales para conciliar. Martín piensa que la única forma que se sostenga la conciliación extrajudicial en el Perú es obligando a que las partes tengan una oportunidad de conciliar, más allá de que, al final, se concilie o no. Esto, en mi opinión, hiere cualquier tipo de entendimiento básico que yo tengo sobre la conciliación: si uno concilia es porque ve beneficios del acuerdo, que sean superiores a tener que esperar un buen tiempo a que el proceso judicial satisfaga el derecho reclamado. Algo se tiene que ganar para que uno quiera conciliar. Obligando a que esto ocurra, por el contrario, no incentiva absolutamente nada y, por tanto, no contribuye con una “cultura de paz”. Aquí, a mi juicio, se recurre a la fuerza del derecho para forzar a las personas a comportarse de una forma que no es genuina. Si existen sesgos de no conciliar y querer patear el tablero, entonces el derecho, más allá de obligar o prohibir, podría contribuir con orientar el comportamiento hacia fines valiosos. Por ello, talvez haga falta enfrentar el problema de la falta de cultura conciliatoria a partir de la economía comportamental y de los ya famosos nudges. Ciertamente la regulación procesal puede contribuir en algo, pero la solución no pasa por impedir que los ciudadanos acudan prontamente al PJ: los incentivos para que las personas concilien es un asunto que pasa por otro tipo de políticas, mejor pensadas y diseñadas.

De otro lado, es verdad que puede ocurrir que el derecho modifique la cultura. Creo que eso ha ocurrido en el Perú con el cinturón de seguridad, que es el ejemplo que coloca Martín. No obstante, creo que mi colega olvida algo muy importante: más allá que la prohibición de conducir sin el cinturón puesto y del incremento de la multa, lo que fue determinante para cambiar -aunque sea en algo- este pequeño aspecto de la cultura vial peruana fue una concientización respecto de los peligros que existen si uno conduce sin cinturón de seguridad (inclusive estando sentado en la parte de atrás del automóvil). Para ello se echó mano de una fuerte campaña de publicidad que mostraba qué es lo que pasaba si uno no usaba el cinturón de seguridad y sufría un accidente: ya no era solo quedar con lesiones, sino correr riesgo de morir.

Así, si es que Martín considera que la obligatoriedad de la conciliación podría cambiar nuestra cultura del litigio porque así ocurrió en el caso del cinturón de seguridad, creo que no toma en cuenta, cuando menos, dos aspectos: (i) la cultura del cinturón de seguridad es muy diversa de la cultura sobre cómo resolver nuestros problemas; (ii) para el cambio cultura no basta un plumazo de ley, pues, de lo contrario, él tendría que explicar cómo es que los conductores no respetan a los peatones ni las normas más básicas de tránsito. Y eso que hay multas muy elevadas.

7. Tiendo a concordar con esto. Lo que no veo es ninguna relación con el argumento “no debe eliminarse la obligatoriedad de la conciliación”, más aún teniendo en cuenta que, en materia de familia, la conciliación es facultativa.

***

Sin perjuicio de todo esto, me llama mucho la atención que Martín no haya ofrecido algunos argumentos que considero importantes:

a) Cuando la Convención Americana de Derechos Humanos garantiza que toda persona tiene derecho a un recurso (rectius: proceso) sencillo y rápido ante los jueces y tribunales competentes, ¿estaría permitiendo que este mecanismo se dilate, aun cuando se trate de uno o dos meses? Cuando la Constitución, en la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, garantiza el debido proceso y el acceso a la justicia, ¿permite que se coloquen obstáculos a acudir prontamente a un juez (más aún si se trata de un juez de paz letrado)? Me temo que el texto de Martín adolece de un análisis desde el derecho convencional y constitucional.

b) En aquellas materias que tienen conciliación obligatoria, ¿cuál ha sido el número de conciliaciones fructíferas, las materias específicas en que se ha producido? Trabajar con evidencias empíricas para demostrar los buenos resultados de la conciliación es fundamental porque nuestro sistema de justicia está colapsado, aunque Martín crea que la conciliación no busca contribuir con el despacho judicial.

Talvez mi querido amigo Martín realmente piensa que el proyecto quiere “matar” la conciliación extrajudicial, tal como dice el título de su artículo. Y digo esto porque lo que ha hecho es, fundamentalmente, defender la institución de la conciliación, y no precisamente la permanencia de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial preprocesal.

La discusión sobre este punto, creo, es muy importante, pero debería tener otros argumentos.

Feliz día del… ¿licenciado en derecho?

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2 de abril. Día del abogado.

Ya he recibido algunos saludos por este día, los cuales agradecí profusamente, por supuesto. Pero últimamente me he puesto a pensar qué tan abogado soy si es que no tengo como actividad principal el ejercicio de mi profesión. O sea, dado que doy clases, entonces soy profesor; dado que investigo, entonces soy un investigador.

Ambas ocupaciones pueden ser realizadas con prescindencia de “ser abogado”. Inclusive uno puede ser profesor en una facultad de derecho sin “ser abogado”: piénsese en un filósofo o un sociólogo con una buena formación jurídica.

Sea como fuere, cuando me preguntan, tiendo a responder que soy profesor o investigador, y no abogado. Me sale casi natural.

Mi confusión aumenta cuando se suele decir que “el abogado patrocina causas justas” o que “el abogado debe luchar por la justicia”. Respecto del primero, estamos hablando claramente de un “abogado litigante”; respecto del segundo, ya no se sabe bien, aunque si es que hablamos de “justicia”, talvez nos refiramos al “sistema de justicia”.

Y ni qué decir cuando se dice que “el abogado estudia leyes” o se asocia la figura del abogado con una firma. Sobre lo primero, pues no solo un abogado “estudia leyes” (talvez sí la “carrera de derecho”); y sobre lo segundo, no parece que todos los abogados trabajen en una firma o que siquiera tengan alguna.

Parto de la premisa que ser abogado no se limita, por supuesto, a tener un cartón: eso es ser un licenciado en derecho. Eso sí que soy, por supuesto, así como mis amigos jueces, fiscales o procuradores. Empero, tiendo a pensar, por ejemplo, que un juez no es abogado, ¡precisamente por ser juez! Lo mismo ocurriría con un fiscal, un magistrado del TC, un asesor jurisdiccional, un especialista legal o un archivero. Parece que una cosa no calza con la otra.

Esto porque equiparar un “licenciado en derecho” con un “abogado”, así, a secas, me parece, cuando menos, bastante triste, dejando sin contenido lo que pudiere significar lo segundo. Pero, si queremos esforzarnos por hacer algunas distinciones, una cosa sería “ser abogado” y otra muy diferente “tener el título profesional de abogado”. Aquí, pues, sí existiría una perfecta equiparación, pero no deja de existir algún sinsabor: ¿será que “ser abogado” significa ser algo más que esto?

Más allá de los rótulos y la complicada desambiguación del sintagma “abogado”, me parece que la clave estaría precisamente en el ejercicio de la profesión. No hablo aquí de los colegios de abogados, que, a mi juicio, no representan más que una entidad burocrática y monopólica que provee autorización para firmar papeles. “Ser abogado”, cuando menos, sería emplear los conocimientos jurídicos adquiridos a lo largo de una serie de estudios para realizar actividades de patrocinio de intereses.

Este patrocinio parte de ser licenciado en derecho, pues esto acredita que uno ha estudiado y superado una serie de exámenes. No hablo aquí solo de litigio, por supuesto, pues, como sabemos, hay abogados de muchísimas especialidades: inmobiliario, financiero, hidrocarburos, etc. Siendo ello así, un abogado, pues, por definición, tiene clientes y a ellos les ofrece un servicio.

Y esto no es algo extraño: en varios países “ser abogado” tiene connotaciones bastante específicas. Por ejemplo, en Brasil, “advogar” significa, rigurosamente, tener registro en la Orden de Abogados de Brasil y, con ello, poder patrocinar causas en procesos judiciales. Y esto no se confunde con ser un “formado em direito“.

De hecho, los famosos “mandamientos del abogado” de Couture están pensados rigurosamente para aquel licenciado que litiga antes los tribunales de justicia estatales.

Ahora bien, si lo vemos desde una perspectiva acaso más romántica, este patrocinio de intereses (no circunscrito al litigio), puede ejercerse con pasión y dedicación a fin de prestar un servicio de excelencia. Y, por supuesto, se busca ganar dinero, prestigio y reconocimiento por eso. Para mí, esto tiene pleno sentido con la idea de “ser abogado”. Por cierto, ya me he desempeñado en esto y lo encuentro fascinante.

No obstante, sin perjuicio de todo lo dicho, en un artículo publicado en este mismo espacio hace cinco años, antes de obtener la licenciatura en derecho, concluí que “ser abogado” lo lleva cada uno en el corazón.

Me reafirmo en la idea: cada uno tiene su forma de sentirse “abogado”, aunque, lo confieso, tengo dudas en si me siento como uno.