Jeremy Waldron, legitimidad de los jueces y el control de constitucionalidad

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Jeremy Waldron

Gracias a mi amigo el Prof. Heber Joel Campos Bernal, comparto esta conferencia del Profesor neozelandés Jeremy Waldron, catedrático de filosofía del derecho y filosofía política en la New York University.

Se trata de una autoridad mundial sobre el control de constitucionalidad (judicial review), en donde, en diversos trabajos, expresa una posición bastante escéptica sobre la (destaca el libro The Dignity of Legislation, de 1999), al punto de mostrarse contrario al “control de constitucionalidad fuerte”, esto es, el poder de las cortes de inaplicar o anular leyes (como es el caso de EEUU y muchos países latinoamericanos). Ya el “control de constitucionalidad débil” consiste apenas en la emisión de una declaración de incompatibilidad para que el Parlamento sea quien enmiende la legislación (como es el caso de Inglaterra y Canadá).

Si bien Waldron esclarece que sus ideas están basadas en una democracia fuerte -que no es el caso de Latinoamérica, por supuesto-, da pie para que discutamos en serio sobre la importancia de la democracia deliberativa, la así llamada presunción de constitucionalidad de la legislación (defendida, entre otros, por Ferrajoli), el activismo judicial y la idea de que los jueces sean aquellos que mejor pueden expresar el sentir ciudadano y hacer primar la voluntad de la mayoría (o de la minoría), los derechos fundamentales o, si se quiere, los “valores de la sociedad”.

No estoy diciendo aquí que estoy de acuerdo con Waldron, pero sus ideas dan pie, en suma, para repensar la función de nuestros tribunales respecto de la legitimidad que ellos poseen.

Aquí algunos textos:

“The Dignity of Legislation” (54 Md. L. Rev. 633 (1995)): http://digitalcommons.law.umaryland.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2949&context=mlr

“The Core of the Case against Judicial Review” (115 Yale Law Journal, No. 6 (Apr., 2006), pp. 1346-1406): https://cddrl.fsi.stanford.edu/sites/default/files/waldron_core_of_the_case_against_judicial_review.pdf

¿El que calla (realmente) otorga? La inconstitucionalidad de la sanción procesal prevista en la Ley de Filiación Extramatrimonial

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El día de ayer, 3 de agosto de 2017, se publicó la Ley N° 30628, la cual modificó algunos dispositivos normativos de la Ley N° 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Tales aspectos están reseñados en una nota periodística de este portal.

Tales alteraciones, sin embargo, no serán analizados aquí, como podría pensarse. Creo que esta modificación es una buena oportunidad para, acaso desde una perspectiva impopular y a contracorriente de la doctrina nacional (sobre todo los especialistas en derecho de familia), cuestionar seriamente el modelo bajo el cual se sustenta esta ley.

Bien podría pensarse que esta ley fue pensada para resolver un problema muy grave en la sociedad peruana: en el contexto de una relación extramatrimonial, el no reconocimiento de los hijos por los padres y, por tanto, el perjuicio para aquellos por no tener filiación paterna reconocida. Ello, de hecho, afecta su derecho a la identidad y, también, perjudica la exigencia de alimentos a ese padre irresponsable.

Entonces, la fórmula de la ley para que se discuta sobre la filiación era crear un proceso ultrasumario, en donde el presunto padre, sindicado por la demandante, ha de practicarse la prueba de ADN, asumiendo su costo, siendo esta una verdadera prueba plena (“por el solo mérito del resultado de la prueba biológica de ADN”, reza la ley). Si el presunto padre no se opone u, oponiéndose, no se practica la prueba, entonces el juez, sin más, lo declara como padre y fija una pensión de alimentos. Sería, básicamente, la plasmación legislativa de los viejos dichos populares “Quien no la debe no la teme” y “El que calla otorga”.

Puede verse que, desde un primer momento, el legislador ha confiado ciegamente en la prueba de ADN para determinar los vínculos de filiación. No obstante, como bien se ha explicado, la coincidencia entre los materiales genéticos depende exclusivamente de una interpretación realizada por el técnico especialista que trabaja con la prueba. No es, por tanto, un examen robotizado ni que pueda traer una certeza absoluta sobre el hecho que se busca probar, por la simple razón que dicho especialista puede equivocarse (ver, por ejemplo, este ilustrador video del Prof. Michele Taruffo).

Pero el tema que más me interesa aquí son las brutales consecuencias de la falta de oposición o de la omisión del presunto padre de practicarse la prueba de ADN.

Se suele decir que esta legislación responde a una presunción: si que el presunto padre no se practica la prueba, entonces significa que es padre. Sería, inclusive, una presunción absoluta (artículo 278 del CPC) o, inclusive, de alguna inferencia probatoria extraída por el juez a partir del comportamiento de las partes (artículo 282 del CPC).

Nada más equivocado, sin embargo.

La presunción responde, en realidad, a un tipo de razonamiento que se hace para determinar la corroboración fáctica de un hecho alegado por la parte (hecho presunto) a partir de otros hechos (indicios), cuya probanza conduciría a la del hecho presunto. Esto es lo que se suele denominar “prueba indirecta” (sobre el tema, con amplitud, ver los comentarios de Roger Zavaleta en la obra Código Procesal Civil comentado, de Gaceta Jurídica, coordinado por quien escribe). Puede verse, pues, que la probanza del hecho presunto, llevado a cabo mediante el razonamiento presuntivo, depende de la valoración probatoria realizada por el juez y, por tanto, de los medios de prueba ofrecidos para probar los indicios.

En la ley de filiación extramatrimonial no existe nada parecido a lo descrito anteriormente. No hay ningún razonamiento presuntivo que lleve al juez a dar por probada la existencia de la filiación. Simplemente constata la falta de oposición y la falta de práctica de la prueba de ADN dentro del plazo legal para declarar la filiación. Se trata, pues, de una auténtica sanción procesal que la ley impone. Es exactamente lo mismo a la rebeldía: si el demandando no comparece, entonces pierde la oportunidad de ofrecer medios probatorios. Por supuesto, el efecto material de ser declarado padre es mucho más gravoso.

Si a ello se le agrega los problemas que podría haber para certificar un adecuado emplazamiento respecto del domicilio del presunto padre, entonces tal gravedad aumenta exponencialmente.

Pero más allá de discurrir sobre los mecanismos para asegurar un adecuado emplazamiento, o de otras técnicas procesales que estarían reguladas, tales como la inversión de la carga de la prueba o la técnica monitoria, me interesa reflexionar sobre si el derecho a la identidad del demandante (sobre todo cuando es un niño) realmente está siendo tutelado con la previsión de esta sanción procesal, y, por tanto, si es que sería una medida realmente proporcional.

En mi opinión, el derecho a la identidad que garantiza la Constitución implica el derecho a tener filiación respecto del padre que engendró, esto es, su padre. Por ello se habla correctamente de “identidad biológica”. Pero el derecho a la identidad no presupone el derecho de tener “un” padre, cualquiera que este sea. De la misma forma, ninguna persona tiene por qué ser, judicialmente, padre de otra persona si realmente no lo es.

Véase bien: si la ley confía en la prueba biológica del ADN como mecanismo para determinar la filiación, entonces lo más coherente sería que el presunto padre siempre se la practique, puesto que solo ello determinaría si es que debe declararse el vínculo de filiación y, por consecuencia, si tiene el deber de prestar alimentos. Dada la fuerza probatoria de dicha prueba –a pesar de los inconvenientes arriba apuntados– hay un privilegio importante de buscar la verdad (material), esto es, de que la alegación de hecho (proposición: “X es el padre”) se corresponda en la realidad (X es el padre) a través de los elementos de juicio.

Todo parece indicar que la sanción procesal fue consagrada para generar un incentivo a los presuntos padres a que se practiquen la prueba de ADN (“si no eres padre, entonces hazte la prueba”), pero, en realidad, lo que hace es romper completamente con el objetivo de buscar la verdad y, así, tutelar el derecho de identidad del demandante constitucionalmente garantizado. Esta sanción, en realidad, más allá que “incentivar”, lo que hace es traicionar su propia finalidad y generar un agravio muy grande en la esfera jurídica del demandado: ¿por qué? Porque exige a los jueces que declaren la filiación de un padre respecto de alguien que bien puede no ser su hijo.

Cabe preguntarse, por tanto: ¿para qué tener una prueba de ADN si, al final, una declaración de filiación podría ser completamente falsa?

Por ello, una medida legislativa mucho más adecuada sería, ante la falta de oposición o, existiendo ella, la falta de práctica de la prueba de ADN dentro del plazo legal, ordenar la comparecencia de grado o fuerza del presunto padre y hacer efectiva la detención a fin de que se tome muestra del material genético. No se requeriría de ningún apercibimiento, porque eso ya estaría en la ley. Por supuesto: se trata de una violación al derecho a la integridad física, pero en este caso se trata se privilegiar el derecho a la identidad biológica del demandante a fin de forzar la producción de la prueba.

Siendo esta medida más adecuada, por tanto, es posible concluir que la norma que impone la sanción procesal, a mi juicio, es inconstitucional. Pero claro, este es un discurso impopular, que jamás podría ser abrazados por el poder político. Correspondería a los jueces realizar el control de constitucionalidad. Pero, teniendo en cuenta el así llamado “interés superior del niño”, la forma cómo es empleada para distorsionar las reglas del ordenamiento y, además, su enorme poder retórico, ¿un juez de familia realmente lo haría?

Usted, amigo lector, tiene la palabra.

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  • Quisiera agradecer a los profesores Jordi Ferrer Beltrán, César Higa, Giovanni Priori y Edward Dyer, con quienes, en el contexto de un almuerzo ocurrido hace poco, conversé críticamente sobre este tema y, finalmente, gracias a ellos, pude tener mejores luces para esbozar la posición que ahora defiendo.

** Artículo publicado en La Ley.pe, el 4 de agosto de 2017 (click aquí).